PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
VOTO
Apelação Criminal nº 0000045-34.2018.8.05.0268
Foro de Origem: Vara Crime da Comarca de Urandi/Ba
Órgão: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma
Recorrente: Paulo Sergio Alves Porto
Advogados: Analice Soares de Souza Santos, Irca Sabrina Alves Armede e Troyano Adalgicio Teixeira Lelis
Recorrido: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotora de Justiça: Gabrielly Coutinho Santos
Procurador de Justiça: Daniel de Souza Oliveira Neto
Relator: Julio Cezar Lemos Travessa
Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO interposta ao ID.98883452 por PAULO SÉRGIO ALVES PORTO contra a sentença ao ID.98883445,proferida , julgou-se parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para rejeitar a preliminar de nulidade das provas, condenar PAULO SÉRGIO ALVES PORTO como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c Artigo 33, § 4º, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e o pagamento de 367 (trezentos e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo legal (1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).
Inicialmente, conhece-se em parte do Recurso, eis que o pleito pela compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, visto que, na segunda fase da dosimetria da pena (ID.98883445), reconheceu-se a agravante da reincidência, em razão de condenação anterior por associação para o tráfico, e a atenuante da confissão espontânea, relativas à posse da maconha e à condição de usuário, compensando-se integralmente ambas, mantendo-se a pena no mesmo patamar, veja:
“[...] b) Segunda Fase - Agravantes e Atenuantes:
-
Agravantes: O réu é reincidente, conforme comprovado pela condenação anterior transitada em julgado por associação para o tráfico (Art. 35 da Lei nº 11.343/2006), mencionada na certidão de fls. 30 e 171183562 (pág. 18). Aplico a agravante do Art. 61, I, do Código Penal.
-
Atenuantes: Reconheço a confissão espontânea (Art. 65, III, "d", do CP) em relação à posse da maconha e à sua condição de usuário, o que auxiliou na elucidação parcial dos fatos.
Ponderando a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, ambas de peso equivalente, mantenho a pena no patamar fixado na primeira fase, ou seja, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. [...]”
Assim, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade, passa-se a parte conhecida.
Cuida-se de interposição de Recurso de Apelação, na qual se requer a reforma da decisão para absolver pela ilicitude da busca pessoal e a violação de domicílio, e, caso não seja reconhecida a nulidade probatória, requer a absolvição por insuficiência de provas para condenação por tráfico, ou, subsidiariamente, desclassificar a conduta para porte de drogas para consumo pessoal. Ainda, pede a revisão da dosimetria da pena, com redução da pena-base ao mínimo legal, preponderância da atenuante da confissão espontânea, aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Extrai-se dos autos que o MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA ofereceu denúncia ao ID.98883119 contra PAULO SÉRGIO ALVES PORTO, nascido em 23/07/1974, em razão de ter, em 22/03/2018, guardado, em sua residência, um tablete de maconha e oito papelotes de cocaína.
“[...] Consta no anexo inquérito policial que, no dia 22/03/2018, por volta das 21h30min, a Polícia Militar prendeu em flagrante o denunciado por este guardar, em sua residência, situada na Rua João Paulo, nº 112, DC-5, Urandi/BA, um tablete de maconha e oito papelotes de cocaína.
As drogas apreendidas são proscritas pela Portaria SVS/MS nº 344/98 e se destinavam ao comércio, seja pela quantidade e diversidade, seja pelo fato de terem sido encontradas no imóvel embalagens plásticas para acondicionamento da maconha, seja por informação do usuário LUCIANO CARDOSO MUNIZ de que no local funcionava um ponto de venda de entorpecentes.
Ex positis, restou configurado o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), pelo que se requer: a notificação do increpado, a fim de que ofereça defesa prévia, no prazo de dez dias; após recebida a denúncia, a designação de audiência instrutória, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas; ao final, a procedência da pretensão punitiva do Estado, condenando-se o réu. [...]”
Na sentença ao ID.98883445, em 06/11/2025, julgou-se parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para rejeitar a preliminar de nulidade das provas, condenar PAULO SÉRGIO ALVES PORTO como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c Artigo 33, § 4º, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e o pagamento de 367 (trezentos e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo legal (1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).
“[...] Decido.
FUNDAMENTAÇÃO
1. Da Preliminar de Nulidade das Provas
A defesa arguiu a nulidade das provas sob a alegação de ilegal invasão de domicílio. Conforme o Art. 5º, XI, da Constituição Federal, a casa é asilo inviolável, salvo em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
No presente caso, a ação policial foi motivada por informações de que um indivíduo havia acabado de adquirir drogas no local, somadas à alegação, em sede inquisitorial, de consentimento da moradora e de tentativas de fuga de outros indivíduos no momento da chegada da polícia. Tais circunstâncias, no momento da entrada, configuravam indícios suficientes da ocorrência de flagrante delito aptos a justificar a ação, mesmo sem mandado. A posterior retratação da testemunha Luciano ou a negativa de consentimento da moradora em juízo, embora relevantes para o mérito probatório, não necessariamente tornam ilícita a ação policial no momento da entrada, se as fundadas razões para o flagrante estavam presentes.
Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade das provas.
2. Do Mérito: Da Suficiência Probatória para a Condenação por Tráfico
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou comprovada pelos Laudos de Exame Pericial nº 2018 22 PC 000389-01 (maconha) e nº 2018 22 PC 000390-01 (cocaína), que atestaram a natureza das substâncias apreendidas.
Quanto à autoria e à caracterização do tráfico, apesar das fragilidades apontadas pela defesa, como a retratação de Luciano Cardoso Muniz em juízo e a redução da quantidade de maconha no laudo pericial (de aproximadamente 50g para 18,70g), persistem elementos que, em conjunto, configuram o delito do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Os depoimentos dos policiais militares, embora sujeitos a escrutínio e confrontados com outras provas, são válidos como elementos de convicção. A apreensão de drogas de diferentes naturezas (maconha e cocaína) e, principalmente, o acondicionamento da cocaína em "papelotes", são circunstâncias que indicam, de forma clara, a finalidade de mercancia. A pequena quantidade de maconha por si só poderia ser compatível com o uso pessoal, mas a variedade de entorpecentes e a forma de embalagem dos papelotes de cocaína são indicativos fortes da traficância, afastando a desclassificação para o Art. 28 da Lei de Drogas.
A alegação de Paulo Sérgio de ser usuário de maconha não se mostra suficiente para afastar a tipificação do tráfico diante da totalidade das circunstâncias da apreensão. A defesa não logrou êxito em comprovar que a cocaína apreendida não lhe pertencia, ou que o acondicionamento em papelotes era para outra finalidade lícita.
Assim, o conjunto probatório é suficiente para a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
3. Da Dosimetria da Pena
Passo à individualização da pena, em três fases.
a) Primeira Fase - Pena Base (Art. 59, CP, e Art. 42, Lei 11.343/2006): As circunstâncias judiciais devem ser analisadas, com especial atenção à natureza e quantidade da droga, nos termos do Art. 42 da Lei de Drogas.
-
Culpabilidade: Normal à espécie, sem elementos que a exacerbam além do que já é previsto no tipo penal.
-
Antecedentes: O réu possui condenação anterior por associação ao tráfico em 2007, conforme certidão de fls. 30 e 171183562 (pág. 18). Tal condenação será valorada na segunda fase como reincidência, não sendo utilizada aqui para evitar bis in idem.
-
Conduta Social e Personalidade: Não há elementos suficientes nos autos para valorá-las negativamente além do tipo penal.
-
Motivos e Consequências do crime: Inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas.
-
Circunstâncias do crime: A apreensão de drogas de naturezas diversas (maconha e cocaína) e o acondicionamento da cocaína em papelotes são fatores que demonstram uma maior organização e premeditação da conduta, elevando a reprovabilidade.
-
Natureza e quantidade da droga: Foram apreendidas maconha (18,70g) e cocaína (3,29g em 8 papelotes). Embora a quantidade de maconha não seja elevada, a apreensão de cocaína, uma droga de alto potencial viciante, e a variedade das substâncias demonstram um maior potencial lesivo à saúde pública e à sociedade.
Considerando a natureza e a variedade das drogas, bem como as circunstâncias do acondicionamento, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal.
Fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
b) Segunda Fase - Agravantes e Atenuantes:
-
Agravantes: O réu é reincidente, conforme comprovado pela condenação anterior transitada em julgado por associação para o tráfico (Art. 35 da Lei nº 11.343/2006), mencionada na certidão de fls. 30 e 171183562 (pág. 18). Aplico a agravante do Art. 61, I, do Código Penal.
-
Atenuantes: Reconheço a confissão espontânea (Art. 65, III, "d", do CP) em relação à posse da maconha e à sua condição de usuário, o que auxiliou na elucidação parcial dos fatos.
Ponderando a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, ambas de peso equivalente, mantenho a pena no patamar fixado na primeira fase, ou seja, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
c) Terceira Fase - Causas de Aumento e Diminuição:
-
Causas de Aumento: Não há causas de aumento de pena a serem aplicadas.
-
Causa de Diminuição (Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006): A defesa requereu a aplicação da causa de diminuição do Art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. O benefício legal exige que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A reincidência do réu, decorrente da condenação anterior por associação para o tráfico em 2007, é um ponto de grande debate.
Embora a reincidência, em uma interpretação literal e mais rigorosa, possa ser considerada um impedimento absoluto à aplicação do Art. 33, § 4º, entendo que a mens legis do dispositivo visa beneficiar o "traficante de primeira viagem" ou aquele que não possui um vínculo estável e duradouro com o mundo do crime, distinguindo-o do criminoso contumaz. No caso concreto, a condenação anterior remonta a 2007, por crime de associação. O acusado foi intimado em 2017 para justificar o cumprimento da pena, sem que houvesse comprovação formal da extinção naquele momento, e o novo delito ocorreu em 2018.
Mutatis mutandis, uma condenação tão pretérita, por si só, e a despeito de tecnicamente configurar reincidência nos moldes do Art. 64, I, do CP, não implica, necessariamente, a dedicação a atividades criminosas de forma habitual ou a integração a uma organização criminosa no sentido que impede a aplicação do privilégio. O longo tempo decorrido entre os fatos, a natureza da pena anterior (restritivas de direito) e a ausência de outros indícios concretos de que o réu se mantinha habitualmente engajado no tráfico durante esse período, ou de que integrava uma organização criminosa de forma estável, permitem uma valoração favorável ao réu neste ponto. É a dedicação habitual e atual às atividades criminosas que o legislador pretende combater, e não uma condenação isolada no passado.
Portanto, reconheço a aplicação do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Considerando, contudo, a variedade de drogas apreendidas (maconha e cocaína) e a forma de acondicionamento da cocaína, que são fatores de maior reprovabilidade da conduta, a redução deve ser menos expressiva do que em casos de menor gravidade. Aplico a redução da pena em 1/3 (um terço).
Assim, a pena final é reduzida em 1/3:
-
Pena Privativa de Liberdade: 05 anos e 06 meses - 1/3 (1 ano e 10 meses) = 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
-
Pena de Multa: 550 dias-multa - 1/3 (183 dias-multa) = 367 (trezentos e sessenta e sete) dias-multa.
-
O valor de cada dia-multa, considerando a situação econômica do réu (padeiro, com baixa renda e dependente da esposa, conforme interrogatório), fixo no mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
PENA DEFINITIVA: Fixo a pena definitiva em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 367 (trezentos e sessenta e sete) dias-multa.
4. Regime Inicial de Cumprimento da Pena
Considerando a pena aplicada (inferior a 08 anos), a primariedade para fins do privilégio (conforme justificado no item 3.c), e o Art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, fixo o regime inicial de cumprimento da pena como aberto.
5. Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos
Não obstante a pena privativa de liberdade final tenha sido fixada em prazo inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, preenchendo o requisito objetivo do Art. 44, I, do Código Penal, o réu não preenche o requisito subjetivo do Art. 44, II, do Código Penal, que exige que "o réu não seja reincidente em crime doloso".
Conforme já amplamente fundamentado, o réu é reincidente em crime doloso (associação para o tráfico), o que, por si só, impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Ademais, mesmo que a reincidência não fosse um óbice absoluto (o que não é o caso), as circunstâncias judiciais e pessoais do réu são desfavoráveis à substituição, nos termos do Art. 44, III, do Código Penal. A variedade das drogas, o acondicionamento para a venda e o histórico de envolvimento com a criminalidade (ainda que mitigado pelo tempo para fins de § 4º da Lei de Drogas), indicam que a substituição não seria suficiente para a reprovação e prevenção do crime. O fato de o réu não ter comprovado o cumprimento de pena anterior, conforme certidão de fls. 171183562 (pág. 18), também demonstra uma conduta social que desaconselha a benesse.
Dessa forma, DEIXO DE SUBSTITUIR a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
6. Direito de Recorrer em Liberdade
Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, uma vez que o regime inicial fixado é o aberto e a pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos. Não há nos autos elementos que justifiquem a decretação ou manutenção de prisão cautelar.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para:
-
REJEITAR A PRELIMINAR de nulidade das provas.
-
CONDENAR o réu PAULO SÉRGIO ALVES PORTO como incurso nas sanções do Artigo 33, caput, c/c Artigo 33, § 4º, ambos da Lei nº 11.343/2006.
-
Fixar a pena definitiva em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e o pagamento de 367 (trezentos e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo legal (1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).
-
CONCEDER ao réu o direito de recorrer em liberdade.
Condeno o réu ao pagamento das custas processuais.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do réu no rol dos culpados, expeça-se carta de guia para a execução penal e, feitas as devidas anotações e comunicações, arquivem-se os autos.
Urandi/BA, 06 de novembro de 2025
Lázara Cristina Gonçalves Tavares de Souza
Juíza de Direito
[...]”
Irresignado, PAULO SÉRGIO ALVES PORTO interpôs Recurso de Apelação Criminal ao ID.98883452, sustentando, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas em razão de suposta invasão ilegal de domicílio, argumentando que a entrada da polícia ocorreu sem mandado judicial, sem consentimento válido da moradora e sem fundadas razões que justificassem o flagrante, em afronta ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e à jurisprudência do STF e STJ. No mérito, alega insuficiência de provas para condenação por tráfico, destacando a pequena quantidade de drogas apreendidas, a retratação da principal testemunha em juízo e a ausência de elementos típicos da mercancia, requerendo a absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal. Ainda, pede a revisão da dosimetria da pena, com redução da pena-base ao mínimo legal, preponderância entre reincidência e confissão espontânea, aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pois bem.
Antes de adentrar no mérito do caso em debate, passa-se à análise da preliminar suscitada pela defesa, que pretende a nulidade do processo, alegando a ilegalidade quanto à busca domiciliar, culminando, assim, na absolvição por ausência de provas suficientes para a condenação.
Entretanto, não lhe assiste razão, pois, malgrado o legislador tenha dispensado especial atenção à busca e apreensão, consoante entabulado no art. 5º, XI, da Constituição da República, garantindo a todo cidadão a inviolabilidade do seu domicílio, esta, logicamente, não se estende às situações de flagrante delito, veja-se:
Art.5º[...]
XI- a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Na hipótese dos autos, a tese defensiva de violação, sem autorização, mandado judicial ou efetiva prova da prática da mercância proscrita no local, não merece guarida, na medida em que patente a legalidade da custódia flagrancial, que, como bem asseverado pelo Juízo primevo na Sentença ao ID.98883445, veja:
“[...] 1. Da Preliminar de Nulidade das Provas
A defesa arguiu a nulidade das provas sob a alegação de ilegal invasão de domicílio. Conforme o Art. 5º, XI, da Constituição Federal, a casa é asilo inviolável, salvo em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
No presente caso, a ação policial foi motivada por informações de que um indivíduo havia acabado de adquirir drogas no local, somadas à alegação, em sede inquisitorial, de consentimento da moradora e de tentativas de fuga de outros indivíduos no momento da chegada da polícia. Tais circunstâncias, no momento da entrada, configuravam indícios suficientes da ocorrência de flagrante delito aptos a justificar a ação, mesmo sem mandado. A posterior retratação da testemunha Luciano ou a negativa de consentimento da moradora em juízo, embora relevantes para o mérito probatório, não necessariamente tornam ilícita a ação policial no momento da entrada, se as fundadas razões para o flagrante estavam presentes.
Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade das provas. [...]”
Ademais, os Policiais Militares disseram (PJE MÍDIAS) que, durante ronda noturna em Urandi, abordaram um menor em posse de maconha, o qual informou ter adquirido a droga de PAULO SÉRGIO ALVES PORTO e indicou sua residência como ponto de venda de entorpecentes.
Segundo os agentes, ao chegarem ao local, o acusado tentou fugir pulando o muro, mas foi contido, sendo encontradas em seu quarto porções de maconha e cocaína, além de balança de precisão e embalagens utilizadas para acondicionamento de drogas.
Os policiais afirmaram ainda que Paulo Sérgio já era conhecido na cidade por envolvimento com o tráfico, embora também houvesse comentários de que seria usuário de drogas, tendo o acusado alegado que os entorpecentes eram destinados ao consumo próprio, veja:
WELINTON OTON NEVES
“[...]que estava com sua guarnição; que em frente ao colégio Dom Pedro abordaram um menor, que como trabalhava na cidade, já tinha conhecimento que este menor comprava drogas; que o menor foi revistado e junto dele foi encontrada certa quantidade de maconha; que, ao ser questionado, o menor disse onde e com quem teria comprado a droga; que o menor acompanhou os brigadianos até o local; que o menor afirmou que quem teria vendido a droga foi Paulo Sérgio; que fizeram um cerco na residência; que viram um indivíduo pulando o muro; que Paulo Sérgio tentou fugir, mas foi abordado; que no interior da residência foi encontrado uma cocada (sic) de maconha e uma certa quantidade de cocaína; que não se recorda a quantidade; que foi feita uma revista na residência para ver se localizavam mais drogas; que naquele local Paulo Sérgio residia com a irmã; que a droga foi encontrada no quarto dele; que o acusado é conhecido em Urandi por vender drogas, mas nunca tinha sido pego; que o acusado não resistiu a prisão; que o horário foi na parte da noite 20h em diante; que a população comentava que ele também fazia uso de drogas; que aparentemente não estava sob o efeito de
entorpecentes; que o menor abordado levou os policiais até a residência; que o acusado pulou e tentou fugir; que estava dentro da residência; que o menor afirmou que o pessoal comprava drogas na mão de Paulo Sérgio. [...]”
VINÍCIUS JOSÉ DOS SANTOS
“[...] Que não sabe precisar exatamente a data da ocorrência; que em uma noite abordaram quatro jovens em uma praça; que um deles cheirava muito forte (cheiro de maconha); que conversaram com ele; que ele afirmou que quem teria vendido as drogas que ele estava portando era Paulo Sérgio; que ele era responsável por vender para grande parte da cidade; que Paulo Sérgio residia com a irmã; que foram até a residência e encontraram a droga; que não se recorda da quantidade; que tinha maconha e cocaína; que foi encontrada balança de precisão; que encontraram embalagens para embalar entorpecentes novas e usadas; que uma parte da droga foi encontrada no quarto; que o acusado disse que era pra uso; que não se recorda do nome do primeiro usuário; que não foi apreendido nenhum outro material; que não conhecia o acusado de nenhuma outra diligência [...]”
Deste modo, não há que se falar em atipicidade processual, eis que importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias ilícitas, caracteriza o crime de tráfico de entorpecentes.
É de bom auspício elencar, para além mais, a inexistência de fatores indicativos de que os Policiais estivessem a incriminar, falsamente, ao Recorrente, sendo certo, inclusive, tratar-se de delito de natureza permanente, no qual a situação de flagrância persiste enquanto durar a permanência. Ou seja, poderá haver prisão em flagrante - e o consequente ingresso no domicílio - em todo esse período, consoante a lição do festejado doutrinador Renato Brasileiro de Lima:
“Em todos esses crimes permanentes, em relação aos quais a prisão em flagrante é possível a qualquer momento, enquanto não cessar a permanência, a Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio mesmo sem prévia autorização judicial (art. 5°, XI). Assim, supondo-se um delito de tráfico de drogas na modalidade ‘ter em depósito’, delito de natureza permanente, no qual a consumação se prolonga no tempo, e, consequentemente, persiste o estado de flagrância, admite-se, ainda que em período noturno, e sem autorização judicial, o ingresso da Polícia na casa em que está sendo praticado tal crime, com a consequente prisão em flagrante dos agentes e apreensão do material relativo à prática criminosa”.
Comentando o art. 241 da Lei Adjetiva Penal, Guilherme de Souza Nucci destaca:
“é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar na casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível.”
No mesmo sentido, é o entendimento consolidado na Corte da Cidadania:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOMICILIAR. FLAGRANTE DELITO. DINÂMICA DELITIVA QUE INDICA A PRÁTICA DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. CONDIÇÃO DE FORAGIDO. AGENTE QUE NÃO PORTAVA DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DEFINIDOS NO HC. 598.051/SP. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - É cediço que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. - O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência do recorrente, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses. - No caso, ao desobedecer o sinal de parada dado pela Guarda Municipal, o agravante se evadiu e foi perseguido por 15 km até ser interceptado. Admitindo ser foragido da Justiça Pública, o agente, que não portava documentos de identificação, foi conduzido até a sua residência, local onde foram encontrados mais de 9,278 kg de cocaína e tambor contendo lidocaína, situação fática que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Dessarte, considerando a dinâmica do flagrante (desobediência à ordem de parada, evasão, ausência de porte de documento de identificação e reiteração delitiva), bem como o flagrante do tráfico ilícito de entorpecente materializada na conduta do paciente de guardar a droga em sua residência, caracterizado está o fragrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial. IV - O feito em análise se alinha ao julgado proferido nos autos do HC 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que "O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/03/2021), é dizer: a desobediência à ordem de parada da autoridade e evasão, por vias públicas, por 15 km até a sua interceptação; a condição de foragido da Justiça Pública sem a devida identificação na abordagem; o cumprimento do dever legal de proteção da autoridade em diligenciar a correta e indispensável identificação do paciente são circunstâncias fáticas sinalizadoras do ingresso regular no domicílio, de onde iniciou a fuga, tanto que encontrada alta quantidade de droga de alto potencial ofensivo. V - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastad a pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 656.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 04/06/2021) (grifos acrescidos)
Nesse contexto, tem-se que as circunstâncias que antecederam ao ingresso no domicílio evidenciam, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justificam a diligência e a prisão em flagrante.
Resta, assim, induvidosa a presença de razões mais do que suficientes para legitimar o ingresso policial, especialmente quando, ao final, a suspeita foi devidamente confirmada, com a apreensão do material que estava dentro da casa do Recorrente, em situação, portanto, manifestamente flagrancial.
Destarte, apesar do esforço argumentativo da Defesa, houveram elementos objetivos e racionais que justificaram o ingresso no referido local, motivo pelo qual são lícitos todos os elementos de informação obtidos por meio dessa medida, bem como todos os que deles decorreram.
Logo, rejeita-se a preliminar aventada, uma vez que restou comprovado nos autos que a diligência foi realizada em conformidade com o atual entendimento das Cortes Superiores, restando evidente as fundadas razões, não sendo possível, portanto, acolher o pleito defensivo.
Dito tudo isso, é cediço que o crime de tráfico de drogas se trata de natureza permanente, consumando-se no momento em que praticado qualquer dos verbos nucleares descritos no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo, pois, um delito de ação múltipla.
Anote-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)(grifos nossos)
Apenas a fim de ratificar o todo quanto estampado, necessário esclarecer que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a autoria e a materialidade delitivas podem ser confirmadas por meio de um conjunto de provas indiretas e convergentes. Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita se revela inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FALTA DE PROVAS DA AUTORIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A alegada inocência do acusado é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via estreita do remédio constitucional, em razão do seu rito célere e desprovido de dilação probatória. 2. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo na angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do paciente. 3. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 313998 RS 2015/0005644-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 19/03/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2015)
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. TORTURA. CARÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO. CADÁVER DESAPARECIDO POR AÇÃO DOS RÉUS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS ATESTADAS POR EXAMES PERICIAIS E TESTEMUNHOS. JUÍZO CONDENATÓRIO BASEADO EM PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL E DURANTE A FORMAÇÃO DA CULPA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, por suposta carência de provas para a condenação, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Caso existam elementos a indicarem a prática de ocultação de cadáver, ainda que não tenha havido denúncia quanto a tal crime, não se revela razoável exigir a localização do corpo da vítima, sendo possível reconhecer a prática de crime de tortura com esteio em outros elementos comprobatórios, já que tal vestígio material teria desaparecido em razão de conduta comissiva dos réus, o que não os poderá favorecer. Mais: como corpo delito deve ser entendido o conjunto de todos os vestígios materiais da infração penal, o que não se restringe ao cadáver da vítima. 4. Malgrado o exame de corpo de delito seja essencial quando o crime houver deixado vestígios, se estes desapareceram, a materialidade do crime poderá ser comprovada por outros meios de prova. Na hipótese, o decreto condenatório reconheceu a existência de depoimentos prestados por testemunhas presenciais das práticas delitivas e pela vítima Antônio, bem como de provas periciais, que seriam aptos a demonstrar não só a materialidade do crime no que se refere ao ofendido Ronaldo, mas, também, a participação de todos os pacientes na prática delitiva. Ademais, o desaparecimento do cadáver não implicou omissão quanto ao exame de corpo de delito, que restou realizado sobre os vestígios materiais deixados na cena do crime. 5. In casu, a vítima Antônio foi efetivamente submetida a exame de corpo de delito, que atestou a presença de lesões condizentes com o crime de tortura. Ainda, embora tenha sido ouvido pela autoridade policial, o retrocitado ofendido não prestou depoimento durante a instrução porque veio, em seguida, à óbito. 6. A teor do art. 155 do Código de Processo Penal, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório. 7. Hipótese na qual a condenação baseou-se em elementos de informação colhidos no curso do inquérito, consistentes em provas periciais e testemunhos, que foram em sua maior parte reproduzidos em juízo, não havendo se falar em nulidade da sentença. 8. No sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado adotado pela Constituição Federal (CF, art. 93, IX), inexiste hierarquia entre os elementos probatórios, não sendo possível afirmar que uma prova testemunhal ostente menor valor probante que a de outra espécie, já que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação de todos os elementos de convicção alheados no curso da persecução penal (CPP, art. 155, caput). Demais disso, a convicção do julgador não foi fundada apenas em depoimentos prestados em juízo, pois os testemunhos foram corroborados por provas periciais realizadas na fase inquisitorial. 9. Writ não conhecido. (STJ - HC: 350906 RJ 2016/0061346-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 20/06/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2017)(grifou-se)
"Nos crimes praticados por organizações criminosas, é frequente o uso de provas indiretas e elementos circunstanciais, dada a dificuldade de obtenção de testemunhos presenciais. O conjunto probatório, quando harmônico e corroborado por diversos elementos, é suficiente para embasar a condenação" (HC 432.500/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 21/06/2018). (grifou-se)
Da análise dos autos, verifica-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se devidamente demonstradas pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 9883120, p. 2), pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 9883120, p. 9), no qual consta a apreensão de 08 papelotes de substância aparentando ser cocaína e 01 tablete de aproximadamente 50 gramas de substância vegetal prensada semelhante à maconha, bem como pelos Laudos Periciais (ID. 98883124), que confirmaram a natureza entorpecente das substâncias apreendidas, identificadas como cocaína e maconha, e pelos depoimentos das testemunhas policiais.
Nesse contexto, no entendimento do STJ, os depoimentos prestados pelas testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, in verbis:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA . ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ . IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART . 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. No que concerne à pretensão absolutória, extrai-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos, notadamente diante do auto de apreensão, do auto de constatação provisória de substância entorpecente, do boletim unificado, do laudo definitivo de exame em substância, da prisão do recorrente em flagrante delito, em local conhecido como ponto de intenso comércio de drogas, dos depoimentos dos policiais, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, e a partir da ponderação das circunstâncias do delito - apreensão de 16, 4g (dezesseis gramas e quatro decigramas) de cocaína, fracionadas em 4 (quatro) papelotes, além da apreensão de dinheiro em espécie, em poder do recorrente, totalizando R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas (e-STJ fls. 215/218). 2 . Nesse contexto, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. 3 . Ademais, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, a prática do delito pelo recorrente foi devidamente comprovada por elementos de prova colhidos na fase investigativa, e corroborados pela prova testemunhal colhida na fase judicial, circunstância que afasta a alegada violação do art. 155, do CPP. 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)
É, outrossim, o entendimento adotado por essa Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. RECURSO SEM PREPARO. RECEBIMENTO. EM AÇÕES PENAIS PÚBLICAS, O PREPARO PODE SER REALIZADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ENTENDIMENTO DO STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. TESTEMUNHAS FIRMES E HARMÔNICAS ENTRE SI. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ENTENDIMENTO DO STJ. RECORRER EM LIBERDADE. DESPROVIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Recurso recebido, ainda que sem prévio preparo. Conforme entendimento consolidado do STF, em ações penais públicas, as custas somente são exigíveis após o trânsito em julgado. O Apelante Valdemar José Roberto foi flagranteado mantendo, em seu estabelecimento comercial, 50 "petecas" de cocaína, pesando 50,1g. Quanto a Sebastião José dos Santos, no momento do flagrante, trazia consigo 03 "petecas" de cocaína, além de manter, escondidas em um cano no quintal de sua residência, 202 "petecas" de cocaína, pesando 125,76 g. Ambos tentam atribuir o crime a um menor de 17 anos, porém essa versão está em conflito com as demais provas dos autos. Oitiva judicial de três policiais que são firmes e harmônicos em apontar os Réus como autores do delito. Ao Acusado Valdemar, condenado a 05 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, foi negado o direito de recorrer em liberdade. Permanência dos requisitos do art. 312 do CPP. Risco de reiteração da conduta. Garantia da ordem pública. O Apelante responde a outro processo, com sentença condenatória, por tráfico de drogas. Não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a prisão cautelar, se os requisitos da prisão provisória estiverem presentes. Orientação do STJ. O Réu está custodiado no Conjunto Penal de Juazeiro, que dispõe de estrutura para a execução provisória no regime semiaberto. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0505508-43.2016.8.05.0146, Relator (a): Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 11/04/2018) (TJ-BA – APL: 05055084320168050146, Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 11/04/2018)(grifos nossos)
Registre-se que, no caso em tela, não há elementos indicativos de que os policiais teriam razão para imputar falsamente o cometimento do crime ao Apelante, motivo pela qual deve dar-se especial relevância às suas declarações.
Nesse cenário, constata-se que a retratação carece de credibilidade suficiente para afastar os elementos indiciários inicialmente colhidos, antes reforçando o contexto de intimidação que envolve os fatos.
Desse modo, a modificação da declaração anteriormente prestada por LUCIANO CARDOSO MUNIZ deve ser analisada com reserva, circunstância que evidencia a complexidade e a hostilidade do ambiente de tráfico de drogas em que o acontecimento se insere.
Assim, a alteração do relato prestado por LUCIANO CARDOSO MUNIZ deve ser compreendida à luz do contexto de intimidação imposto pelo tráfico, não sendo suficiente, por si só, para infirmar o conjunto probatório dos autos.
Nesse ponto, ressalta-se que, em delitos relacionados ao tráfico de drogas, o temor de represálias frequentemente dificulta a colheita de informações por eventuais testemunhas oculares, razão pela qual não pode ser desconsiderado.
Tal compreensão encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que admite, em situações excepcionais, a valoração de elementos informais e relatos indiretos colhidos na fase investigativa, especialmente quando há indícios concretos de que o silêncio das testemunhas ou a posterior retratação decorrem de fundado receio de represália, veja:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA EXCLUSIVA DE TESTEMUNHOS DE "OUVIR DIZER". TESTEMUNHOS AFIRMANDO QUE A COMUNIDADE POSSUI PAVOR DO DENUNCIADO. CRIME ENVOLVENDO CONFLITO COM O TRÁFICO DE DROGAS. DISTINGUISHING. EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A INEXISTÊNCIA DE DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS OCULARES DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A quebra da soberania dos veredictos é apenas admitida em hipóteses excepcionais, em que a decisão do Júri for manifestamente dissociada do contexto probatório, hipótese em que o Tribunal de Justiça está autorizado a determinar novo julgamento. E, como é cediço, diz-se manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório. 2. Segundo entendimento desta Corte Superior, o testemunho de "ouvir dizer" ou hearsay testimony não é suficiente para fundamentar a condenação. É que o testemunho indireto (também conhecido como testemunho de "ouvir dizer" ou hearsay testimony) não é apto para comprovar a ocorrência de nenhum elemento do crime e, por conseguinte, não serve para fundamentar a condenação do réu. Sua utilidade deve se restringir a apenas indicar ao juízo testemunhas referidas para posterior ouvida na instrução processual, na forma do art. 209, § 1º, do CPP (AREsp 1940381/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 16/12/2021). Precedentes. 3. No presente caso, verifica-se que apesar de nenhuma testemunha ocular ter sido ouvida perante o juízo, diante das peculiaridades do caso, entendo não assistir razão à defesa, isso porque, extrai-se dos autos que todas as pessoas da comunidade tinham medo dos envolvidos. A testemunha velada nº 01, em sessão plenária, registrou ter recebido ameaças pela sua condição; o genitor da vítima informou que uma senhora lhe relatou que seu filho viu o momento da execução, mas que não o permitiu testemunhar, acrescentando que várias pessoas no local foram agredidas para não prestarem testemunho; a genitora do ofendido esclareceu que várias pessoas presenciaram o delito, tendo sido algumas ameaçadas no bairro a não prestar depoimento, e outras agredidas. 4. Conforme observado nos esclarecimentos testemunhais, a autoria do crime foi indicada por diversos populares, que não prestaram depoimento devido ao medo de represálias. Essas informações foram comunicadas ao primeiro policial que chegou à cena do crime e aos pais da vítima. Como é de conhecimento geral, em crimes envolvendo conflitos com o tráfico de drogas, o receio de represálias dificulta a obtenção de informações de possíveis testemunhas oculares, algo confirmado pelos depoimentos das testemunhas veladas e pelas contundentes declarações dos pais da vítima. 5. Portanto, embora a jurisprudência desta Corte Superior considere insuficiente o testemunho indireto para fundamentar a condenação pelo Tribunal do Júri, excepcionalmente, o presente caso, devido à sua especificidade, merece um distinguishing. Extrai-se dos autos que a comunidade teme os recorrentes, visto que eles estão envolvidos com o tráfico de drogas, com atuação habitual na região, razão pela qual as pessoas que presenciaram o crime não se dispuseram a testemunhar perante as autoridades policiais e judiciais. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.192.889/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025.)
DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRONÚNCIA. MERO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. 1. A decisão de pronúncia exige apenas indícios suficientes de autoria e materialidade do delito, não sendo necessário juízo de certeza, conforme o art. 413 do Código de Processo Penal. 2. Os depoimentos dos policiais que participaram das investigações não podem ser considerados, no caso, como meros testemunhos indiretos, pois revelam informações obtidas no curso das investigações. 3. No caso concreto, os homicídios ocorreram em contexto de guerra de facções criminosas, impondo aos membros da comunidade receio em prestar depoimentos, tendo as investigações sido conduzidas com base em informações fornecidas por moradores que preferiram não se identificar. 4. As instâncias ordinárias apontaram a existência de indícios de autoria, pautados nos elementos coletados nos autos, os quais levam à plausibilidade jurídica dos fatos descritos na denúncia. Não se está, pois, diante de absoluta falta de justa causa, tampouco de evidente ausência de participação da agravante no fato denunciado, o que justifica a pronúncia da acusada. 5. A revisão das premissas fáticas consideradas pelas instâncias antecedentes demandaria reexame probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 978.117/RS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025.) -
Assim, a retratação da testemunha LUCIANO CARDOSO MUNIZ em juízo, desacompanhada de elementos probatórios consistentes, não afasta a validade de declarações anteriores firmes e coerentes, corroboradas por prova documental e depoimentos policiais.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se posiciona:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA . POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA. EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL . DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 . PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, EM RELAÇÃO À RECORRENTE E AO CORRÉU . 1. Ao refutar a possibilidade de se tratar de mera posse de drogas para consumo pessoal e concluir que as substâncias se destinavam à mercancia ilícita, o Tribunal local apontou os seguintes fundamentos: (i) confissões extrajudiciais de ambos os Réus, no sentido de que a Recorrente teria auxiliado o Corréu a preparar os entorpecentes, que seriam destinados à venda; (ii) depoimentos policiais prestados em juízo. 2. As confissões extrajudiciais foram retratadas em juízo, tendo ambos os Réus declarado que os entorpecentes eram destinados ao uso próprio . A retratação, por si só, não seria suficiente para infirmar a conclusão sobre a prática do crime de tráfico de drogas, se efetivamente fosse corroborada por elementos suficientes produzidos sob o crivo do contraditório, o que não ocorreu. 3. Os depoimentos policiais limitam-se a mencionar a existência prévia de denúncias anônimas com as características físicas do casal que estaria praticando a narcotraficância e as confissões informais dos Acusados no momento do flagrante. 4 . Além da notória precariedade das denúncias anônimas, o fato de que teriam os Acusados admitido, apenas aos policiais, que venderiam os entorpecentes, não é suficiente para dar suporte a uma condenação pelo delito de tráfico de drogas, sobretudo porque a quantidade de tóxicos era compatível com o consumo pessoal e não foram apreendidos objetos indicativos da traficância (e.g. balança de precisão ou anotações relativas à contabilidade do tráfico). 5 . Se nem mesmo uma confissão feita em Juízo, pode autorizar uma condenação, sem que haja outras provas concretas, nos termos do art. 197 do Código de Processo Penal, muito menos o poderá um depoimento de testemunha, na parte em que se limita a reproduzir o que lhe teria sido dito pelo Acusado. Quanto a esse aspecto do depoimento dos policiais, em que apenas repetem declarações que teriam sido a eles informalmente prestadas pelos Acusados, não se pode atribuir a força de prova testemunhal, mas devem ser valoradas com a parcimônia que uma confissão informal e que não foi documentada nos autos deve receber. 6 . A partir da análise dos elementos fáticos expressamente delineados no acórdão recorrido, à luz da presunção de não culpabilidade, revela-se necessária a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pois a tese defensiva de que as porções de droga destinavam-se ao consumo pessoal não está completamente desconectada das provas dos autos e a Acusação não desincumbiu seu ônus de demonstrar, por meio de provas juridicamente idôneas, a prática do tráfico. 7. Diante da desclassificação ora empreendida, constata-se que se consumou a prescrição da pretensão punitiva estatal . Isso porque transcorreu período de tempo superior a dois anos (art. 30 da Lei n. 11.343/06) entre o recebimento da denúncia (26/10/2016) e a publicação da sentença condenatória (09/10/2019), bem como entre este último marco interruptivo e a publicação do acórdão confirmatório da condenação, na sessão de julgamento do apelo defensivo (08/03/2022) . 8. Presente a identidade objetiva de situações, os efeitos do provimento do recurso devem ser estendidos ao Corréu, CARLOS ROSA DA SILVA, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 9 . Recurso especial provido, a fim de desclassificar a conduta da Recorrente para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, com extensão dos efeitos ao Corréu CARLOS ROSA DA SILVA. De ofício, é declarada extinta a punibilidade da Recorrente e do referido Corréu, em razão da prescrição da pretensão punitiva. (STJ - REsp: 2040636 MG 2022/0372275-2, Relator.: LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 25/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2023)
Ainda, no caso em tela, a Defesa requereu a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, o que não merece prosperar, já que dispõe o artigo 28, §2º, da Lei 11.343/2006, veja:
“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
(…)
§2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”
(…)
Tomando por base tais premissas, extrai-se do conjunto probatório que o apelante não era usuário de drogas, mas se valia da mercancia das substâncias entorpecentes.
Ademais, importante ressaltar que a condição de usuário não afasta, por si só, a traficância.
Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do STJ se posiciona, veja:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO . IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. COEXISTÊNCIA DA CONDIÇÃO DE USUÁRIO E TRAFICANTE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS E PETRECHOS . CONDUTA HABITUAL. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial em que o recorrente pretendia a desclassificação da condenação por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11 .343/2006) para o delito de porte de entorpecentes para consumo próprio (art. 28 da mesma lei).A defesa argumenta que a quantidade de drogas apreendidas era compatível com o uso pessoal. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em verificar se há elementos suficientes para a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de droga para uso próprio, conforme o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, considerando as circunstâncias do caso concreto, a quantidade de droga apreendida e as provas produzidas nos autos . III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão recorrido concluiu, com base nos depoimentos dos policiais e nas provas materiais, que o recorrente praticava o tráfico de drogas. Foram apreendidas na posse do réu quantidades significativas de entorpecentes, além de objetos típicos da traficância, como embalagens e balanças de precisão, circunstâncias que reforçam o comércio ilícito e afastam a tese de uso pessoal . 4. A defesa pretende a desclassificação do crime para o art. 28 da Lei de Drogas, mas essa revisão demanda reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme a Súmula nº 7 do STJ. 5 . A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a condição de usuário não é incompatível com a prática do tráfico de drogas, sendo possível a coexistência das duas situações, desde que devidamente comprovadas. 6. A condenação por tráfico de drogas está fundamentada em elementos concretos que demonstram a habitualidade do réu na prática ilícita, justificando a manutenção do enquadramento no art. 33 da Lei de Drogas .IV. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(STJ - AREsp: 2491916 RO 2023/0388030-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2024)
Ainda, como se sabe, é relativa a presunção da condição de usuário definida pelo col. STF, por ocasião da edição do Tema 506, de sorte que, quando e se o caso, poderá ser afastada se presentes elementos indicativos da traficância, ressalva feita pela própria Corte Suprema, veja:
Tema 506 - Tipicidade do porte de droga para consumo pessoal.
Relator(a):
MIN. GILMAR MENDES
Leading Case:
RE 635659
Descrição:
Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada.
Tese:
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.
Assim, estão presentes elementos que indicam o intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga e as circunstâncias da apreensão.
Ademais, em relação à dosimetria foram realizados os pedidos defensivos de redução da pena-base ao mínimo legal, preponderância da confissão espontânea, aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Na primeira fase da dosimetria da pena, o Juízo primevo fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias-multa, com fundamento na natureza e variedade das drogas apreendidas, maconha (18,70g) e cocaína (3,29g em 8 papelotes), bem como na forma de acondicionamento da cocaína em papelotes, circunstâncias consideradas indicativas de maior reprovabilidade da conduta e potencial lesivo à saúde pública, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
Lei nº 11.343/06
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
A quantidade de droga constitui circunstância preponderante que, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, deve repercutir na sanção basilar.
Com isso, inviável o acolhimento do pedido de abrandamento das penas- base, pois, como muito destacado pelo STJ, "na exasperação da pena-base no delito de tráfico de entorpecentes, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, conforme o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, tal como observado pela Corte de origem."
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE . QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL . AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2 . Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.3 . No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas é expressiva (18,885 kg de maconha), circunstância que justifica o aumento da pena-base.4. Ademais, cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n . 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021) .5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 859076 MG 2023/0361058-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 19/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/10/2023)
No caso em tela, permite verificar que as sanções basilares foram exasperadas em razão da análise negativa da natureza da droga (cocaína), de reconhecido potencial de adicção.
Na segunda fase, reconheceu-se a agravante da reincidência, em razão de condenação anterior por associação para o tráfico, e a atenuante da confissão espontânea, relativas à posse da maconha e à condição de usuário, compensando-se integralmente ambas, mantendo-se a pena no mesmo patamar.
A Defesa pleiteia a preponderância da confissão espontânea, o que não merece prosperar.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em sede de julgamento de Recurso Repetitivo, precisamente a revisão do tema repetitivo 585, nestes exatos termos, firmando a seguinte tese. Vejamos:
Tese Firmada – Tema Repetitivo 585: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.)
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se posiciona, veja:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL . REINCIDÊNCIA. APENAS UMA CONDENAÇÃO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE . AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Reconhecida a atenuante da confissão, quanto à sua compensação com a agravante da reincidência, em recente julgamento para a revisão do tema repetitivo n. 585 ( REsp n . 1.931.145/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 3ª S ., DJe 24/6/2022), a Terceira Seção do STJ fixou a tese: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade". 2 . Em recente julgado, a Sexta Turma desta Corte Superior entendeu que "Somente na hipótese de multirreincidência, há que se falar em preponderância da agravante sobre a atenuante" ( AgRg no REsp n. 1.998.754/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T ., DJe 16/6/2023). 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 749181 MG 2022/0181902-6, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023)
Dessa forma, mantém-se a dosimetria fixada na sentença.
Na terceira fase, embora o acusado fosse tecnicamente reincidente, o magistrado aplicou a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), entendendo que a condenação anterior, datada de 2007, não demonstrava dedicação habitual à atividade criminosa nem vínculo estável com organização criminosa, destacando o longo lapso temporal transcorrido e a ausência de outros elementos concretos de habitualidade delitiva.
Contudo, diante da diversidade das drogas e da forma de acondicionamento da cocaína, a fração de redução foi fixada em 1/3, resultando na pena definitiva de 03 anos e 08 meses de reclusão e 367 dias-multa, em regime inicial aberto.
De acordo com o art. 42, da Lei nº 11.343/06 e em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais Superiores (tema 712 do STF e HC n. 725.534/SP do STJ), a análise da quantidade e natureza da droga não se limita à primeira fase da dosimetria da pena, podendo ser utilizada para estabelecer o "quantum" de redução da pena pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, desde que não ocorra o bis in idem.
Lei nº 11.343/06
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
TEMA 712 DO STF: As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N . 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887 .511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES . ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6 . ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel . Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147 .210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2 . A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n . 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n . 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n . 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n . 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original) . 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal . Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887 .511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena" . O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11 .343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art . 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192 .643 AgR, Relator.: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art . 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" ( RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art . 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343 .2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (STJ - HC: 725534 SP 2022/0051301-0, Data de Julgamento: 27/04/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/06/2022)
Com isso, há irregularidade na fixação da minorante do tráfico privilegiado em 1/3, visto que a quantidade e a natureza das drogas foram considerados na pena-base, veja destaque da sentença ao ID.98883445:
“[...] 3. Da Dosimetria da Pena
Passo à individualização da pena, em três fases.
a) Primeira Fase - Pena Base (Art. 59, CP, e Art. 42, Lei 11.343/2006): As circunstâncias judiciais devem ser analisadas, com especial atenção à natureza e quantidade da droga, nos termos do Art. 42 da Lei de Drogas.
-
Culpabilidade: Normal à espécie, sem elementos que a exacerbam além do que já é previsto no tipo penal.
-
Antecedentes: O réu possui condenação anterior por associação ao tráfico em 2007, conforme certidão de fls. 30 e 171183562 (pág. 18). Tal condenação será valorada na segunda fase como reincidência, não sendo utilizada aqui para evitar bis in idem.
-
Conduta Social e Personalidade: Não há elementos suficientes nos autos para valorá-las negativamente além do tipo penal.
-
Motivos e Consequências do crime: Inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas.
-
Circunstâncias do crime: A apreensão de drogas de naturezas diversas (maconha e cocaína) e o acondicionamento da cocaína em papelotes são fatores que demonstram uma maior organização e premeditação da conduta, elevando a reprovabilidade.
-
Natureza e quantidade da droga: Foram apreendidas maconha (18,70g) e cocaína (3,29g em 8 papelotes). Embora a quantidade de maconha não seja elevada, a apreensão de cocaína, uma droga de alto potencial viciante, e a variedade das substâncias demonstram um maior potencial lesivo à saúde pública e à sociedade.
Considerando a natureza e a variedade das drogas, bem como as circunstâncias do acondicionamento, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal.
Fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
[...]
Portanto, reconheço a aplicação do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Considerando, contudo, a variedade de drogas apreendidas (maconha e cocaína) e a forma de acondicionamento da cocaína, que são fatores de maior reprovabilidade da conduta, a redução deve ser menos expressiva do que em casos de menor gravidade. Aplico a redução da pena em 1/3 (um terço).
Assim, a pena final é reduzida em 1/3:
-
Pena Privativa de Liberdade: 05 anos e 06 meses - 1/3 (1 ano e 10 meses) = 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
-
Pena de Multa: 550 dias-multa - 1/3 (183 dias-multa) = 367 (trezentos e sessenta e sete) dias-multa. [...]”
Assim, ocorrendo em bis in idem.
Com efeito, considerando que os elementos relativos à natureza e quantidade das drogas foram utilizados na primeira etapa da dosimetria, impõe-se a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3.
Desse modo, redimensiona-se a reprimenda em 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias multa.
Observa-se que a alteração da pena privativa de liberdade aplicada a este apelante por este Acórdão acabou por repercutir na prescrição da pretensão punitiva estatal.
Com efeito, sendo fixada a pena definitiva em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, a prescrição da pretensão punitiva passará a ocorrer com o decurso de quatro anos entre os marcos interruptivos, na forma dos arts. 109, V e 110, § 1º, do CP, a saber:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
[...]
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
Compulsando-se os autos, constata-se que o primeiro marco interruptivo, do recebimento da denúncia ocorreu em 10/05/2018 (ID.98883145), sendo seguido pela data que se reputou publicada a sentença condenatória recorrível, em 06/11/2025 (ID. 98883445).
Assim, constatado o trânsito em julgado para a Acusação (ID.98883461), bem como o decurso de mais de quatro anos entre tais marcos, impõe-se o reconhecimento da prescrição, na forma dos arts. 107, IV, 109, V, e 110, § 1º, primeira parte, do Código Penal, extinguindo-se, consequentemente, a punibilidade da apelante.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO PARCIAL e PROVIMENTO EM PARTE, redimensionando a pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e de 367 (trezentos e sessenta e sete) dias-multa para 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Ao final, tendo em vista a nova pena aplicada, RECONHECE-SE, DE OFÍCIO, a prescrição da pretensão punitiva, nos termos dos arts. 107, IV; 109, V; e, 110, § 1º, todos do Código Penal, extinguindo-se, consequentemente, a punibilidade do apelante PAULO SÉRGIO ALVES PORTO.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador Julio Cezar Lemos Travessa
RELATOR