PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DO AUTO INFRACIONAL. NÃO CONFIGURADA. MERCADORIAS NÃO DECLARADAS. PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE POSSAM ELIDIR AS CONCLUSÕES DO FISCO ESTADUAL QUANTO À OMISSÃO DE ENTRADAS E SAÍDAS DE MERCADORIAS. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA. NÃO CONFIGURADO. D HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS JÁ INCLUÍDOS NA CDA – ART. 1º, Decreto Estadual nº 25.602/77. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAS, SOB PENA DE BIS IN IDEM.   APELOS IMPROVIDOS.

1. O auto de infração, acostado pela 1ª Apelante da ID 27319379, identifica o cometimento de 03 infrações pela 1ª Apelada, sendo a primeira descrita como a “...falta de recolhimento de imposto relat. a omissão de saída de mercadorias  tributáveis efetuadas sem emissão de documentos fiscais, sem a respectiva escrituração , decorrente da falta de registro de entrada de mercadorias em valor inferior ao das saídas efetivas omitidas, apurado mediante levantamento quantitativo de estoques por espécie de mercadorias em exercício fechado, levando-se em conta, para o cálculo   do imposto, o maior valor monetário - o das saídas tributáveis. tudo conforme anexos 1,2,3,4,5 e 6 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte…”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts. 124, I; 201, I; 218; 323 331, c/c arts. 1º I; 2º, I; 50; 60, II “a” e § 1º; 936 e §3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec.  nº 6.284/1997. Aplicada a multa do art. 42, III da lei 7.014/1996.

2. A segunda infração é descrita como “...falta de recolhimento de imposto, na condição de responsável solidário, por ter adquirido mercadorias de terceiro desacompanhadas de documentação fiscal e, consequentemente, sem a respectiva escrituração das entradas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, apurado mediante levantamento quantitativos e estoque por espécie de mercadorias em exercício fechado.   Tudo conforme anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte…”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts. 125, I; 371, I “a”, 322; art. 2º , §3º, IV, arts. 39, V; 50; 60, II   936 e §3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec.  nº 6.284/1997 c/c art. 10, I, “a” da portaria nº 445/1998. Aplicada a multa do art. 42, III da lei 7.014/1996.

3. A terceira infração encontra-se descrita como  “...falta de recolhimento do imposto, por antecipação tributária, de responsabilidade do próprio sujeito passivo, apurado em função do valor acrescido, de acordo com percentuais de margem de valor adicionado, deduzida parcela do tributo calculado a título de crédito fiscal, por ter adquirido mercadorias de terceiro desacompanhadas de documentação fiscal, decorrente da omissão do registro de entrada  de mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária, apurado mediante levantamento quantitativo de estoque, em exercício fechado.   Tudo conforme anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6 , 7 e 8 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte…”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts. 125, II;  322; art. 2º; 50; 60, II “a”  e §3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec.  nº 6.284/1997 c/c art. 10, I, “a” da portaria nº 445/1998. Aplicada a multa do art. 42, II “d” da lei 7.014/1996.

4. O Auto infracional encontra-se acompanhado de demonstrativo de débito, num total de R$58.334,20.

5. No  Laudo pericial, ID’s  27321497 à 27321514, a perita designada pelo Juízo apresentou conclusões sobre a existência de redução do saldo devedor da obrigação fiscal, em consequência da omissão de saídas (infração 01), bem assim  que a falta de registro de entradas, também resultaria em menos recolhimento de imposto (infrações 02 e 03).

6. Apresenta resposta de que exigência fiscal nas infrações 2 e 3 seria a o recolhimento de ICMS substituto tendo a autora como passivo na substituição tributária, de forma que a falta de escrituração teria acarretado prejuízo ao erário. Conclui que a Apelante não teria trazido aos autos elementos suficientes para contrapor o julgamento do Conselho de Fazenda do Estado através do acórdão CJF 0057-12/16, que manteve o entendimiento firmado pela Junta de Julgamento fiscal, acórdão JJF 0191-04/15, fl. 503/516 que procedeu modificações no levantamento inicialmente consignados pela fiscalização.  

7. A prova pericial produzida nos autos trouxe conclusões no sentido de que as divergências de estoques observadas poderiam ser decorrentes também de entradas e saídas não devidamente contabilizadas ou erro na transferência de mercadorias do atacado para o varejo. Consignou, também, que a Apelante, a quem competia o ônus processual, não apresentou quaisquer documentos aptos a afastar a presunção adotada pela autoridade fiscal. 

8. O Superior Tribunal de Justiça firma-se no sentido de legitimar presunção de ocorrência de fato gerador quando não apresentadas provas em contrário.No mesmos Sentido, a jurisprudência do TJBA.

9. No que diz respeito ao suposto caráter confiscatório da multa aplicada, temos que o Supremo Tribunal Federal considera que o limite máximo para a cobrança das multas será de 100% para as multas punitivas, nas hipóteses em que houve descumprimento de normas tributárias. Assim, apenas multas punitivas acima deste percentual seriam consideradas confiscatórias, nos termos do art. 150, V da CF. No caso dos autos, foram aplicadas as multas previstas nos incisos II e III do art. 42, da lei 7.014/1996.

10. Não subsistem as alegações de nulidade formuladas pela Apelante, quanto ao Auto Infracional nº 274068.0013/14-2, sendo que não foram trazidos aos autos quaisquer elementos que elidissem as conclusões havidas pelo fisco estadual no Processo Administrativo Fiscal. Tampouco evidenciou-se o  caráter confiscatório das multas aplicadas, dentro dos parâmetros estabelecidos na lei, e dos limites reconhecidos pelo pretório excelso.

11. No que diz respeito à alegada distinção entre os honorários  destacados na CDA, e os honorários sucumbenciais, a jurisprudência do STJ  firmou-se no sentido de reconhecer a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais, sob pena de  bis in idem. 

12. No que diz respeito à alegada distinção entre os honorários  destacados na CDA, e os honorários sucumbenciais, a jurisprudência do STJ  firmou-se no sentido de reconhecer a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais, sob pena de  bis in idem. no mesmos sentido o TJBA.

13. APELOS IMPROVIDOS.

Cuidam os autos de Apelações Cíveis Simultâneas manejada pela Makro Atacadista S/A (1ª Apelante / 2ª Apelada)  e pelo o Estado da Bahia  (2º apelante / 1º Apelado).

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER E NEGAR  PROVIMENTO AOS RECURSO nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões;

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 2 de Dezembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Cuidam os autos de Apelações Cíveis Simultâneas manejada pela MAkro Atacadista S/A (1ª Apelante / 2ª Apelada)  e pelo o Estado da Bahia  (2º apelante / 1º Apelado).

Adoto como próprio o relatório da sentença proferida nos autos, para acrescentar que o Juiz de piso rejeitou preliminar de nulidade do auto de infração aduzida pela 1ª Apelante, por considerar inexistência qualquer ofensa ao art. 39 do RPAF/Ba, bem assim por  Inexistir dúvida plausível (e demonstrada cabalmente) quanto à segurança das acusações fiscais, como indicado no julgamento do recurso administrativo da Embargante, perante o CONSEF (2ª Câmara Acórdão CJF Nº 0057-12/16). No mérito, considerou que a 1ª Apelante não apresentou relatórios ou qualquer outro documento ou informação que pudesse alterar o resultado do laudo pericial, que também não foi impugnado,o que levou o expert a reconhecer o acerto da atuação estatal, com a manutenção das infrações 01, 02 e 03 do lançamento fiscal em comento, bem assim que as multas impostas de 100% e 60% do débito, não se revestiram do caráter confiscatório, encontraram fundamento no disposto no art. 42 da Lei Estadual 7.014/96, vigente à época do fato gerador, sendo exigida visando desestimular a sonegação fiscal. Julgou, pois, improcedentes os Embargos à execução fiscal  reconhecendo a subsistência total da cobrança contida no AI n. 274068.0013/14-2 (infrações 01, 02 e 03), no valor histórico de R$54.407,78 (constante da CDA de fls. 02/08 da Execução). 

Irresignada, a 1ª Apelante apresentou suas razões para reforma do julgado, sustentando a nulidade do auto de infração, porquanto a autoridade fiscal chegou à conclusão sobre a ausência de recolhimento de ICMS na saída de mercadorias, e ICMS-ST na entrada por mera presunção; o caráter abusivo da multas aplicadas, em percentual que fugiria da razoabilidade e da proporcionalidade, revestidas, pois, de caráter confiscatório. Pugnou, pois, pela reforma da sentença para procedência dos embargos à execução.

O 1º apelado, estado às contrarrazões, se manifestou pelo improvimento do apelo

O 2º Apelante apresentou suas razões de apelo, sustentando a distinção entre os honorários previstos na CDA e os honorários sucumbenciais, pugnando pelo provimento do apelo para  retirar a expressão “excluída a verba honorária da CDA, evitando-se bis in idem”, condenando a Apelada ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência sobre o conteúdo econômico da causa.

A 2ª Apelada se manifestou pelo improvimento do Apelo.

É o que importa realizar, encaminhem-se os autos à secretaria para inclusão em pauta.

Salvador/BA, 18 de novembro de 2024.

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Recursos próprios e tempestivos, deles conheço.

No mérito, cingem-se  às controvérsias na regularidade e higidez do Auto de Infração n. 274068.0013/14-2 (infrações 01, 02 e 03), bem assim na legalidade, razoabilidade e proporcionalidade das penas de multa aplicadas à 1ª Apelante, bem assim na possibilidade de condenação da 2ª apelada, em honorários sucumebnciais sem abatimento dos valores de honorários cobrados na CDA.

O auto de infração, acostado pela 1ª Apelante da ID 27319379, identifica o cometimento de 03 infrações pela 1ª Apelada, sendo a primeira descrita como a “...falta de recolhimento de imposto relat. a omissão de saída de mercadorias  tributáveis efetuadas sem emissão de documentos fiscais, sem a respectiva escrituração , decorrente da falta de registro de entrada de mercadorias em valor inferior ao das saídas efetivas omitidas, apurado mediante levantamento quantitativo de estoques por espécie de mercadorias em exercício fechado, levando-se em conta, para o cálculo   do imposto, o maior valor monetário - o das saídas tributáveis. tudo conforme anexos 1,2,3,4,5 e 6 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte…”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts. 124, I; 201, I; 218; 323 331, c/c arts. 1º I; 2º, I; 50; 60, II “a” e § 1º; 936 e §3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec.  nº 6.284/1997. Aplicada a multa do art. 42, III da lei 7.014/1996.

A segunda infração é descrita como “...falta de recolhimento de imposto, na condição de responsável solidário, por ter adquirido mercadorias de terceiro desacompanhadas de documentação fiscal e, consequentemente, sem a respectiva escrituração das entradas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, apurado mediante levantamento quantitativos e estoque por espécie de mercadorias em exercício fechado.   Tudo conforme anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte…”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts. 125, I; 371, I “a”, 322; art. 2º , §3º, IV, arts. 39, V; 50; 60, II   936 e §3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec.  nº 6.284/1997 c/c art. 10, I, “a” da portaria nº 445/1998. Aplicada a multa do art. 42, III da lei 7.014/1996.

A terceira infração encontra-se descrita como  “...falta de recolhimento do imposto, por antecipação tributária, de responsabilidade do próprio sujeito passivo, apurado em função do valor acrescido, de acordo com percentuais de margem de valor adicionado, deduzida parcela do tributo calculado a título de crédito fiscal, por ter adquirido mercadorias de terceiro desacompanhadas de documentação fiscal, decorrente da omissão do registro de entrada  de mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária, apurado mediante levantamento quantitativo de estoque, em exercício fechado.   Tudo conforme anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6 , 7 e 8 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte…”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts. 125, II;  322; art. 2º; 50; 60, II “a”  e §3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec.  nº 6.284/1997 c/c art. 10, I, “a” da portaria nº 445/1998. Aplicada a multa do art. 42, II “d” da lei 7.014/1996.

O Auto infracional encontra-se acompanhado de demonstrativo de débito, num total de R$58.334,20.

No  Laudo pericial, ID’s  27321497 à 27321514, a perita designada pelo Juízo apresentou conclusões sobre a existência de redução do saldo devedor da obrigação fiscal, em consequência da omissão de saídas (infração 01), bem assim  que a falta de registro de entradas, também resultaria em menos recolhimento de imposto (infrações 02 e 03).

Apresenta resposta de que exigência fiscal nas infrações 2 e 3 seria a o recolhimento de ICMS substituto tendo a autora como passivo na substituição tributária, de forma que a falta de escrituração teria acarretado prejuízo ao erário.

Conclui que a Apelante não teria trazido aos autos elementos suficientes para contrapor o julgamento do Conselho de Fazenda do Estado através do acórdão CJF 0057-12/16, que manteve o entendimiento firmado pela Junta de Julgamento fiscal, acórdão JJF 0191-04/15, fl. 503/516 que procedeu modificações no levantamento inicialmente consignados pela fiscalização. 

A prova pericial produzida nos autos trouxe conclusões no sentido de que as divergências de estoques observadas poderiam ser decorrentes também de entradas e saídas não devidamente contabilizadas ou erro na transferência de mercadorias do atacado para o varejo.

Consignou, também, que a Apelante, a quem competia o ônus processual, não apresentou quaisquer documentos aptos a afastar a presunção adotada pela autoridade fiscal. 

O Superior Tribunal de Justiça firma-se no sentido de legitimar presunção de ocorrência de fato gerador quando não apresentadas provas em contrário:

TRIBUTÁRIO - ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO - MERCADORIAS NÃO DECLARADAS - PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR NÃO ILIDIDA - IMPLANTAÇÃO DE REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA - SIMBAHIA - INAPLICABILIDADE PARA SITUAÇÕES DISCIPLINADAS NO REGIME - RECURSO IMPROVIDO.

1. A presunção de omissão de fato gerador de tributo é relativa, admitindo-se que o contribuinte demonstre o contrário. No entanto, na hipótese, constata-se que o impetrante não se desincumbiu desse ônus, pois não trouxe aos autos, no ato da impetração, documentos hábeis para tanto.

2. Inexistindo convênio ou protocolo interestadual que estabeleça a responsabilidade tributária por substituição para o remetente de mercadorias adquiridas pelo impetrante em outro Estado, é do destinatário o dever de antecipar o pagamento do ICMS sobre as mercadorias que adquire para promover a sua circulação.

3. Não se aplica o SIMBAHIA em caso de pagamento de ICMS em operações sujeitas a antecipação ou substituição tributária, por força do art. 5º, II, da Lei instituidora, aplicando-se a regra geral prevista no art. 371 Regulamento do ICMS/2002.

4. Ausência de ofensa ao art. 150, § 7º, da Constituição, que garante a imediata e preferencial restituição da exação antecipada, no caso de não ocorrência do fato gerador presumido, pois o impetrante não apresentou prova suficiente da reentrada de produto para estoque.

5. Caso em que o impetrante, empresa de pequeno porte e submetida à Lei n. 7.357/98 (SIMBAHIA), foi autuada por por não recolher o ICMS sobre mercadorias comercializadas e não declaradas, bem como não antecipar referido tributo quando da submissão ao regime de substituição tributária instituído pelo Decreto n. 8.413/2002.

6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS n. 32.508/BA, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16/5/2013, DJe de 24/5/2013.)

No mesmos Sentido, a jurisprudência do TJBA:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO AUTO DE INFRAÇÃO E NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NULIDADES NÃO VERIFICADAS. REGULAR APURAÇÃO. LAUDO PERICIAL. MULTA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DISTINÇÃO ENTRE O ENCARGO LEGAL DECORRENTE DOS HONORÁRIOS ADMINISTRATIVOS E OS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA.(TJ-BA - Apelação: 03349675320188050001, Relator: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 03/05/2023)

No que diz respeito ao suposto caráter confiscatório da multa aplicada, temos que o Supremo Tribunal Federal considera que o limite máximo para a cobrança das multas será de 100% para as multas punitivas, nas hipóteses em que houve descumprimento de normas tributárias. Assim, apenas multas punitivas acima deste percentual seriam consideradas confiscatórias, nos termos do art. 150, V da CF. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA.TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA REFLEXA. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - O recurso extraordinário, por conter alegações de ofensas indiretas ou reflexas à Constituição, demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. III – As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias. Precedentes. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). (ARE 1122922 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205  DIVULG 20-09-2019  PUBLIC 23-09-2019)

No caso dos autos, foram aplicadas as multas previstas nos incisos II e III do art. 42, da lei 7.014/1996, que assim dispõem:

Art. 42. Para as infrações tipificadas neste artigo, serão aplicadas as seguintes multas:

II - 60% (sessenta por cento) do valor do imposto não recolhido tempestivamente:

a) em razão de registro de operação ou prestação tributada como não tributada, em caso de erro na aplicação da alíquota, na determinação da base de cálculo ou na apuração dos valores do imposto, desde que os documentos tenham sido emitidos e escriturados regularmente;

b) em decorrência de desencontro entre o valor do imposto recolhido pelo contribuinte e o escriturado na apuração do imposto;

c) quando houver destaque, no documento fiscal, de imposto em operação ou prestação não tributada, que possibilite ao adquirente a utilização do crédito fiscal;

d) quando o imposto não for recolhido por antecipação, inclusive por antecipação parcial, nas hipóteses regulamentares; 

e) quando não for retido o imposto pelo sujeito passivo por substituição;

f) quando ocorrer qualquer hipótese de infração diversa das previstas nesta Lei que importe descumprimento de obrigação tributária principal, em que não haja dolo, inclusive quando da utilização indevida ou antecipada de crédito fiscal;

III - 100% (cem por cento) do valor do imposto não recolhido tempestivamente, apurando-se a ocorrência de:

a) saldo credor de caixa;

b) suprimento a caixa de origem não comprovada;

c) manutenção, no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes;

d) entradas de mercadorias ou bens não registrados;

e) pagamentos não registrados;

f) valores das operações ou prestações declarados pelo contribuinte inferiores aos informados por:

1 - instituições financeiras;

2 - administradoras de cartões de crédito ou débito;

3 - "shopping centers", centro comercial ou empreendimento semelhante;

g) outras omissões de receitas tributáveis constatadas por meio de levantamento fiscal, inclusive mediante levantamento quantitativo de estoque. 

Não subsistem as alegações de nulidade formuladas pela Apelante, quanto ao Auto Infracional nº 274068.0013/14-2, sendo que não foram trazidos aos autos quaisquer elementos que elidissem as conclusões havidas pelo fisco estadual no Processo Administrativo Fiscal.

Tampouco evidenciou-se o  caráter confiscatório das multas aplicadas, dentro dos parâmetros estabelecidos na lei, e dos limites reconhecidos pelo pretório excelso.

No que diz respeito à alegada distinção entre os honorários  destacados na CDA, e os honorários sucumbenciais, a jurisprudência do STJ  firmou-se no sentido de reconhecer a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais, sob pena de  bis in idem. Neste  Sentido:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELA FAZENDA NACIONAL. DESISTÊNCIA, PELO CONTRIBUINTE, DA AÇÃO JUDICIAL PARA FINS DE ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ARTIGO 26, DO CPC). DESCABIMENTO. VERBA HONORÁRIA COMPREENDIDA NO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/69. 1. A condenação, em honorários advocatícios, do contribuinte, que formula pedido de desistência dos embargos à execução fiscal de créditos tributários da Fazenda Nacional, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal, configura inadmissível bis in idem, tendo em vista o encargo estipulado no Decreto-Lei 1.025/69, que já abrange a verba honorária (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 475.820/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 08.10.2003, DJ 15.12.2003; EREsp 412.409/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 10.03.2004, DJ 07.06.2004; EREsp 252.360/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 13.12.2006, DJ 01.10.2007; e EREsp 608.119/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 27.06.2007, DJ 24.09.2007. Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 1.006.682/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.08.2008, DJe 22.09.2008; AgRg no REsp 940.863/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 27.05.2008, DJe 23.06.2008; REsp 678.916/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15.04.2008, DJe 05.05.2008; AgRg nos EDcl no REsp 767.979/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.10.2007, DJ 25.10.2007; REsp 963.294/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02.10.2007, DJ 22.10.2007; e REsp 940.469/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007). 2. A Súmula 168, do Tribunal Federal de Recursos, cristalizou o entendimento de que: "o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". 3. Malgrado a Lei 10.684/2003 (que dispôs sobre parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social) estipule o percentual de 1% (um por cento) do valor do débito consolidado, a título de verba de sucumbência, prevalece o entendimento jurisprudencial de que a fixação da verba honorária, nas hipóteses de desistência da ação judicial para adesão a programa de parcelamento fiscal, revela-se casuística, devendo ser observadas as normas gerais da legislação processual civil. 4. Consequentemente, em se tratando de desistência de embargos à execução fiscal de créditos da Fazenda Nacional, mercê da adesão do contribuinte a programa de parcelamento fiscal, descabe a condenação em honorários advocatícios, uma vez já incluído, no débito consolidado, o encargo de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-Lei 1.025/69, no qual se encontra compreendida a verba honorária. 5. In casu, cuida-se de embargos à execução fiscal promovida pela Fazenda Nacional, em que o embargante procedeu à desistência da ação para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal (Lei 10.684/2003), razão pela qual não merece reforma o acórdão regional que afastou a condenação em honorários advocatícios, por considerá-los "englobados no encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1025/69, o qual substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". 6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp: 1143320 RS 2009/0106334-9, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 12/05/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/05/2010).

No mesmo sentido o TJBA:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL DE DÉBITO INSCRITO NA DÍVIDA ATIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO NO JUÍZO A QUO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS JÁ INCLUÍDOS NA CDA – ART. 1º, Decreto Estadual nº 25.602/77. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAS, SOB PENA DE BIS IN IDEM. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA PRIMEVA. APELO DESPROVIDO. (TJ-BA - APL: 07925320720188050001 11ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/12/2022) 

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXTINÇÃO DO PROCESSO PELO PAGAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DE HONORÁRIOS NA VIA ADMINISTRATIVA. COBRANÇA DA VERBA SUCUMBENCIAL NA ESFERA JUDICIAL. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 00621575520048050001, Relator: Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 25/05/2016).

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO aos apelos.

Salvador/BA, 18 de novembro de 2024.

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relator