CLASSE: APELAÇÃO Nº 8000977-87.2023.8.05.0112 

FORO: COMARCA DE ITABERABA - VARA CRIMINAL 

ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA 

RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA  

APELANTE: MARCOS DE JESUS SANTANA 

DEFENSORA PÚBLICA: THAISSA LAVIGNE SILVA BORGES 

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA 

PROMOTOR DE JUSTIÇA: RAFAEL LIMA PITHON 

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARILENE PEREIRA MOTA 

ASSUNTO: ART. 155, §4º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO  

  

  

  

EMENTA: ART. 155, §4º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. RÉU CONDENADO À PENA DE 02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA NO REGIME SEMIABERTO, CUMULADA AO PAGAMENTO DA PENA PECUNIÁRIA DE 17 (DEZESSETE) DIAS-MULTA.  RECURSO DEFENSIVO. 

PRETENSÕES RECURSAIS: 

1. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA COM INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REPROVABILIDADE DA AÇÃO DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS PELO MESMO DELITO DE FURTO. REITERAÇÃO DELITIVA FATOR IMPEDITIVO DO RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA COM BASE NA INSIGNIFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 

2. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ART. 155, § 4º, II, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS COLACIONADAS AOS AUTOS INDICAM A OCORRÊNCIA DO DELITO DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA.  

3. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO ART. 155 DO CP. POSSIBILIDADE.  MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO.  NOVO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ. PENA DEFINITIVA READEQUADA PARA 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME ABERTO, CUMULADA À PENA PECUNIÁRIA DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.   

4. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA ADEQUADAMENTE MOTIVADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA VIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. A CORTE DE CIDADANIA JÁ SE MANIFESTOU PELA COMPATIBILIDADE DO ESTABELECIMENTO DE CUSTÓDIA CAUTELAR COM O REGIME DE PENA ABERTO. NECESSÁRIO, CONTUDO, A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR AO REGIME CONDENATÓRIO.   

5. CONCLUSÃO: CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL PARA AFASTAR A MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO, READEQUANDO-SE A PENA DEFINITIVA EM 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME ABERTO, CUMULADA À PENA PECUNIÁRIA DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.   

  

  

ACÓRDÃO 

Relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal de nº 8000977-87.2023.8.05.0112 da VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ITABERABA/BA, sendo apelante MARCOS DE JESUS SANTANA e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER DO RECURSO e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para afastar a majorante do repouso noturno, readequando-se a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, cumulada à pena pecuniária de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 

  

   Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento. 

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA 

          RELATOR 

 

CLASSE: APELAÇÃO Nº 8000977-87.2023.8.05.0112 

FORO: COMARCA DE ITABERABA - VARA CRIMINAL 

ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA 

RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA  

APELANTE: MARCOS DE JESUS SANTANA 

DEFENSORA PÚBLICA: THAISSA LAVIGNE SILVA BORGES 

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA 

PROMOTOR DE JUSTIÇA: RAFAEL LIMA PITHON 

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARILENE PEREIRA MOTA 

ASSUNTO: ART. 155, §4º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO 

  

  

  

  

RELATÓRIO 

 

Trata-se de recurso de apelação interposto por MARCOS DE JESUS SANTANA, devidamente assistido pela Defensoria Pública, irresignado com a sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Itaberaba, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, inciso II, do Código Penal. 

Consta dos autos que, no dia 13/06/2021, por volta das 03h00min, na Praça Joventino Moscoso, n° 00, Centro, Boa Vista do Tupim/BA, o réu, consciente e voluntariamente, subtraiu para si, mediante escalada do muro do estabelecimento da vítima, Eunice Alves dos Santos, mercadorias do tipo bebidas alcoólicas, cigarros, doces e pequena quantia, aproximadamente R$30,00 (trinta reais). 

A denúncia foi recebida em 18/04/2023 (ID 60338334). 

O réu, assistido pela Defensoria Pública, apresentou resposta à acusação (ID 60338342). 

Constatada a conexão dos presentes autos com outros (8000898-11.2023.8.05.0112; 8000978-72.2023.8.05.0112) que também versavam sobre prática de crimes de furto, determinou-se reunião dos feitos para julgamento único, cuja cópia da sentença foi lançada em todos eles (ID 60338362). 

 Ultrapassada a fase de instrução, em 01/12/2023 sobreveio sentença proferida em audiência, condenando o réu pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, inciso II, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito)meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto e ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa (ID 60338364). 

Certificou-se a intimação do réu e da vítima, acerca da sentença, conforme IDs 60338418 e 60338420, respectivamente. 

Irresignado, o réu, devidamente assistido pela Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação em 08/12/2023 (ID 60338422).  

 O recurso fora recebido, eis que tempestivo (ID 42879690). 

Em sede de Razões, a Defensoria Pública pugnou: a) pela reforma da sentença, para absolver o réu em razão da atipicidade material (insignificância); b) subsidiariamente, retirada da qualificadora do art. 155, § 4°, inciso II, do CP; c) decote da majorante do art. 155, § 1°, do CP; d) fixação do regime aberto; e) concessão da liberdade provisória ao apelante (ID 60338433). 

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo provimento parcial do apelo, para revogar a prisão preventiva do réu e decote da majorante prevista no §1º, art. 155, do Código Penal, mantendo-se a sentença em seus demais termos (ID 60338437). 

O presente processo fora distribuído por livre sorteio a este Sodalício, em 15/04/2024 (ID 60410811). 

Abriu-se vista à Procuradoria de Justiça que opinou pelo provimento parcial do recurso, a fim de que seja afastada a causa de aumento do art. 155, §1ª do Código Penal, mantendo-se os demais termos de sentença (ID 60683447). 

Vieram os autos conclusos em 18/04/2024. 

É o relatório.  

 

Salvador/BA, data registrada no sistema.  

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA  

          RELATOR 

CLASSE: APELAÇÃO Nº 8000977-87.2023.8.05.0112 

FORO: COMARCA DE ITABERABA - VARA CRIMINAL 

ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA 

RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA  

APELANTE: MARCOS DE JESUS SANTANA 

DEFENSORA PÚBLICA: THAISSA LAVIGNE SILVA BORGES 

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA 

PROMOTOR DE JUSTIÇA: RAFAEL LIMA PITHON 

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARILENE PEREIRA MOTA 

ASSUNTO: ART. 155, §4º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO 

  

  

  

  

VOTO 

  

I – PRESSUPOSTOS RECURSAIS 

  

Conhece-se do Recurso, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade. 

 

II – DO MÉRITO 

 

II.I - DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO COM APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 

 

A Defesa Pública pugnou pela absolvição do insurgente por atipicidade material da conduta imputada, com a incidência do princípio da insignificância. 

Examinando detidamente os fólios, pode-se afirmar, de logo, o descabimento do objeto recursal em questão. 

Antes de adentrar no mérito do pedido, verifica-se que, a despeito de não ter havido irresignação defensiva no que se refere à materialidade e a autoria delitiva, estas restam configuradas, por intermédio da confissão do insurgente, das declarações da vítima e dos depoimentos das testemunhas. 

Sendo assim, no presente caso, o apelante não nega a prática deleita, a Defesa alega apenas que a conduta do acusado foi minimamente ofensiva, com ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva, portanto, se amoldaria na aplicabilidade do princípio da insignificância. 

Sabe-se que o princípio da insignificância é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material, que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, tendo o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade, examinada na perspectiva de seu caráter material. 

Nesse aspecto, veja-se recente julgado do Superior Tribunal de Justiça: 

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. INSIGNIFICÂNCIA. VALOR SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO-MÍNIMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

1. Esta Corte Superior tem seguido, na última década, o entendimento de que para a aplicação do princípio da insignificância deverão ser observados os seguintes vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e d) inexpressividade da lesão jurídica. Tais vetores interpretativos encontram-se expostos de forma analítica no HC 84.412, Rel. Min. CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2004, DJ 19/11/2004. 

É certo, ainda, que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, para aferir a relevância do dano patrimonial, leva em consideração o salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando irrisório o valor inferior a 10% do salário mínimo, independentemente da condição financeira da vítima. 

2. No caso em análise, o furto teria sido praticado no dia 29 de novembro de 2017, quando o salário mínimo estava fixado em R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais). Nesse contexto, seguindo a orientação jurisprudencial desta Corte, a res furtiva avaliada em R$ 745,69 (setecentos e quarenta e cinco reais e sessenta e nove centavos) não pode ser considerada de valor ínfimo, por superar 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos. 

3. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido.(AgRg no HC 702.492/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 10/12/2021) 

 

Assim, para o reconhecimento deste princípio demanda-se cumulativamente quatro requisitos objetivos, a saber: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 

Diante dos quatro elementos cruciais elencados, verifica-se que para o afastamento da tipicidade material da conduta praticada não deve ser analisada exclusivamente a lesão sofrida pelo ofendido, mas também as condições pessoais do agente, sob pena de estimular a reiteração delitiva. 

Nesse diapasão, não há qualquer óbice em admitir-se que a reiteração delitiva pelo agente, máxime em crimes de natureza patrimonial, pode ser utilizada no momento da verificação do cabimento de aplicação de punição penal ao ato perpetrado. 

In casu, embora a res furtiva não se demonstre expressiva, impossível a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que o apelante é reincidente específico, conforme comprovado nos autos. 

Sendo assim, emerge-se dos autos que o réu responde a outras ações penais (8000898-11.2023.8.05.0112 e 8000978-72.2023.8.05.0112) também pela prática de crime de furto, de modo que a habitualidade delitiva é fator impeditivo do reconhecimento da atipicidade da conduta com base na insignificância. 

Corroborando o quanto acima enredado, confiram-se os precedentes a seguir colacionados: 

 

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - RÉU CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 155, CAPUT, DO CP (FURTO SIMPLES) - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS FARTAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS PELAS PROVAS PRODUZIDAS NAS FASES INQUISITORIA E INSTRUTÓRIA JUDICIAL - PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB O FUNDAMENTO DE ATIPICIDADE MATERIAL EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA OU INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU JÁ CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO – REINCIDÊNCIA E HABITUALIDADE DELITIVA QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DO RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA CRIMINOSA DO RÉU/APELANTE – ALEGAÇÃO DE PREÇO VIL DOS BENS OBJETOS DO CRIME QUE NÃO É SUFICIENTE, POR SI SÓ, PARA A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – DOSIMETRIA DA PENA – IRRETORQUÍVEL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. (Apelação Criminal Nº 202300305516 Nº único: 0000114-74.2021.8.25.0019 - CÂMARA CRIMINAL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): GILSON FELIX DOS SANTOS - Julgado em 20/04/2023) (TJ-SE - APR: 00001147420218250019, Relator: GILSON FELIX DOS SANTOS, Data de Julgamento: 20/04/2023, CÂMARA CRIMINAL) 

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO SIMPLES - MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES - ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - REPROVABILIDADE SOCIAL DA CONDUTA - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - ATENUANTE VALORADA PELO MAGISTRADO A QUO. O princípio da insignificância somente tem aplicação nos casos em que as peculiaridades fáticas denotam que a conduta, apesar de possuir conformidade com a hipótese de incidência abstratamente prevista como crime na lei penal (tipicidade formal), não é capaz de oferecer sequer perigo de lesão ao interesse protegido pela norma. A habitualidade delitiva, evidenciada pela reincidência do agente e por registros cartorários relativos a crimes patrimoniais, além das circunstâncias do delito, demonstram que a reprovabilidade social da conduta não é insignificante, afastando a aplicação do princípio da bagatela. Considerando que o ilustre Magistrado a quo valorou corretamente a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, do Código Penal ( CP), compensando-a com a agravante da reincidência, descrita no art. 61, I, do CP, não há reparo a ser feito na sentença. (TJ-MG - APR: 00533061020188130261 Formiga, Relator: Des.(a) Henrique Abi-Ackel Torres, Data de Julgamento: 13/04/2023, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/04/2023) 

 

No mesmo sentido, colaciona-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça: 

 

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500332-41.2019.8.05.0126 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: HUDSON ROSA SANTOS DEFENSOR PÚBLICO: AFONSO FERREIRA NETO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA PROMOTOR DE JUSTIÇA: ANTÔNIO JOSÉ GOMES FRANCISCO JUNIOR ACORDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. RÉU CONDENADO A UMA REPRIMENDA DE 01 (UM) ANO DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA, EM REGIME ABERTO, SENDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR 01 (UMA) RESTRITIVA DE DIREITOS, CONSISTENTE EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E/OU A INSTITUIÇÃO PÚBLICA, EM VIRTUDE DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 155, CAPUT DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. INSURGÊNCIAS RECURSAIS: 1-PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. TIPICIDADE MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. HABITUALIDADE DA PRÁTICA DELITIVA. EXISTÊNCIA DE DIVERSAS AÇÕES PENAIS EM CURSO, POR SUPOSTA PRATICA DE DELITOS PATRIMONIAIS. ACUSADO JÁ CONDENADO PELA PRATICA DO CRIME DE FURTO. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. 2-PLEITO DE APLICAÇÃO DO FURTO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMUNUIÇÃO PREVISTA NO ART. 155, § 2º DO CPB. COISA FURTADA DE PEQUENO VALOR. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. REDUÇÃO DA PENA EM 2/3 (DOIS TERÇOS), PARA 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, SUBSTITUÍDA POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PARECER MINISTERIAL PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO. APELO CONHECIDO E, NO MÉRITO, JULGADO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº. 0500332-41.2019.8.05.0126, que tem como HUDSON ROSA SANTOS e, como Recorrido, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. Acordam os Desembargadores componentes da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente Apelo, de acordo com o voto da Relatora, que foi vertido nos seguintes termos: (TJ-BA - APL: 05003324120198050126 1ª Vara Criminal - Itapetinga, Relator: SORAYA MORADILLO PINTO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 31/08/2022) 

 

Sendo assim, no presente caso não há que se falar em absolvição do apelante em decorrência da aplicação do princípio da insignificância por ausência de tipicidade material da conduta, pelo fato deste recorrente responder outras ações penais pela prática de crimes contra o patrimônio, razão pela qual não foram atendidos os requisitos para a concessão da benesse. 

 

II.II - PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 155, § 4º, II, DO CÓDIGO PENAL 

 

A Defesa Pública pugnou pela desclassificação do crime de furto qualificado para a modalidade simples, alegando, para tanto, que a escalada de um muro é uma condição normal ao tipo. 

Fundamentou que “não se espera que um estabelecimento não esteja cercado por muros e portas ou que não esteja trancado, sendo esses obstáculos condição comum ato do estabelecimento. Em consequência disso, para que haja o cometimento do delito é completamente natural que haja passagem por esses obstáculos.” 

Sem razão.  

Sabe-se que a escalada pressupõe ingresso ao local do delito de forma anormal, devido à altura do obstáculo a ser transposto e à falta de suporte para a subida, demonstrando maior necessidade de reprovação à conduta do agente obstinado a vender qualquer empecilho à prática do delito. 

Consta dos autos que a testemunha Gabriel Santana de Oliveira, vizinho da vítima, disse em juízo, que viu o momento em que o acusado pulou o muro do estabelecimento comercial da vítima e que viu o momento em que este saiu portando duas sacolas, pulando novamente o muro.  

A vítima Eunice Alves dos Santos, embora não tenha presenciado os fatos, afirmou em juízo que, ao chegar ao seu estabelecimento, após receber a ligação da testemunha Gabriel, verificou mercadorias reviradas e deu por falta de diversas mercadorias e do valor deixado no caixa, aproximadamente R$ 40,00. 

Sendo assim, a prova testemunhal confirma de maneira clara que para ingressar no estabelecimento comercial o apelante teve que escalar um muro, não tendo ingressado, por exemplo, pela porta principal do imóvel, restando comprovada, portanto, a escalada.  

 

II.III - DO PEDIDO DE DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL 

 

Conforme relatado, o apelante foi condenado pela prática do delito de furto qualificado, tipificado no art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, cuja pena é de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa. 

Ao apelante foi imposta a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto e ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa (ID 60338364). 

Da análise da sentença impugnada, observa-se que o Magistrado de 1º Grau, na 1ª fase da dosimetria não considerou desfavorável nenhuma circunstância judicial, bem como, na 2ª fase não houve nenhuma agravante. Reconheceu-se a presença da atenuante da confissão, contudo não reduziu a pena intermediária, posto que já estava no mínimo legal de 02 (dois) anos. 

Por outro lado, o Magistrado, na terceira fase, aplicou a majorante prevista no art. 155, § 1º, do CP, referente ao cometimento do delito em período noturno.  

A Defesa Pública pugnou pelo afastamento da referida majorante, para tanto, alegou que estaria incompatível com o entendimento atual do STJ, o qual proíbe sua incidência quando há a presença de qualificadora. 

Com razão. 

A despeito do furto qualificado ter ocorrido no período noturno, de fato houve importante alteração de entendimento jurisprudencial da Corte de Cidadania, através do julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), no sentido de que o referido aumento de pena deve ser aplicado somente no caso de furto simples. 

Prevalecia, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento jurisprudencial de que a majorante do furto praticado durante o repouso noturno seria compatível com a forma qualificada do referido delito. Essa orientação, todavia, sofreu overruling. 

No julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981, concluído em 25/05/2022, a Terceira Seção do STJ fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". Veja-se: 

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO TENTADO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELO CONCURSO DE PESSOAS. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL). INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO QUALIFICADO DO TEMA REPETITIVO N. 1.087. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)." ( REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/05/2022, DJe 27/06/2022.). 2. Ausente ofensa à cláusula de reserva de plenário ante a mera interpretação da norma infraconstitucional. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1952724 MG 2021/0250454-9, Relator: LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022) 

 

Sendo assim, afasta-se a majorante do repouso noturno no presente delito de furto qualificado pela escalada.  

Tornando-se a pena definitiva do réu em 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto (CP, art. 33, § 2º, c). 

 

DA PENA DE MULTA 

Quanto à pena de multa, tendo em vista a alteração dos parâmetros considerados para a fixação da pena definitiva, determina-se em 10 (dez) dias-multa no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente à data do fato. 

 

DO PEDIDO PARA RESPONDER AO PROCESSO EM LIBERDADE 

A Defesa Pública, em assistência ao apelante, pugnou para que lhe seja concedido o direito de recorrer em liberdade.  

Em que pese a irresignação defensiva, entende-se que o pleito não merece prosperar, conforme será analisado.   

Conforme preconiza o § 1º do art. 387 do CPP, o magistrado, ao proferir sentença condenatória, decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.   

Para melhor análise do referido pleito, colaciona-se o excerto da sentença, a saber: 

 

“6. Do direito de recorrer em liberdade O condenado respondeu à ação penal estando preso preventivamente por quase todo o período de tramitação processual. Ademais, é importante anotar que o título que embasa esta segregação não é mais um título precário, mas a decisão proferida pelo respeitável Conselho de Sentença, tomada em cognição exauriente, o que aumenta a certeza de necessidade de garantia da aplicação da lei penal. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal entende que “Ainda que a sentença esteja sujeita à reavaliação crítica pela via recursal, não há dúvida de que, nesse estágio do processo, a manutenção da prisão preventiva – sobretudo quando o acusado permaneceu preso durante toda a instrução – impõe um ônus argumentativo menor se comparado ao decreto prisional exarado antes do julgamento da causa.” (STF HC 213924 SP 0117232- 75.2022.1.00.0000) Desta feita, considerando a necessidade de garantia da ordem pública e da viabilidade de aplicação da lei penal, nego ao condenado o direito de recorrer em liberdade, mantendo a sua segregação cautelar. Pontue-se que o acusado responde a oito ações penais nesta comarca, o que desaconselha a sua colocação em liberdade.” 

(grifos aditados) 

 

Da análise do excerto transcrito, verifica-se que o Magistrado sentenciante deixou de conceder ao acusado o direito de recorrer em liberdade porque entendeu estarem presentes os pressupostos, requisitos e dois dos fundamentos autorizadores da prisão preventiva, quais foram, a garantia da ordem pública e a viabilidade de aplicação da lei penal.  

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal.  

Conforme se extrai do excerto da sentença, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelo Juízo a quo, com base em elementos extraídos dos autos, que a liberdade do réu compromete a ordem pública, em face da necessidade de garantia da ordem pública e da viabilidade de aplicação da lei penal, além do evidente risco que representa solto à sociedade, visto que o acusado responde a oito ações penais na Comarca de origem. 

Ademais, a Corte de Cidadania já se manifestou pela compatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação de regime aberto na sentença, alinhando-se ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, que tem admitido a adequação da segregação provisória ao regime fixado na sentença condenatória.  

Nesta vertente, é o norte jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça: