PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001239-91.2021.8.05.0052 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MARCOS DANILO VIEIRA FERREIRA |
| Advogado(s): RODRIGO APARECIDO SILVA CARDOSO CHUECO |
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço e recebo o recurso de apelação.
Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou parcialmente procedente a ação ordinária, reconhecendo a prescrição das parcelas anteriores a 23/08/2016 e condenando o Estado da Bahia ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o posto de Soldado PM e a graduação de Sargento PM, relativamente ao período de 23/08/2016 a 30/06/2019.
Na origem, a parte autora, Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, ingressou com ação ordinária de cobrança postulando o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de funções próprias da graduação de Sargento PM, especificamente a função de comandante de guarnição, sem a correspondente contraprestação pecuniária, sob alegação de que foi designado durante o período de agosto a novembro de 2016; todo ano de 2017; janeiro, fevereiro, março, maio, outubro, novembro e dezembro de 2018; e de janeiro a junho de 2019 para trabalhar como comandante de guarnição, função tipicamente atribuída a um Sargento PM, sem receber a devida remuneração adicional correspondente.
O juízo a quo acolheu parcialmente a pretensão autoral sob fundamento de que a documentação acostada aos autos, especialmente as escalas de serviço e os contracheques do autor, comprovam o exercício reiterado da função de comandante de guarnição, com atribuições próprias de Sargento PM, sem o devido pagamento das diferenças remuneratórias, caracterizando hipótese de desvio de função reconhecida pela jurisprudência e pela Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça.
Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso pugnando a reforma da sentença para julgar totalmente improcedente a pretensão autoral, com base nas razões de fato e direito anteriormente relatadas.
Assim, tem-se que a controvérsia recursal cinge-se ao exame da suficiência probatória dos documentos apresentados pelo autor para comprovar o exercício da função de comandante de guarnição nos períodos alegados, da existência de amparo legal para o pleito deferido, e da caracterização de desvio de função que enseje o pagamento de diferenças remuneratórias.
Com esse delineamento, passo ao exame das questões
I. DA SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE COMANDANTE DE GUARNIÇÃO
O apelante sustenta que a sentença incorreu em erro, tendo em vista que a documentação acostada aos autos pelo apelado não comprovaria o exercício da função de comandante de guarnição nos períodos alegados, argumentando que as escalas de serviço se referem somente ao ano de 2019 e que o documento denominado "INFORMAÇÃO PARA PROCESSO" refere-se a outro militar.
Todavia, não assiste razão ao apelante.
A análise detida dos documentos constantes dos autos demonstra, de forma inequívoca, que o autor exerceu efetivamente a função de comandante de guarnição durante os períodos alegados na inicial.
Com efeito, o autor comprovou documentalmente o exercício da função nos seguintes períodos:
Ano de 2016 (agosto a novembro): Conforme documentos constantes do ID 93368070, o autor exerceu a função de comandante de guarnição no período de 01/08 a 28/08 (fls. 14/28); 29/09 a 25/09 (fls. 18/28); 26/09 a 31/09 (fls. 22/28); e 01/10 a 30/11 (fls. 26/28).
Ano de 2017 (janeiro a dezembro): Conforme documentos constantes do ID 93368071, o autor exerceu a função de comandante de guarnição durante todo o ano de 2017.
Ano de 2018 (janeiro, fevereiro, março, maio, outubro, novembro e dezembro): Conforme documentos constantes do ID 93368073 e ID 93368074, o autor exerceu a função de comandante de guarnição nos meses de janeiro, fevereiro, março e maio (ID 93368073) e nos meses de outubro, novembro e dezembro (ID 93368074).
Ano de 2019 (janeiro a junho): Em relação ao ano de 2019, o próprio Parecer da Polícia Militar, constante do ID 93368074, atesta que o autor exerceu função de comando no período de dezembro de 2018 a junho de 2019 (fls. 07/10).
Portanto, ao contrário do alegado pelo apelante, os documentos acostados aos autos comprovam, de forma cabal, que o autor exerceu a função de comandante de guarnição durante os períodos alegados na inicial, não se limitando apenas ao ano de 2019.
A alegação do apelante de que o documento "INFORMAÇÃO PARA PROCESSO" refere-se a outro militar não tem o condão de infirmar a prova produzida pelo autor, pois, conforme consignado na própria sentença, o reconhecimento do direito do autor se deu exclusivamente com base nas escalas de serviço e nos contracheques acostados aos autos, sendo irrelevante, para esse fim, eventual documento referente a pessoa diversa.
Ademais, as escalas de serviço constituem documentos oficiais produzidos pela própria Administração Pública, gozando de presunção de legitimidade e veracidade, não tendo o apelante apresentado qualquer prova em sentido contrário capaz de afastar tal presunção.
No que tange à alegação de que o autor exerceu função de motorista de viatura em 2019, recebendo a gratificação CETCONVIAT, tal circunstância não afasta o direito ao recebimento das diferenças remuneratórias relativas ao exercício da função de comandante de guarnição.
Com efeito, a gratificação CETCONVIAT refere-se especificamente à função de motorista de viatura, não guardando relação com o exercício da função de comandante de guarnição. Assim, o fato de o autor ter recebido gratificação pela função de motorista não exclui seu direito ao recebimento da remuneração correspondente à função de Sargento PM quando efetivamente exerceu a função de comandante de guarnição.
Ressalte-se que o próprio Parecer da Polícia Militar reconhece que o autor exerceu função de comando no período de dezembro de 2018 a junho de 2019, o que corrobora a tese autoral e afasta completamente a alegação do apelante de ausência de prova do exercício da função.
Portanto, resta demonstrado que o autor se desincumbiu satisfatoriamente do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, havendo prova documental inequívoca do exercício reiterado da função de comandante de guarnição nos períodos alegados na inicial.
II. DA EXISTÊNCIA DE AMPARO LEGAL PARA O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
O apelante sustenta que não há amparo legal para o pleito deferido, argumentando que a função de comandante de guarnição não seria privativa de graduação superior e que não haveria lei criando tal função, o que constituiria óbice intransponível ao reconhecimento do direito do autor.
Todavia, mais uma vez, não assiste razão ao apelante.
Da previsão legal de pagamento por substituição de função
A legislação estadual é expressa ao prever o pagamento de gratificação ou do soldo correspondente à graduação superior quando houver substituição funcional no âmbito da Polícia Militar.
O art. 9º da Lei Estadual nº 3.803/80 dispõe:
"O policial-militar no exercício de cargo ou comissão cujo desempenho seja privativo de posto ou graduação superior ao seu, perceberá o soldo daquele posto ou graduação."
O art. 6º do Decreto nº 6.749/1997 estabelece:
"O servidor policial militar designado para exercer, em substituição, cargo ou comissão cujo desempenho seja privativo de posto ou graduação superior ao seu, perceberá, durante o período em que estiver substituindo, a Gratificação de Atividade Policial Militar correspondente àquele posto ou graduação, na mesma referência que lhe tenha sido atribuída."
Além disso, o art. 103 do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei nº 7.990/2001) prevê:
"O policial militar substituto perceberá, a partir do décimo dia consecutivo, a remuneração do cargo do substituído, paga na proporção dos dias de efetiva substituição."
Portanto, há previsão legal expressa e inequívoca no ordenamento jurídico estadual para o pagamento de diferenças remuneratórias quando o policial militar exerce funções privativas de posto ou graduação superior ao seu.
Da natureza da função de comandante de guarnição
O apelante argumenta que não existe a função de comandante de guarnição como cargo privativo de graduação superior, sustentando que tal função pode ser ocupada por outras patentes e que não existe lei criando especificamente essa função.
Contudo, tal argumentação não prospera.
O art. 45 do Estatuto dos Policiais Militares da Bahia (Lei nº 7.990/2001) estabelece:
"Art. 45 - Os graduados auxiliam e complementam as atividades dos Oficiais no emprego de meios, na instrução e na administração da Unidade, devendo ser empregados na supervisão da execução das atividades inerentes à missão institucional da Polícia Militar.
Parágrafo único - No exercício das suas atividades profissionais e no comando de subordinados, os Subtenentes, 1º Sargentos e Cabos deverão impor-se pela capacidade técnico-profissional, pelo exemplo e pela lealdade, incumbindo-lhes assegurar a observância minuciosa e ininterrupta das ordens, das regras de serviço e das normas operativas, pelos Praças que lhes estiverem diretamente subordinados, bem como a manutenção da coesão e do moral da tropa, em todas as circunstâncias."
Da leitura do dispositivo, verifica-se que a função de comando, incluindo o comando de guarnição, é atribuída aos graduados (Subtenentes, 1º Sargentos e Cabos), não sendo função típica de Soldado PM.
O art. 46 do mesmo diploma legal reforça essa conclusão ao estabelecer que:
"Art. 46 - Os soldados poderão, excepcional e temporariamente, exercer o comando de fração de tropa em locais e situações que assim o exijam."
Portanto, a própria lei reconhece que o exercício da função de comando por Soldado PM deve ser excepcional e temporário, o que evidencia que se trata de função privativa de graduação superior, cuja assunção pelo Soldado, quando reiterada e permanente, enseja o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes.
Da natureza estatutária dos cargos policiais militares
O apelante invoca o art. 166 da Lei nº 7.990/2001, que estabelece que os cargos policiais militares devem ser criados por lei, para sustentar que a inexistência de lei criando a função de comandante de guarnição impediria o reconhecimento do direito do autor.
Todavia, o apelante confunde os conceitos de cargo e função.
Cargo público, nos termos do art. 166 da Lei nº 7.990/2001, é o conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades cometidos a um policial militar em serviço ativo, com as características essenciais de criação por lei, denominação própria, número certo e pagamento pelos cofres públicos.
Função pública, por sua vez, consiste no conjunto de atribuições e responsabilidades inerentes a determinado cargo ou que podem ser exercidas excepcionalmente por servidor de cargo diverso.
No caso dos autos, não se discute a criação de novo cargo público, mas sim o exercício, pelo autor, de funções inerentes ao cargo de Sargento PM, especificamente a função de comando de guarnição.
Conforme já demonstrado, a legislação estadual (art. 45 da Lei nº 7.990/2001) estabelece que a função de comando é privativa dos graduados (Sargentos e Cabos), sendo que o exercício excepcional e temporário dessa função por Soldado PM (art. 46) não exclui o direito ao recebimento da remuneração correspondente, quando tal exercício se dá de forma reiterada e permanente.
Portanto, o argumento do apelante não prospera, pois o que se reconhece é o direito do autor ao recebimento das diferenças remuneratórias pelo exercício de funções privativas de graduação superior, e não a criação de novo cargo público.
Da inaplicabilidade da Portaria nº 14-CG/16
O apelante invoca a Portaria nº 14-CG/16, especificamente seu art. 2º, § 1º, para sustentar que a função desempenhada pelo autor não ensejaria o pagamento de substituição de função, pois não teria sido demonstrada a insuficiência de pessoal.
Todavia, tal argumentação não afasta o direito do autor.
A Portaria nº 14-CG/16 estabelece condições para a publicação ou emprego do policial militar em função de posto ou graduação imediatamente superior, mas não exclui o direito ao recebimento da remuneração correspondente quando tal função é efetivamente exercida.
Com efeito, o simples fato de o autor ter sido escalado reiteradamente para exercer a função de comandante de guarnição, conforme comprovam as escalas de serviço, demonstra que a Administração considerou necessário e conveniente o emprego do autor em tal função, o que, nos termos da legislação estadual (Lei nº 3.803/80, Decreto nº 6.749/1997 e Lei nº 7.990/2001, art. 103), enseja o pagamento das diferenças remuneratórias.
Ademais, conforme pacífica jurisprudência, não é necessária designação formal para o reconhecimento do desvio de função, bastando a comprovação do efetivo exercício das funções superiores, o que está sobejamente demonstrado nos autos.
III. DA CARACTERIZAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO E DO DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
O conjunto probatório dos autos demonstra, de forma inequívoca, que o autor exerceu, de forma reiterada e permanente, durante o período de agosto de 2016 a junho de 2019, a função de comandante de guarnição, que é privativa de graduação superior (Sargento PM), nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei nº 7.990/2001.
Tal situação caracteriza, de forma clara, hipótese de desvio de função, reconhecida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e consagrada na Súmula 378 do STJ:
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."
O desvio de função configura-se quando o servidor público exerce, de forma habitual e reiterada, atribuições diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi originariamente nomeado, especialmente quando tais atribuições são próprias de cargo de nível superior.
No caso dos autos, o autor, na condição de Soldado PM, exerceu de forma reiterada a função de comandante de guarnição, que, conforme já demonstrado, é privativa dos graduados (Sargentos e Cabos), nos termos do art. 45 da Lei nº 7.990/2001.
O exercício excepcional e temporário de tal função por Soldado PM é admitido pelo art. 46 da Lei nº 7.990/2001, mas tal excepcionalidade não se verifica no caso dos autos, onde o autor foi escalado de forma reiterada e permanente, durante aproximadamente três anos, para exercer a função de comando.
Nesse sentido tem decidido este e. Tribunal:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 0011569-50.2011.8.05.0146 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): APELADO: JOSAFA SILVA DE SENA Advogado (s):HIANNA RITA OLIVEIRA COSTA DAMASCENO, LARISSA CARVALHO DE ANDRADE ACORDÃO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. POLICIAL MILITAR. SOLDADO 1ª CLASSE. CONVOCAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE CARGO DESTINADO A SARGENTO PM. GRAU HIERÁRQUICO SUPERIOR. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. SUBSTITUIÇÃO TEMPORÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 103, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI ESTADUAL Nº. 7.990/01. DEVER DE PAGAR AS DIFERENÇAS SALARIAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1– Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA em face da sentença proferida pela M.M. Juíza de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Juazeiro (BA), que nos autos da Ação Ordinária, tombada sob o n.º 0011569-50.2011.805.0146, julgou procedente o pleito autoral, condenando o Estado da Bahia a pagar ao requerente a diferença remuneratória referente à substituição, entre 21 de novembro de 2006 a 21 de novembro de 2011. 2- […]. 3 - [...] 4 - Compulsando-se os autos, verifica-se que o autor, Soldado de 1ª Classe da Polícia Militar do Estado da Bahia, no período de 21 de novembro de 2006 a 21 de novembro de 2011, exerceu a função de guarda-vidas pela administração do 9º Grupamento de Bombeiros Militares da PMBA, sendo tal atribuição inerente aos policiais de graduação igual ou superior a Sargento, de modo que deverá receber a diferença salarial por substituição de função, tendo em vista que se encontrava em desvio de função. 5 - O art. 103, parágrafo único, da Lei Estadual nº. 7.990/2001 estabelece o critério de pagamento ao Policial Militar Substituto nos seguintes termos: Art. 103 . Omissis. Parágrafo único. O policial militar substituto perceberá, a partir do décimo dia consecutivo, a remuneração do cargo do substituído, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, sendo-lhe facultado exercer qualquer das opções previstas neste artigo. 6- Com efeito, a parte autora tem o direito de perceber a diferenças dos valores que pleiteia judicialmente, por restar configurado o desvio de função, nos termos da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça assim disposto: “ Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 7– Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (TJ-BA - APL: 00115695020118050146 1ª Vara da Fazenda Pública - Juazeiro, Relator.: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/11/2020) (grifei)
Da aplicação dos princípios constitucionais
O reconhecimento do direito do autor ao recebimento das diferenças remuneratórias decorre não apenas da legislação estadual, mas também da aplicação de princípios constitucionais que regem a Administração Pública.
O art. 37, caput, da Constituição Federal estabelece que a Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
O art. 39, § 1º, I, da Constituição Federal dispõe que a fixação dos padrões de vencimento observará a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira.
Ora, se o autor exerceu, de fato, funções de maior complexidade e responsabilidade, próprias de graduação superior, faz jus ao recebimento da remuneração correspondente, sob pena de violação aos princípios da isonomia remuneratória, da proporcionalidade entre atribuições e vencimentos e da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração Pública.
Não é razoável nem proporcional que o autor tenha exercido, durante aproximadamente três anos, funções de comandante de guarnição, com todas as responsabilidades e atribuições inerentes a tal função, sem receber a correspondente contraprestação pecuniária.
Da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o exercício de atribuições de cargo superior, ainda que sem designação formal, quando devidamente comprovado por documentos, impõe à Administração Pública o dever de remunerar o servidor pelo efetivo trabalho desempenhado.
A Súmula 378 do STJ consagra esse entendimento ao estabelecer que "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ . 1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes ." 3. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1689938 SP 2017/0166839-2, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2017) (grifos aditados)
No caso dos autos, conforme já exaustivamente demonstrado, o autor comprovou documentalmente o exercício reiterado da função de comandante de guarnição, privativa de graduação superior, durante o período de agosto de 2016 a junho de 2019, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias correspondentes.
Da impossibilidade de enriquecimento sem causa da Administração Pública
Por fim, não se pode admitir que a Administração Pública se beneficie do trabalho do servidor sem a correspondente contraprestação pecuniária, sob pena de enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico.
O autor exerceu, de fato, funções de comandante de guarnição, com todas as responsabilidades e atribuições inerentes a tal função, sem receber a devida remuneração. Tal situação configura locupletamento ilícito da Administração Pública, que se beneficiou do trabalho do autor sem a correspondente contraprestação.
O princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, consagrado no art. 884 do Código Civil, aplica-se também às relações de direito público, impedindo que a Administração se locuplete à custa do servidor que efetivamente exerceu funções de maior complexidade e responsabilidade.
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, verifica-se que a sentença de primeiro grau não merece reparos, pois aplicou corretamente o direito à espécie, em consonância com a legislação estadual aplicável e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.
O autor comprovou documentalmente, de forma inequívoca, o exercício reiterado da função de comandante de guarnição durante o período de agosto de 2016 a junho de 2019, função esta privativa de graduação superior (Sargento PM), nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei nº 7.990/2001.
Isso posto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau por seus próprios e jurídicos fundamentos. Em atenção ao art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor atualizado da condenação.
É o voto.
Publique-se. Intime-se.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
PRESIDENTE
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
RELATOR
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA
RM07