PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000036-25.2021.8.05.0172 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA |
| Advogado(s): RAFAEL MARTINEZ VEIGA (OAB:BA24637-A), MARCELO SALLES DE MENDONCA registrado(a) civilmente como MARCELO SALLES DE MENDONCA (OAB:BA17476-A) |
| APELADO: SERGIO CORDEIRO SAUDE |
| Advogado(s): ELTON MOZZER BRANDAO (OAB:BA35577-A) |
MAF 12
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.
Trata-se de recurso de Apelação, interposto pela COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara dos Feitos das Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Mucuri, que, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER C/C PEDIDO LIMINAR E DANO MORAL, movida por SERGIO CORDEIRO SAUDE, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.
Inicialmente, cumpre analisar as questões preliminares arguidas.
Da Concessão da Justiça Gratuita
Sobre o deferimento do benefício da gratuidade de justiça, dispõe o art. 99, do CPC:
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
Do exame dos fólios, verifica-se que a parte autora, que afirma ser mecânico, anexou aos autos a declaração de hipossuficiência de recursos (ID 90087982) e teve o benefício da justiça gratuita concedido pelo juízo de origem (ID 90087987).
Ademais, a apelante, ao impugnar a concessão de justiça gratuita, não trouxe aos autos qualquer elemento apto a desconstituir a veracidade da declaração da feita pelo demandante, razões pelas quais rejeita-se a preliminar arguida na apelação.
Neste sentido, estende-se a esta instância recursal a gratuidade de justiça concedida pelo juízo de primeiro grau.
Do Efeito Suspensivo
O efeito suspensivo é a consequência jurídica decorrente da interposição de recurso a qual impede a produção de efeito do provimento jurisdicional recorrido e a sua respectiva execução.
Em regra, a apelação é recebida no duplo efeito - devolutivo e suspensivo. Excepcionalmente, será dotada apenas do efeito devolutivo nas hipóteses consagradas no § 1º, do art. 1.012, do CPC.
Acerca do efeito suspensivo do recurso de apelação, o art. 1.012, do CPC dispõe o seguinte:
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
I - homologa divisão ou demarcação de terras;
II - condena a pagar alimentos;
III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;
VI - decreta a interdição.
(...)
§4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
In casu, a presente apelação não se enquadra em nenhuma das exceções previstas no §1º, do artigo 1.012, do CPC.
Assim, o recurso deve ser recebido com o duplo efeito devolutivo e suspensivo, conforme a regra do CPC.
Portanto, inexiste necessidade de concessão expressa do efeito suspensivo, uma vez que este já decorre automaticamente da interposição do recurso de apelação.
Pois bem. Passo a apreciar o mérito.
Cinge-se a controvérsia, em síntese, acerca a regularidade da inspeção técnica realizada pela COELBA e a validade das cobranças decorrentes da suposta constatação de consumo irregular.
Aplicam-se ao presente julgamento as normas, princípios e regras insculpidas no Código de Defesa do Consumidor, considerando que as partes se adéquam ao conceito de consumidor e prestador de serviços, nos termos dos artigos 2º e 3º, do referido diploma legal.
Diante disso, tratando-se de típica relação de consumo, tem-se que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de seus serviços, somente se eximindo do dever de indenizar se provar a ocorrência de uma das causas excludentes de responsabilidade (art. 14, do CDC).
A boa-fé processual, a lealdade e a solidariedade que devem nortear os sujeitos da relação jurídica processual impõem a distribuição do ônus da prova a quem tenha melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto.
No presente caso, não há nenhuma dúvida quanto à vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor, considerando que é a Ré quem possui conhecimentos do serviço fornecido.
A propósito, trago à baila jurisprudência neste sentido:
A presunção de legitimidade dos atos praticados por concessionárias de serviço público cessa no momento em que o suposto tomador, vulnerável e hipossuficiente, insurge-se contra a obrigação que lhe é dirigida, pois tal quadro transfere à fornecedora a obrigação de proceder a minucioso levantamento sobre a mencionada irregularidade, de modo a não colocar em dúvida o espírito do consumidor (TJSP – AC 0071780.95.2009.8.26.0224. Rel Des. Ferreira da Cruz, j. 9/11/2011). (TJSC – AC 0300138-47.2015.8.24.0090, Relator: Álvaro Luiz Pereira de Andrade, Data de Julgamento: 29/08/2019, Sétima Câmara de Direito Civil). (GRIFO MEU).
Portanto, caberia à parte acionada provar a regularidade da inspeção realizada no dia 03/08/2020, o que não ocorreu na hipótese em análise.
Neste caso, verifica-se que o autor acostou aos autos o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) realizado pela concessionária (ID 90087983), o qual, contudo, não contém a assinatura do consumidor.
Tal circunstância compromete a regularidade do procedimento, uma vez que a ausência de assinatura impede a comprovação de que o usuário estava presente no momento da inspeção e de que teve ciência imediata das supostas irregularidades constatadas, violando-se, assim, o seu direito ao contraditório e à ampla defesa.
Não se pode emprestar o caráter de prova pericial à inspeção unilateralmente procedida pela empresa fornecedora de energia elétrica, pois não foi facultado ao consumidor se valer de auxiliar com conhecimento técnico específico na área durante a alegada constatação.
Ademais, não há comprovação de que o autor tenha sido devidamente notificado, com o objetivo de possibilitar eventual interposição de recurso.
Além disso, o demandante anexou aos autos laudo técnico elaborado por ENGENHEIRO ELETRICISTA (ID 90087986), cuja análise demonstra a inconsistência das alegações da ré quanto à existência de fraude ou adulteração no medidor.
Dessa forma, é possível auferir verossimilhança às alegações do autor, que logrou êxito em apresentar elementos técnicos e documentais capazes de abalar a presunção de legitimidade do ato administrativo praticado pela concessionária.
Com efeito, ressalte-se que, embora o procedimento de inspeção e cobrança de consumo irregular possua previsão normativa na Resolução Normativa ANEEL nº 1000, de 7 de dezembro de 2021 — anteriormente disciplinado pela Resolução Normativa ANEEL nº 414, de 9 de setembro de 2010 — e já tenha sido objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso repetitivo (Tema nº 699), sua validade está condicionada ao cumprimento de determinados requisitos, notadamente à observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Sob exame dos autos, restou demonstrado que o alegado desvio não foi devidamente apurado, como também o valor encontrado pela Recorrente como diferença de consumo lastreou-se em estimativas, o que afronta o direito de informação que regula as relações de consumo, consoante reza o art. 4º, do CDC.
Inegável a má prestação do serviço praticada pela Coelba, que, por sua vez, efetuou cobrança indevida.
Com efeito, para afastar a pretensão autoral, caberia à Ré a prova inequívoca de que houve fraude no medidor de consumo de energia, assim como foi de fato algum preposto do apelado quem, pessoalmente, realizou os fatos imputados.
Destarte, não apresentada tal prova de forma cabal nos autos, incabível a conduta da demandada de cobrar conta de energia por presunção de desvio de energia.
Lado outro, cumpre destacar que o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI, por si só, não é suficiente para legitimar a cobrança de diferença de consumo.
Neste sentido é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. A concessionária sustenta que qualquer débito, atual ou antigo, dá ensejo ao corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, o que inclui, além das hipóteses de mora do consumidor, débitos pretéritos relativos à recuperação de consumo por fraude do medidor. In casu, pretende cobrar débito oriundo de fraude em medidor, fazendo-o retroagir aos cinco anos antecedentes.
TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA 2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (atualmente 1036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida: "a possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço". PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO 3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor).
4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item "c" acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo.
[...]
TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.
[...]
(REsp n. 1.412.433/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe de 28/9/2018.) Tema 699 julgado na sistemática de Recursos Repetitivos.
Destaco, ainda, que exigir o pagamento do consumo por presunção é ilegal, abusivo e exorbitante, porque a parte demandada não pode precisar o real gasto do consumidor, sendo certo, ainda, que este não pode ser cobrado por suposto gasto baseado em desvio de energia.
A responsabilidade objetiva das empresas concessionárias de energia elétrica é respaldada, inclusive, em regra constitucional inserida no parágrafo 6º, do art. 37, CF.
Sem censura, portanto, a determinação de obrigar a empresa concessionária em declarar a nulidade da fatura impugnada referente a recuperação de consumo.
Logo, indevida a cobrança de valores decorrentes da suposta inspeção técnica objeto da lide.
Outrossim, conduta do fornecedor afronta claramente as normas estabelecidas nos incisos V e X, do art. 39, do Código de Defesa do Consumidor, abaixo transcritos, encontrando-se também em rota de colisão com os princípios basilares da confiança e boa-fé contratual, merecendo ser rechaçada pelo Poder Judiciário.
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
Nesse cenário, resta evidente a conduta negligente da empresa demandada, não podendo ela, portanto, se eximir da responsabilidade de arcar com os prejuízos suportados pela recorrida.
Na espécie, o dano moral caracteriza-se como in re ipsa, ou seja, presumido.
Acerca da intricada matéria referente à configuração de dano moral, extrai-se da doutrina de YUSSEF SAID CAHALI:
“(…) tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral." (Dano moral. 2.ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 20- 21).”
No tocante ao montante indenizatório dos danos morais, conquanto não se possa evitar, afastar, substituir, ou quantificar o desgaste subjetivo sofrido pelas vítimas em valores monetários, a indenização deve buscar sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva.
Justamente por isso a quantificação deve ser fundada, principalmente, na capacidade econômica do ofensor, de modo a efetivamente gravar-lhe o patrimônio pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento antissocial, bem assim prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade.
Ademais, compete ao juiz, ao usar do livre arbítrio na fixação da indenização por dano moral, de valor inestimável, determinar quantia suficiente para minorar o sofrimento do pleiteante, sem proporcionar enriquecimento sem causa considerando, para tanto, condições das partes, nível social, o prejuízo sofrido e a intensidade da culpa.
Todavia, embora a condenação imposta pelo juízo de origem tenha sido fixada em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), entendo que o montante deve ser reduzido para R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia suficiente para compensar os danos experimentados pela parte autora e, ao mesmo tempo, cumprir a função pedagógica da condenação, sem configurar enriquecimento sem causa.
Razão pela qual, neste ponto, merece reforma a decisão combatida.
Quanto à restituição do indébito, a Corte Especial do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 676.608/RS, fixou a tese no sentido de que “...a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva...”.
A referida Corte restringiu a eficácia temporal da decisão apenas aos contratos de consumo que não envolvam a prestação de serviços públicos, definindo que o entendimento somente poderá ser aplicado aos indébitos cobrados após a data da publicação do acórdão, ou seja, após 30/03/2021.
Assim, considerando que os valores indevidamente cobrados pela acionada decorreram de relação de consumo, impõe-se o reconhecimento do direito da parte autora à restituição em dobro das quantias pagas à requerente.
Ante o exposto, destarte, voto no sentido de CONHECER, REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a sentença discutida, apenas para minorar o quantum indenizatório para R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária pelo IPCA (artigo 389, do Código Civil), a partir do arbitramento (Súmula 262, do STJ), e acrescidos os juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação (artigo 405, do Código Civil), adotando-se como índice a Taxa Selic.
Incabível a majoração dos honorários, face ao parcial provimento do recurso, nos termos do Tema 1.059, do STJ.
É, pois, como me pronuncio.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator