PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º-A, I, POR TRÊS VEZES, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CP). CONDENAÇÃO DO RÉU EM 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO E 48 (QUARENTA E OITO) DIAS MULTA, EM REGIME SEMIABERTO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA DA PENA - AFASTAMENTO DA SÚMULA 231/STJ - INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - REDUÇÃO DA PENA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – INVIABILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES. DISPENSA DA PENA DE MULTA – NÃO CABIMENTO - IMPOSIÇÃO LEGAL. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS -MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – NÃO CONHECIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Réu condenado pela prática do crime de roubo majorado, por três vezes, na forma do art. 70, do CP, a pena de 08 (oito) anos de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa.

2. Pleito de afastamento da incidência da Súmula 231/STJ- inviabilidade. Matéria que se encontra pacificada nos Tribunais Superiores. Embora milite em favor do Apelante a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP (confissão espontânea), correta a sua não aplicação ao caso, eis que a pena-base restou fixada no mínimo legal.

3. Dispensa da pena de multa – impossibilidade. Cominação disposta no preceito secundário da norma incriminadora. Fixação que independe da situação econômica do agente.

4. Isenção das custas processuais. Não conhecimento do pedido. Eventuais considerações a respeito das dificuldades financeiras enfrentadas pelo Réu devem ser formuladas junto ao Juízo das Execuções Penais, que tem competência para analisar a miserabilidade do condenado.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESSA PARTE, IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8005408-32.2024.8.05.0080, oriundos da Comarca de Feira de Santana, nos quais figura como Apelante GENIVALDO DE SOUZA MARQUES, e Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora.

Sala das Sessões,                     de                       2024.

PRESIDENTE

Desa. ARACY LIMA BORGES

Relatora

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 9 de Dezembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

ALB/01

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra GENIVALDO DE SOUZA MARQUES, qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 157, §2º-A, I, do CP.

Narra a Denúncia “que no dia 26 de janeiro de 2024, em frente à residência situada na Rua Caetité, n º 432, bairro do Jardim Cruzeiro, nesta Cidade, as vítimas, Manoel Oliveira Souza, Maiara Gonçalves Azevedo e Isabela Gonçalves Azevedo, o primeiro prestador de serviços e as demais, irmãs e proprietárias da residência, foram surpreendidas pelo ora denunciado, GENIVALDO DE SOUZA MARQUES, que a bordo de uma motocicleta, CG 125, cor preta, portando uma arma de fogo, tipo revólver, na frente do citado imóvel, demonstrando muita agitação e fazendo ameaças de morte, anunciou o assalto e exigiu que as vítimas entregassem os aparelhos celulares.

Após, já de posse dos celulares das vítimas, buscou evadir-se, quando foi surpreendido por terceira pessoa que o perseguiu, tendo ele na fuga dispensado a motocicleta e um dos aparelhos, homiziando-se numa construção, Todavia, sem êxito, porquanto populares imobilizaram o acusado, sendo encontrado em seu poder um revólver e os demais celulares das vítimas, conforme descrição nos autos de apreensão, exibição e de restituições encartados nos autos – ID. 429806817 – fl. 7; 30/35 e 54, respectivamente. (...)”

A Denúncia foi recebida por decisão datada de 07.03.2024 (ID 67968060).

Concluída a fase de formação da culpa, as partes apresentaram alegações finais (ID’s 67968747 e 67968752).

Posteriormente, sobreveio a sentença, que julgou procedente a Denúncia, para condenar GENIVALDO DE SOUZA MARQUES pela prática do crime previsto no art. 157, §2º-A, I, por três vezes, na forma do art. 70, do CP, restando condenado a uma pena de 08 (oito) anos de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa, em sua fração mínima, a ser cumprida em regime semiaberto.

Inconformado com a r. sentença, o Réu interpôs recurso de apelação (ID 67968761). Nas razões recursais postula pela reforma do decisum, para que seja afastada a Súmula 231 do STJ para fazer incidir efetivamente a confissão espontânea e, por conseguinte, seja fixada a pena intermediária abaixo do mínimo legal, com fundamento no art. 65, incisos III, alínea “d”, do CP e art. 5º, incisos XXXIX e XLVI da Constituição Federal. Ademais, requer o afastamento da pena de multa e pagamento das custas processuais, em razão do manifesto estado de pobreza. Por fim, prequestiona o art. 5º, incs. LVII e XLVI da CF, c/c art. 157, §2ºA, inciso I, art. 65, inciso III, d, do CP, além do art. 325, c/c art. 350, ambos do Código de Processo Penal. (ID 67968772)

O Ministério Público apresentou contrarrazões, requerendo a manutenção da sentença. Ademais, prequestionou os arts. 49, 50, 58, e 157, §2ª-A, inciso I, todos do Código Penal, 387, incisos I, II e III, do Código de Processo Penal, e 5º, inciso XLVI, alíneas “a” e “c”, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. (ID 67968776)

A d. Procuradoria de Justiça apresentou opinativo, pelo conhecimento parcial e, nessa extensão, pelo improvimento do recurso. (ID 68605168)

É o relatório, que submeto à apreciação do eminente Des. Revisor.

Salvador/BA, 28 de outubro de 2024.

 Desa. Aracy Lima Borges - 1ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

ALB/01

I – PRESSUPOSTOS RECURSAIS DEVIDAMENTE CONFIGURADOS - CONHECIMENTO.

Conheço do recurso, visto que atendidos os pressupostos para sua admissibilidade e processamento.

II –MÉRITO

A materialidade está consubstanciada no IP nº 8002515-68.2024.8.05.0080, através do Auto de Exibição e Apreensão (ID 429806817- fl. 07) e Termos de Restituição (ID 429806817- fls. 30/34). A autoria também restou induvidosa, de acordo com a prova oral produzida sob o crivo do contraditório, valendo ressaltar que o próprio Denunciado confessou a prática delitiva.

Ademais, convém registrar, que a materialidade e a autoria sequer foram questionadas no arrazoado.

 1.    Atenuante da Confissão Espontânea

A Defesa postula pela efetiva aplicação da atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução da reprimenda abaixo do mínimo legal, argumentando que a confissão da autoria do crime é circunstância que SEMPRE atenua a pena aplicada ao Acusado.

Alega que existe um verdadeiro conflito de legalidade, “porquanto, ao passo que o legislador fixou patamares mínimos e máximos da pena em abstrato, também estabeleceu condições que, quando presentes, devem ser aplicadas ao caso concreto.” Nesse particular, sustenta que é imperioso que se aplique a norma mais benéfica ao Apelante.

Por fim, aduz que deve ser levado em consideração que a Súmula foi editada no ano de 1999, há mais de vinte anos, razão pela qual também deve a sua incidência ser mitigada.

Em que pese os argumentos defensivos, é sabido que para a maior parte da jurisprudência pátria, a pena intermediária está adstrita ao mínimo e máximo do preceito secundário do tipo penal, de modo que, mesmo quando reconhecidas atenuantes, não é possível fixar a pena aquém do mínimo legal, nesta etapa da dosimetria da pena.

Neste sentido, insta consignar que a matéria em debate já fora apreciada pelo Tribunal de Cidadania, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, no Resp. n. 1.117.073/PR (Recurso Representativo de Controvérsia), sendo firmada a tese de que “[o] critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal”.

A propósito, confira-se os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 255 DO RISTJ. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. FALTA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO INFRACONSTITUCIONAL VIOLADO. RECURSO COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 41 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO CITADO ARTIGO. MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. SÚMULA 231/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. RECONHECIMENTO DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. [...]

4. Conforme dispõe a Súmula 231/STJ, não se mostra possível reduzir a pena-base aquém do mínimo legal em razão da incidência de atenuante, entendimento reafirmado por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.117.073/PR. [...]

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 269.344/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 29/08/2014)”. [grifos nossos].

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A incidência de circunstância atenuante, como a confissão espontânea, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior.

2. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 2094863 RS 2023/0316308-4, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 18/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2024)

De igual modo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 597270/RS, com efeitos decorrentes da aplicação do regime de Repercussão Geral na Questão de Ordem, assegurou às instâncias do Poder Judiciário aplicá-la em processos similares, cuja exegese não abala o teor dos arts. 65 e 68, caput, ambos do CP, tampouco o princípio da individualização da pena, senão vejamos:

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(RE 597270 RG-QO, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)”. (grifo nosso).

No mesmo sentido são as lições do doutrinador GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

“Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. (...) Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador (...)” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal. 7ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 492- grifou-se).

Igualmente reconhece e menciona ROGÉRIO SANCHES:

“(...) Também nesta etapa, apesar de não haver previsão legal, entende a doutrina (seguida pela jurisprudência) que o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal, não podendo suplantá-los.

Em suma, o magistrado sentenciante deve partir da pena-base, fixada na etapa anterior, para, reconhecendo presente circunstância agravante, dirigir-se na direção da pena máxima. Havendo somente atenuantes, a pena intermediária caminha na direção do mínimo abstratamente previsto no preceito secundário (lembrando que, no caso da pena-base ter sido fixada no mínimo, não se aplica a atenuante). (...)”(CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral. 4.ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 419).

Diante desse contexto, concluo que sendo as penas mínima e máxima estabelecidas em virtude de cominação legal, não pode o juiz, ainda que reconheça a incidência de circunstâncias atenuantes, extrapolar os limites impostos pelo legislador, mesmo porque as circunstâncias atenuantes não integram o tipo penal. O mesmo não se pode falar com as causas de diminuição que, ao contrário das atenuantes, não estão relacionadas às condições subjetivas ou pessoais do agente, mas são integrantes do próprio tipo.

Destarte, considerando que a matéria já se encontra pacificada nos Tribunais Superiores, e, embora milite em favor do Apelante a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP (confissão espontânea), correta a sua não aplicação ao caso, eis que a pena-base restou fixada no mínimo legal.

2.    Pena de Multa e Custas Processuais

A Defesa busca pela dispensa da pena de multa e isenção das custas processuais, alegando precariedade da situação econômica do Réu.

Em relação a pena de multa, importa assinalar que, por se tratar de cominação disposta no preceito secundário da norma incriminadora (art. 157, do CP) sua fixação independe da situação econômica do sentenciado. Nesse sentido, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça: 

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. (...).

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. (...).

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2026736 SP 2021/0390357-7, Data de Julgamento: 24/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2022)

Logo, a pretendida isenção do pagamento da pena pecuniária não comporta acolhimento.

Ademais, eventuais considerações a respeito das dificuldades financeiras enfrentadas pelo Apelante devem ser formuladas perante o Juízo das Execuções Penais, que têm competência para analisar a miserabilidade dos condenados.

Esse, inclusive, é o entendimento desta Turma Criminal:

"EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. ARTIGO 155, CAPUT, C/C ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DA PENA. CONDUTA SOCIAL VALORADA DESFAVORÁVEL AO APELANTE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACOLHIMENTO. PENA MODIFICADA. CONDUTA SOCIAL NEUTRA. PEDIDO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. (...)

Pedido de isenção de custas processuais. O artigo 98, § 2º, da Lei 13.105/2015 afirmar que a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas do processo e honorários sucumbenciais. - Não há incompatibilidade entre as disposições dos artigos 12 da Lei nº 1.060/1950 (revogado pelo Novo Código de Processo Civil) e 804 do Código de Processo Penal e o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. A garantia prevista neste dispositivo constitucional assegura a “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, enquanto que as normas infraconstitucionais apenas condicionam a isenção das custas processuais à comprovação da condição de hipossuficiência econômica do condenado criminalmente. Precedentes do STJ. - O pedido de isenção de custas deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal, órgão competente para verificar a condição de hipossuficiência econômica do condenado, tendo em vista que não cabe à Turma Criminal, em sede de apelação, fazer tal avaliação.

(TJ-BA - APL: 05400410720188050001 4ª Vara Criminal - Salvador, Relator: ALIOMAR SILVA BRITTO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 17/08/2022)

Portanto, não conheço do pedido de isenção das custas processuais, a fim de evitar supressão de instância.

III-     PREQUESTIONAMENTO

Com relação ao prequestionamento, cabe assinalar que o posicionamento constante do presente decisum decorre da interpretação feita pela Relatora, ao apreciar as matérias postas em discussão, não estando obrigada a fazer referência expressa aos dispositivos e princípios suscitados pelas partes, nos recursos. Assim, desnecessária a abordagem pelo órgão julgador, mesmo diante do prequestionamento.

IV- CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso, e nessa parte, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença recorrida.

Salvador/BA, 28 de outubro de 2024.

 Desa. Aracy Lima Borges - 1ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relatora