PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0520877-90.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MD BA GMA EMPREENDIMENTOS SPE LTDA |
| Advogado(s): EMILIA MOREIRA BELO |
| APELADO: RAFAEL SANTOS BARBOSA |
| Advogado(s): LUCAS ANDRADE MELLO, GABRIEL BARRETO GABRIEL, CARLOS KLEBER FREITAS DE OLIVEIRA |
Recurso conhecido, porque próprio, tempestivo e preparado.
Da análise dos autos, observa-se que a Ação Indenizatória proposta pela parte autora, ora parte apelada, pleiteou indenização por danos materiais e morais decorrentes do atraso na entrega da unidade imobiliária nº 809 no empreendimento Parque Iguatemi, pelo valor de R$ 226.265, situado em Salvador/BA, adquirida mediante promessa de compra e venda.
Aplica-se, no caso em análise, o Código de Defesa do Consumidor, sendo a relação jurídica firmada - relação comprador versus construtora - típica de consumo.
Dispõe o Código de Defesa do Consumidor que:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
III - a época em que foi fornecido.
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
A essência do litígio reside na falha na prestação do serviço e no inadimplemento contratual por parte da apelante, que não entregaram a unidade imobiliária do apelado no prazo ajustado.
No tocante ao atraso, é incontroverso nos autos que o contrato previa a entrega do imóvel para 30/11/2015, com prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias (Cláusula 12), estendendo-se o prazo final para maio de 2016.A entrega, contudo, somente se deu em 17/10/2016.
A apelante, em sua defesa, tentou justificar o atraso alegando a ocorrência de caso fortuito ou força maior, consubstanciado em chuvas, greves e escassez de insumos e mão de obra. Todavia, tais argumentos não merecem prosperar. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que essas ocorrências constituem fortuito interno, inerentes ao risco da atividade empresarial da construção civil. O prazo de tolerância de 180 dias, cuja validade foi reconhecida na sentença — e contra a qual não houve recurso da parte autora —, serve justamente para absorver essas intercorrências previsíveis. Ultrapassado esse prazo sem a entrega do imóvel, configura-se a mora injustificada da fornecedora, surgindo o dever de indenizar.
Desta forma, o prazo final para a conclusão das obras era novembro de 2015, admitida a dilação de 180 (cento e oitenta) dias, elevando o termo final para maio de 2016. Da análise dos autos depreende-se que a efetiva entrega ocorreu apenas em 17/10/2016, configurando uma mora de cinco meses.
A apelante sustenta tese de excludente de ilicitude, alegando fatos como chuvas e greves da construção civil, que seriam supostos casos fortuitos ou de força maior, capazes de ensejar o rompimento do nexo causal. Contudo, tal argumentação não se sustenta no âmbito das relações de consumo e, especificamente, na atividade de incorporação imobiliária.
Isto porque, a construção civil é uma atividade empresarial que, por sua natureza, envolve riscos e eventos previsíveis. Longos períodos chuvosos, escassez temporária de mão de obra ou materiais, e paralisações decorrentes de negociações sindicais (greves anuais) são intempéries inerentes e previsíveis ao risco do empreendimento.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor pelos danos causados em decorrência da falha na prestação do serviço. Para que a apelantes fosse exonerada, seria necessário provar o caso fortuito externo, que é o evento estranho à atividade do fornecedor, inevitável e imprevisível. O caso fortuito ou a força maior interna, relacionado aos riscos da produção (como os citado pela apelante), não afasta a responsabilidade.
Em suma, a morosidade excessiva na entrega do imóvel constitui flagrante inadimplemento contratual, decorrente de culpa na gestão e planejamento das obras, imputável integralmente à apelante.
A apelante contesta ainda a impossibilidade de condenação em lucros cessantes em razão da existência de cláusula penaç compensatória.
Não prospera a insurgência recursal.
De início, cumpre assentar que a premissa sobre a qual se constrói a tese recursal revela-se equivocada, porquanto a sentença não condenou a recorrente ao pagamento de lucros cessantes autônomos, mas tão somente ao adimplemento da cláusula penal contratualmente prevista para a hipótese de atraso na entrega do imóvel, no importe de R$ 6.000,00.
Com efeito, consta expressamente do decisum que a condenação decorreu da incidência da cláusula penal prevista no ajuste celebrado entre as partes, inexistindo condenação cumulativa a título de lucros cessantes, circunstância que, por si só, esvazia integralmente a argumentação recursal fundada nos Temas 970 e 971 do Superior Tribunal de Justiça.
O STJ, no julgamento do Tema 971, em sede de recurso repetitivo, pacificou o entendimento de que "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial".
Tal posicionamento visa a garantir a isonomia contratual e combater a abusividade inerente aos contratos de adesão, onde as cláusulas são unilateralmente impostas pelo fornecedor.
O STJ, no Tema 970, aduz que "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
A sentença rejeitou o pedido de lucros cessantes justamente em razão da inversão da cláusula penal, em estrita observância a este tema. O arbitramento em conformidade com o próprio contrato busca a proporcionalidade, não havendo comprovação por parte da apelante de que o valor assim fixado seja desarrazoado ou desproporcional ao locativo de mercado. A tese da sentença está em consonância com os precedentes vinculantes e a legislação consumerista, não merecendo reparo.
A apelante insurge-se, ainda, contra a substituição do índice de correção monetária do saldo devedor (INCC) pelo IPCA/IGP-M após o prazo de tolerância. Defende a legalidade do INCC por refletir a variação de custos da construção civil.
Novamente, não assiste razão à recorrente.
O Índice Nacional de Custo da Construção (INCC) é o indexador adequado para o período de construção, pois reflete a variação dos preços dos materiais e da mão de obra no setor. Contudo, sua aplicação deve limitar-se ao prazo estipulado para a conclusão da obra, incluído o período de tolerância.
Ultrapassado esse prazo por culpa exclusiva da construtora, como ocorre no caso em tela, a manutenção do INCC — que historicamente tende a ser superior aos índices de inflação geral — representaria uma onerosidade excessiva ao consumidor, que seria duplamente penalizado: primeiro pelo atraso na entrega de sua moradia, e segundo pelo encarecimento de sua dívida por um índice setorial que ele não deu causa a continuar incidindo.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, em caso de mora da construtora, o saldo devedor deve ser corrigido por índice que melhor reflita a recomposição da moeda sem embutir os custos setoriais da construção, geralmente o IPCA ou o IGP-M, salvo se o INCC for menor no período.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. TUTELA ANTECIPADA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEIS. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. INCC E IPCA. APLICAÇÃO DO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO NO DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO. CORREÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Nos termos do art. 1.022 do NCPC, os embargos de declaração somente são cabíveis quando constar, no julgado impugnado, obscuridade, contradição ou ele se mostrar omisso na análise de algum ponto. Admite-se, ainda, sua interposição para correção de erro material. Omissão que se verifica no caso em questão.
2.Corrigida a omissão apontada, nova redação se faz necessária ao dispositivo do acórdão embargado.
3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.
(EDcl no REsp n. 1.454.139/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017.)
Portanto, escorreita a decisão de primeiro grau que determinou a substituição do índice de correção monetária após o exaurimento do prazo de tolerância até a efetiva entrega das chaves, garantindo-se a correção pelo índice mais benéfico ao consumidor (IPCA/IGP-M, salvo se o INCC for menor), evitando prejuízo injustificado ao adquirente.
Insurge-se a apelante contra o capítulo da sentença que reconheceu a existência de vício construtivo na vaga de garagem e determinou o abatimento proporcional do preço do imóvel, a ser apurado em liquidação de sentença.
Sem razão.
A sentença assim elucidou:
"O laudo pericial constatou vícios objetivos na vaga de garagem:
a) Dimensões insuficientes: vaga com 2,30m x 4,47m, quando a Lei Municipal 8.379/2012 exige 2,30m x 4,50m;
b) Pilastra obstrutiva: localizada na área de manobra, violando exigência de "vão livre, sem obstáculos físicos".
Tratam-se de vícios detectáveis apenas por perícia técnica. A assinatura do termo de recebimento não afasta o direito ao abatimento, pois o defeito não era perceptível ao consumidor leigo (id. 263791186).
O art. 442 do Código Civil autoriza o abatimento do preço em caso de vício redibitório. As não conformidades configuram entrega em desacordo com normas técnicas obrigatórias, prejudicando o uso adequado e depreciando o bem. Contudo, o laudo pericial realizado pelo profissional nomeado não é capaz de determinar qual a perda econômica do consumidor, decorrente desse vicio, sendo certo que é necessária a realização de liquidação de sentença, com profissional do ramo especializado, para aferi-la precisa e adequadamente."
Conforme se extrai dos autos, a controvérsia cinge-se à alegação de que a vaga de garagem entregue à parte autora apresenta dimensões inferiores às exigências normativas aplicáveis, além da existência de pilastra posicionada em área de manobra, comprometendo sua utilização regular.
Para elucidação da controvérsia, foi produzida prova pericial técnica, cujo laudo concluiu objetivamente pela existência das irregularidades apontadas, constatando que a vaga disponibilizada possui dimensões de 2,30m x 4,47m, inferiores ao parâmetro legal exigido, bem como a presença de obstáculo físico (pilastra) interferindo diretamente na área destinada à manobra, circunstâncias que comprometem a funcionalidade ordinária do espaço destinado à guarda de veículo.
A apelante, em suas razões, sustenta tratar-se de irregularidade mínima, sem aptidão para comprometer a utilização da vaga, além de alegar que eventual modificação estrutural seria tecnicamente inviável.
Todavia, tais argumentos não merecem acolhimento.
Isso porque a controvérsia não se resolve a partir de juízo subjetivo da fornecedora acerca da maior ou menor relevância da irregularidade, mas da constatação objetiva de que o bem foi entregue em desconformidade com as especificações técnicas e com a legítima expectativa de adequação funcional que se impõe nas relações de consumo.
Ainda que a diferença dimensional pareça reduzida em termos absolutos, mostra-se juridicamente relevante quando somada à existência de obstáculo estrutural precisamente na área de circulação/manobra, circunstância que, em conjunto, compromete a fruição plena do bem adquirido.
A alegação de que a pilastra decorre de necessidade técnica inerente ao projeto arquitetônico tampouco afasta a responsabilidade da incorporadora, pois eventuais limitações estruturais do empreendimento inserem-se no risco da atividade econômica desenvolvida, não podendo ser transferidas ao consumidor mediante entrega de unidade em desacordo com os parâmetros mínimos de funcionalidade.
De igual modo, não prospera a tese de inexistência de prejuízo econômico concreto.
A constatação de vício construtivo apto a comprometer a usabilidade regular do bem, por si só, autoriza a recomposição patrimonial, notadamente porque se trata de defeito que afeta atributo objetivo do imóvel, com potencial repercussão sobre seu valor de mercado.
Nesse sentido, mostra-se adequada a solução adotada pelo juízo de origem ao reconhecer o direito ao abatimento proporcional do preço, nos termos do art. 18, §1º, III, do Código de Defesa do Consumidor, bem como do art. 442 do Código Civil, remetendo a quantificação do prejuízo à fase de liquidação, providência que prestigia a necessidade de apuração técnica específica da efetiva depreciação econômica.
Diante desse contexto, inexistindo elementos aptos a infirmar a robusta prova pericial produzida nos autos, impõe-se a manutenção integral da sentença no ponto.
Melhor sorte, não assiste a parte apelante quanto à impossibilidade de cumulação da clásula penal e a indenização por danos morais.
Conforme entendimento do STJ esposado da decisão monocrática proferida nos autos do AREsp 612704 RJ 2014/0293364-7, da lavra do Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, disponibilizada no Dje de 12/05/2015:
"Por fim, no tocante ao dano moral arbitrado, importante asseverar que este corresponde à frustração da legítima expectativa do Autor quanto à entrega do imóvel na data aprazada, em desconformidade aos ditames da boa- fé objetiva e do princípio da confiança, sendo evidente que os fatos narrados ultrapassaram a barreira do mero aborrecimento e do simples descumprimento contratual, em consonância ao que dispõe a Súmula nº 75 do TJRJ: (...) Saliento que as provas do dano extrapatrimonial são analisadas com certa ponderação, mormente por se tratar de fatos de difícil comprovação, pois o dano moral repercute na esfera íntima da vítima, é revestido de um caráter subjetivo, caracterizado pelo que a doutrina chama de dor na alma, no âmago do ser humano, consistente em sofrimento, dor, constrangimento, vexame, tanto perante o meio social em que vive, tanto em relação a si próprio. Por conta desse caráter difuso e extremamente subjetivo do dano moral, tornou-se pacífico que é um dano in re ipsa, ou seja, dispensa provas materiais concretas, pois deriva do próprio fato ofensivo. (...) Neste caso, manifesta a intranquilidade, aflição e aborrecimentos experimentados em razão do atraso de cerca de três anos para a finalização das obras e a efetiva entrega da unidade condominial adquirida arduamente pelo Autor mediante o pagamento de expressiva monta, caracterizando ofensa a direito da personalidade, que gera o dever de indenizar."
No caso dos autos o atraso é fato incontroverso, já considerado o prazo de tolerância.
Não há como negar que tal atraso gera nos compradores atribulações superiores ao simples aborrecimento, diante da insegurança que cria nos mesmos, inclusive levando à necessidade de judicialização dos fatos.
O quantum indenizatório, por seu turno, deve ser estipulado de forma equilibrada, considerando a posição social do autor, o valor do bem adquirido e a situação econômica da parte ré.
Neste sentido tem-se que estudar caso a caso a incidência ou não de lesão na esfera íntima e a gravidade desta lesão.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DANO MORAL CONFIGURADO. Atraso na entrega de imóvel não pode ser caracterizado como mero aborrecimento, já que a demora na entrega do imóvel ocasiona ao consumidor mais do que meros dissabores, pois se programou para usufruir da casa própria, direito intrinsecamente ligado ao direito à moradia, corolário da dignidade da pessoa humana. Situação capaz de causar ofensa à dignidade do consumidor, configurando assim, dano à esfera extrapatrimonial do autor/apelado. Valor da indenização fixado em R$ 10.000,00 que se mostra adequado e proporcional, em especial, diante das indenizações fixadas por esta Câmara em casos semelhantes. Multa corretamente fixada, considerando que observa a previsão contratual, nos termos do Tema n.º 971 do STJ. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do Desembargador Relator. (TJ-RJ - APL: 00420237020168190203, Relator: Des(a). CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/04/2021, DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/04/2021)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MATERIAL E MORAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE DE APARTAMENTO RESIDENCIAL POR MEIO DO SUBSIDIO DO PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DANO MORAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 284 DO STF. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI VIOLADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 284 DO STF. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL QUE ULTRAPASSOU A ESFERA DO MERO ABORRECIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 7 DO STJ. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO PELO TRIBUNAL A QUO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.ºs 211 DO STJ E 282 DO STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO (ART. 1.025 DO NCPC). NECESSIDADE DE APONTAMENTO DE CONTRARIEDADE AO ART. 1.022 DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. (...). 2. (...). 3. O conhecimento do recurso especial interposto com amparo no art. 105, III, c, da CF exige, também, a indicação do dispositivo de lei federal, pertinente ao tema decidido, que supostamente teria sido objeto de interpretação divergente, sob pena de incidência da aludida Súmula n.º 284 do STF. 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em regra, o atraso na entrega do imóvel constitui mero inadimplemento contratual, o que, por si só, não gera dano moral indenizável. Na hipótese, o Tribunal de Justiça concluiu pela lesão extrapatrimonial diante de circunstância excepcional. A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice da Súmula n.º 7 do STJ 5. A ausência de debate no acórdão recorrido quanto ao tema suscitado no recurso especial evidencia a falta de prequestionamento, admitindo-se o prequestionamento ficto apenas na hipótese em que não sanada a omissão no julgamento de embargos de declaração e suscitada a ofensa ao art. 1.022 do NCPC no recurso especial, o que não é o caso dos autos. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1834881 RJ 2021/0035563-9, Data de Julgamento: 17/10/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2022)
Com efeito, o atraso na entrega do imóvel é fato incontroverso nos autos e, malgrado a alegação da ocorrência de excludentes de responsabilidade, os acontecimentos indicados mostram-se inerentes a seu mister empresarial, não a isentando dos riscos normais da sua atividade, bem como não resta configurada qualquer hipótese de caso fortuito ou força maior.
Em se tratando de dano moral, sua configuração está ínsita na própria ofensa, de forma que, restando provado o fato, provado está o dano moral, devendo o valor indenizatório ser fixado de forma equilibrada, considerando a posição social do requerente, o valor do bem adquirido e a situação econômica do réu, que deverá pagar a indenização.
Por outro lado, em torno da matéria, o STJ afirmou que "Os danos morais indenizáveis devem assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, além de sopesar a capacidade econômica do réu, devendo ser arbitrável à luz da proporcionalidade da ofensa, calcada nos critérios da exemplariedade e da solidariedade". (REsp 1124471/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 01/07/2010).
Lado outro, o valor fixado em R$ 6.000,00 (seis mil reais) não se mostra excessivo estando abaixo, inclusive, do montante praticado nesta Corte, razão pela qual deve ser improvido o apelo neste ponto.
Conclusão.
Ante o exposto, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se integralmente a sentença vergastada pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios de sucumbência devidos pela Apelante para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Salvador/BA, 22 de maio de 2026.
Des. Maurício Kertzman Szporer
Relator