PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003745-76.2024.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: CAIO FELIPE ARAUJO SANTOS e outros (3) |
| Advogado(s): THIAGO AMADO MARQUES |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
F
I. Do juízo de admissibilidade
Procedendo-se, ab initio, ao juízo de admissibilidade do Recurso manejado o qual fora interposto tempestivamente, nota-se que não devem ser conhecidos os pedidos de afastamento da exasperação da vetorial maus antecedentes, no cálculo da pena base do Apelante ISAAC DOS SANTOS GOMES; e de concessão do direito de os acusados recorrerem em liberdade
É que, como se extrai da Sentença objurgada, o MM. Magistrado a quo já deferiu tal benefício aos Apelantes, além de ter fixado as respectivas penas-base, em relação ao Acusado ISAAC DOS SANTOS GOMES, em 05 (cinco) e 02 (dois) anos de reclusão para os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, estando, portanto, já dosada no mínimo legal para os referidos delitos, pelo que carece o recurso, nesses aspectos, de interesse de agir, a teor do art. 577, parágrafo único, do CPP.
À vista do exposto, CONHECE-SE apenas PARCIALMENTE do Apelo Defensivo.
Assim, à vista da flagrante falta de interesse recursal NÃO SE CONHECE dos aludidos pleitos. Lado outro, também tendo sido formulados outros pedidos, é de rigor que o referido Recurso seja PARCIALMENTE CONHECIDO.
II. Da preliminar: tese de ilicitude das provas
Conforme relatado, bate-se a Defesa dos Acusados, de início, pela invalidação de todas as evidências reunidas nos autos, pois alegadamente colhidas, de forma originária ou por derivação, mediante busca pautada em meras suposições e, destarte, realizada à míngua da necessária justa causa, em descompasso com a proteção constitucional à intimidade, assim como ao arrepio das normas legais aplicáveis. Entretanto, cuida-se de argumentação inábil a ensejar a pretendida nulificação das provas e consequente absolvição do Réu.
Pois bem, como é sabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ainda no ano de 2015, e colimando evitar a banalizada flexibilização da inviolabilidade de moradia no âmbito penal, firmou o entendimento, sob repercussão geral (RE n.º 603.616/RO), de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito” (Tema 280).
Posteriormente, em atenção à tutela dispensada pelo Constituinte à intimidade, nos moldes do art. 5.º, inciso X, da Carta da República, o Pretório Excelso passou a estender à revista pessoal ou veicular a mesma orientação assentada no tocante à realização de busca domiciliar, mesmo porque compartilham o mesmo regramento legal (art. 240 do Código de Processo Penal), a exigir, para a higidez das referidas diligências invasivas, que estejam elas calcadas em fundadas suspeitas da prática de conduta delitiva.
Confira-se, nesse exato sentido, precedente da Corte Suprema:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. BUSCA VEICULAR. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA) PARA A VISTORIA REALIZADA NO PORTA-MALAS DO VEÍCULO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APREENSÃO DE 40KG DE MACONHA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I-II – […]. III – Considerando que o art. 240 do Código de Processo Penal abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível aplicar, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). IV – […]. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 1.ª Turma, AgRg no HC 231.795/PR, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 09.10.2023, DJe 11.10.2023) (grifos acrescidos)”
Na hipótese dos autos, observa-se que a abordagem policial aos Acusados e sua posterior submissão à revista pessoal foram antecedidos pela adoção de comportamento efetivamente anômalo; com efeito, durante patrulhamento de rotina, em local já conhecido como de alta incidência de tráfico de drogas na cidade de Ilhéus/BA, os Denunciados tentaram empreender fuga ao avistar a guarnição policial, sendo, porém, alcançados e detidos pelos Agentes Públicos. Realizadas as buscas pessoais, ainda na via pública, foram apreendidas as drogas e a arma de fogo descritas na Peça Incoativa.
Nesse ponto, para melhor compreensão da dinâmica dos fatos, é oportuna a transcrição dos depoimentos, em juízo, dos Policiais responsáveis pelo flagrante, constante da Sentença (ID 75182761):
“De início, destaco os depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência que culminou com a prisão em flagrante dos Réus, iniciando pelo Policial Militar, Solmar Rehen de Sá:
“Hoje 15/03/2024, estava de serviço fazendo parte da Operação MACUCO, VTR 6902, com apoio do efetivo de Olivença, e por volta das 15h00min, estava realizando rondas, e quando estava na Rua dos Crentes avistou um grupo com quatro indivíduos e ao verem a aproximação das viaturas um dos indivíduos tentou empreender fuga, porém fora detido pela guarnição sendo identificado como Isaac dos Santos Gomes, e ao proceder abordagem fora apreendido com o citado indivíduo uma (01) arma de fogo, pistola marca TAURUS, calibre .380, com carregador contendo 14 munições intactas do mesmo calibre, e mais 13 (treze) munições calibre .380, e certa quantidade de drogas, e os outros três indivíduos identificados como sendo Caio Felipe Araujo Santos, Andre Luiz Oliveira Santos e Deivd Santos Mendonça, ao serem abordados também foram encontradas certa quantidade de drogas e os citados indivíduos alegaram que estava vendendo drogas para Edson Cabloclo, e estavam na casa de número 123 da Rua dos Crentes; Que com Isaac apreenderam 6 (seis) petecas de maconha, 07 (sete) pinos de cocaína, a quantia de R$ 127,00 (cento vinte sete reais) e um dólar, com Caio fora apreendido 6 (seis) petecas de maconha e 07 (sete) pinos de cocaína e fora constatado contra o mesmo um Mandado Prisão expedido pela Vara do Júri de Ilhéus, com Andre Luiz fora apreendido 15 (quinze) pedras de crack, 06 (seis) petecas de maconha e 07 (sete) pinos de cocaína, e com Deivd fora apreendido 12 (doze) pedras de crack, 06 (seis) petecas de maconha e 07 (sete) pinos de cocaína; Que o genitor de Andre Luiz, acompanhou o momento da abordagem e acompanhou o deslocamento até a Unidade Policial ; Que após dar voz de prisão aos citados indivíduos deslocaram para esta Unidade Policial para as medidas de Policia Judiciária.” ( fl. 01, id Num. 438970790 - Pág. 3/4 )
No mesmo sentido foi o depoimento do policial Militar, Tarcízio Nascimento Souza: ¨Na tarde de hoje, 24/03/24, encontrava-se de serviço sob o comando do CB/PM SOLMAR, fazendo parte da Operação Macuco, em Olivença, e por volta das 15h00min, quando efetuavam rondas na Rua dos Crentes, observaram quatro elementos suspeitos e um deles ao ver a aproximação da viatura tentou empreender fuga sendo detido pela guarnição, e ao efetuar a abordagem ao indivíduo de nome Isaac dos Santos Gomes, fora encontrado e apreendido uma pistola, marca Taurus, .380, municiada com 14 munições intactas do mesmo calibre, e ainda fora apreendida 13 munições .380, certa quantidade de drogas sendo 06 (seis) petecas de maconha, 07(sete) pinos de cocaína, a quantia de R$127,00 (cento vinte sete reais), e um nota de um dólar, e os outros indivíduos foram identificados e abordados sendo Caio Felipe Araujo Santos e com o mesmo foram encontradas as drogas 07 (sete) pinos de cocaína e 06 (seis) petecas de maconha, e constatado um Mandado de Prisão expedido contra o mesmo, e ao abordar indivíduo Andre Luiz Oliveira Santos fora encontrado e apreendido 15 (pedras) de crack, 06 (seis) petecas de maconha e 07 (sete) pinos de cocaína, e com o indivíduo Deivd Santos Mendonça fora apreendido na revista 12 (doze) pedras de crack, 06 (seis) petecas de maconha e 07 (sete) pinos de cocaína; Que os citados indivíduos disseram que estavam vendendo drogas para Edson Caboclo, e que estavam ocupando a casa de nº123, na rua dos Crentes; Que foi dada voz de prisão aos citados indivíduos e após conduziram para esta Unidade Policial.” ( fl. 01, id Num. 438970790 - Pág. 8 )
O Policial Militar George Luiz Almeida Ruang, disse na Delegacia que:
“ No dia de hoje, 15/03/2024, estava de serviço fazendo parte da Operação Macuco, na área de Olivença, VTR 6902, sob o comando do CB/PM Solmar, e por volta das 15h00min, quando efetuavam rondas na Rua dos Crentes um grupo de quatro indivíduos ao avistarem a viatura ficaram desconfiados e um deles tentou empreender fuga, porém fora detido juntamente com os outros três indivíduos; Que o indivíduo que tentou empreender fuga foi identificado como Isaac dos Santos Gomes e com o mesmo fora apreendido uma arma de fogo, tipo pistola, marca Taurus, calibre, .380, municiada com 14 cartuchos intactos, e mais 13 munições intactas do mesmo calibre, certa quantidade de drogas tipo maconha e cocaína, e a quantia de cento e vinte sete reais em espécie; que outros três indivíduos foram identificados e abordados sendo Caio Felipe Araujo Santos que estava com certa quantidade de maconha e cocaína, Andre Luiz Oliveira Santos e Deivd Santos Mendonça foram apreendidas as substâncias crack, maconha e cocaína; Que os citados indivíduos alegaram que estavam vendendo drogas para o indivíduo Edson Caboclo chefe da Facção criminosa que domina Olivença, e estavam ocupando a casa de nº123 da citada rua local onde foram presos; Que após efetuarem as prisões deslocaram de imediato para esta Unidade Policial.” ( fl. 01, id Num. 438970790 - Pág. 10 )
O Policial Tarcisio Nascimento Souza prestou o seguinte depoimento em Juízo: ¨que não conhecia os acusados; que teve uma denúncia do CICON dizendo que haviam pessoas traficando na rua dos Crentes; que uma viatura foi mais cedo mas não conseguiu localizar os traficantes; que pela tarde teve outra denúncia sobre o mesmo local, mas foram por outra via e quando chegaram ao local que originou a denúncia, avistaram os quatro denunciados mas não deu tempo deles fugirem; que os denunciados esboçaram reação de fugirem mas não conseguiram pois eles não perceberam a chegada dos Policiais de imediato; que abordaram e encontraram uma bolsa com uma quantidade de drogas e arma de fogo com Isaac, e com os demais encontraram outras quantidades de drogas; que levaram todos para a Delegacia; que perguntou para Isaac o que tinha na bolsa e ele disse que tinha arma de droga; que encontraram porções de drogas com todos eles; que encontraram maconha, cocaína e crack com os réus, mas não sabe especificar a quantidade e tipo de droga que estava com cada um deles; que foi o depoente quem fez a revista pessoal no Isaac e mais dois dos denunciados, e outra guarnição revistou outro; que uma das entradas é pelo bairro de Olivença e dá acesso ao final da rua dos Crentes; que entraram por esta rua; que eles disseram que estavam ocupando uma casa em frente ao local onde estavam, a mando de Edson ¨Cabloco¨, que já é conhecido pela prática de tráfico de drogas e homicídios; que entraram nesse imóvel com a permissão deles e revistaram, mas não se recorda se encontraram algo ilícito dentro da casa, pois ficou fazendo a segurança dos réus abordados; que a revista pessoal nos réus foi feita na rua; que estavam em 3 policiais de uma guarnição do depoente, e dois de outra guarnição; que eram as guarnições de Macuco e de Olivença; que não se recorda se encontraram balança ou embalagens com os réus; que a abordagem ocorreu por volta das 15:00 horas; que a rua são várias casas e é bem irregular; que acha que algumas pessoas que moram afastadas saíram para olhar o que estava ocorrendo, mas não chegaram a se aproximar; que não sabe se essas pessoas viram a diligência toda ou chegaram só depois; que não sabe a quem pertence a casa e não se recorda qual deles autorizou a entrada na casa.¨
O Policial Solmar Rehem de Sá disse em audiência de instrução: ¨que receberam determinação da coordenadora de área para fazerem operação em conjunto; que foram pela rua do Centro , uma ladeira que tem dentro do Cemitério e se aproximaram de um grupo que quando percebeu a presença da Polícia, já estavam muito perto; que Isaac correu mas tropeçou e caiu e o prenderam; que Isaac disse que portava na bolsa uma arma de fogo e drogas; que com os outros denunciados abordados, encontraram drogas; que os denunciados disseram que estavam ali a mando de ¨Edson Caboclo¨ praticando tráfico de drogas; que participaram da diligência 5 policiais com duas viaturas; que Edson Caboclo estava ocupando a casa em frente; que mais cedo uma vítima solicitou um apoio por causa de furto e roubo e antes da chegada da viatura, viram pessoas fugindo; que essa ocorrência foi por volta de meio-dia; que já sabem que ocorre tráfico no local e quem comanda o tráfico, mas a viatura é monitorada e sabem que nem adianta ir de viatura; que Edson ¨Cabloco¨ é traficante e homicida, sendo que tem mandado contra ele por roubo de carro e por isso ele sumiu; que na Delegacia soube que tinha mandado de prisão em aberto contra um dos réus; que entraram no imóvel que estava sendo ocupado pelos réus e apenas encontraram mochilas com vestimentas dos réus e eles confirmaram que a casa estava sendo utilizada como apoio para os denunciados; que todos os denunciados disseram estar no local a mando de Edson ¨Caboclo¨; que encontrou uma balança na casa mas não chegou a apreender, então essa informação não serve de nada; que encontraram apenas os 4 denunciados no local e nem esperavam que fossem pegar nada ou que um deles fosse fugir pois sempre avisam da chegada da Polícia; que não viram ninguém comprando drogas com os réus no local.¨
George Luiz Almeida Huang disse em Juízo: ¨que estavam em ronda em comboio com outra guarnição de Olivença e quando chegaram na rua dos Crentes, viram os 4 denunciados e o comandante deu voz de abordagem; que um deles tentou correr mas caiu por ter se desequilibrado; que apreenderam com os denunciados as drogas, sendo que a arma de fogo estava com Isaac; que o comandante foi quem deu a voz de abordagem e o soldado Nascimento ficou responsável pela revista pessoal nos réus; que como ficou na segurança, não sabe dizer o que exatamente estava com cada um deles, mas a arma estava em uma bolsa apreendida com Isaac; que comentaram que a droga estava com todos, mas não sabe dizer quanto de droga estava com cada um deles; que o pai de Andre acompanhou a abordagem; que só tinham os réus no local.¨
Analisando os depoimentos dos Policiais, verificamos que foram uníssonos em confirmar que as drogas foram apreendidas com os réus na forma descrita na denúncia. ”
Ocorre que, a despeito do posicionamento invocado pela Defesa e da jurisprudência a ele afinada, ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal têm entendido, em seus arestos mais recentes, que a tentativa de fuga do infrator em face da Polícia traduz aspecto suficiente à caracterização das “fundadas suspeitas” exigidas à realização de busca pessoal, sob a égide dos parâmetros fixados no supracitado Tema 280, chegando a reformar, inclusive, julgados do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário.
Vale conferir, a propósito, precedente da Corte Suprema:
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR REALIZADA PELA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL (PRF). PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O ATO. LEGALIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A JUSTIFICAR A ATUAÇÃO DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É de considerar-se legítima a atuação dos policiais rodoviários que executaram a prisão em flagrante do acusado, especialmente porque os referidos agentes públicos agiram depois de perceberem que ele apresentava nervosismo incomum diante da abordagem de rotina realizada por agentes da Polícia Rodoviária Federal (PRF). II – Essa circunstância é elemento mínimo a caracterizar fundadas razões (justa causa) para os policiais fazerem uma revista mais minuciosa e aparelhada no caminhão, momento em que lograram encontrar quase 360kg de cocaína. De resto, a vistoria realizada pelos agentes decorre da própria função de patrulhamento e policiamento ostensivo atribuídos à PRF, não havendo falar-se, portanto, em conduta desprovida de previsão legal e em desacordo com a Constituição de 1988. III – Considerando que o art. 240, do Código de Processo Penal, abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível aplicar-se, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). Precedentes. [...] VII – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF: HC 231111 AgR, Relator: Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 09-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-10-2023 PUBLIC 16-10-2023)”
Ademais, é possível identificar, dentre a produção mais recente das 5.ª e 6.ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, a existência de arestos alinhados à percepção de que o ato de empreender fuga à vista da aproximação de guarnição policial, sobretudo quando de inopino, sem razão perceptível e amiúde em local já conhecido por práticas delituosas, constitui justa causa bastante para legitimar a submissão do agente à revista. Válido trazer à colação, nesse exato sentido, precedentes atuais do Tribunal da Cidadania:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA DIANTE DA PROXIMIDADE DA VIATURA POLICIAL. PERSEGUIÇÃO BEM SUCEDIDA. PACIENTE PRESO COM VARIEDADE E QUANTIDADE RAZOÁVEL DE ENTORPECENTES. LEGALIDADE DAS PROVAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Na espécie, a Corte local, soberana na delimitação do quadro fático/probatório, firmou a compreensão de que a busca pessoal realizada no paciente sucedeu a sua tentativa de fuga, quando verificou a proximidade da equipe policial, inexistindo ilegalidade no ato. 3-4. […]. 5. Agravo regimental improvido. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no HC 855.037/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 26.09.2023, DJe 29.09.2023) (grifos acrescidos)”
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte tem admitido a realização de busca pessoal e a prisão em flagrante por guardas municipais, tendo em vista a autorização constante nos artigos 240, § 2º, 244 e 301 do Código de Processo Penal. 2. Constata-se que, além de possível a busca pessoal pelos guardas municipais, houve fundada suspeita para abordar o paciente, pois os referidos guardas se encontravam em patrulhamento quando efetuaram a abordagem, porquanto o paciente, ao notar a aproximação da viatura, se assustou e empreendeu fuga sem motivo aparente, possibilitando a intervenção dos agentes públicos diante da suspeita acerca da prática de ato ilícito. Não há, pois, qualquer razão para considerar as provas colhidas como ilícitas. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no HC 788.601/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 13.03.2023, DJe 20.03.2023) (grifos acrescidos)”
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A busca pessoal, de acordo com o § 2.º do art. 240 do Código de Processo Penal, somente pode ser realizada quando houver fundada suspeita de que a pessoa oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas alíneas b a f e h do § 1.º do citado dispositivo. O art. 244, por sua vez, prevê que a busca pessoal, como medida autônoma, independerá de mandado prévio se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. Conforme assentado no julgamento do RHC n. 158.580/BA, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz (DJe 25/04/2022), em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, exige-se a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 3. No caso, o Adolescente foi avistado em local conhecido por intenso tráfico local, com outros dois indivíduos, e que, ao avistarem os policiais, tentaram fugir, sendo perseguidos e detidos em via pública, quando, então, foram revistados. A meu ver, a atuação dos policiais foi impulsionada por indícios de que o Paciente estaria envolvido em situação ilícita, posto que, por óbvio, a tentativa de se esquivar da guarnição, de local conhecido como ponto de tráfico, ainda mais na forma abrupta que se deu, evidencia atitude suspeita. 4. Ao contrário do alegado pela defesa, tais circunstâncias justificam a abordagem e a busca pessoal, sendo consideradas lícitas as provas delas obtidas, conforme entendimento mais recente de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 734.704/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023; AgRg no HC n. 815.998/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 5/10/2023; AgRg no HC n. 855.037/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023). 5. Na ausência de argumento apto a afastar as razões consideradas no julgado agravado, que está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, deve ser mantida a decisão por seus próprios termos. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, 6.ª Turma, AgRg no HC 829.176/PE, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17.10.2023, DJe 20.10.2023) (grifos acrescidos)”
Diante do panorama delineado, conclui-se que a busca pessoal efetuada em desfavor do Réu se mostrou inteiramente consentânea às diretrizes extraídas da mais atual jurisprudência do Pretório Excelso a respeito do tema, bem como em harmonia com julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, não se cogitando, em razão da diligência em questão, de afronta às previsões dos arts. 240, § 2.º, e 244, ambos do Código de Processo, tampouco de ofensa à proteção constitucional da intimidade.
Portanto, identificada a efetiva higidez do acervo probatório reunido nos autos, pois lastreado em diligências idôneas e desprovidas de arbitrariedade, rejeita-se a preliminar de nulidade.
III. Do mérito recursal
III.A. Da materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas
Quanto ao mérito, bate-se o Apelo Defensivo, em primeiro lugar, pela absolvição dos Sentenciados, em razão da falta de prova de mercancia das substâncias ilícitas.
Entretanto, cuida-se de argumentação que não merece guarida, por se verificar a existência de acervo probatório suficiente e idôneo a lastrear a condenação dos Acusados como incursos no delito de tráfico de drogas, à luz da concreta demonstração das respectivas materialidade e autoria, sem que haja dúvida razoável quanto à efetiva finalidade comercial da substância ilícita apreendida, a despeito da narrativa judicial dos ora Apelantes em sentido diverso, no legítimo e compreensível exercício de sua autodefesa.
De logo, observa-se que a efetiva apreensão da droga, seu montante e natureza ilícita encontram-se atestados, em essência, pelo auto de exibição (ID 84951012, p. 10), e pelos laudos periciais n.º 2024 07 PC 001079-01 (ID 84951012, p. 86/87) e n.º 2024 07 PC 001079-02 (ID 75182748), que descrevem o material como sendo 52,35g (ciquenta e doi gramas e trinta e cinco centigramas) de maconha, 21,29g (vinte e um gramas e vinte e nove centigramas) de cocaína e 5,76g (cinco gramas e setenta e seis centigramas) de crack , sendo tais substâncias de uso proscrito no Brasil.
Com referência às circunstâncias do flagrante e, em particular, à real vinculação das drogas aos Recorrentes, trata-se de aspectos cuja elucidação teve especial suporte nos depoimentos prestados, na fase instrutória, pelos Policiais responsáveis pela prisão precautelar dos Recorrentes, os quais relataram toda a dinâmica da diligência de maneira segura e convergente, sem dar margem à percepção de qualquer abuso ou irregularidade na concretização do ato.
Nesse ponto, queda novamente oportuna a transcrição de tais oitivas judiciais:
“De início, destaco os depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência que culminou com a prisão em flagrante dos Réus, iniciando pelo Policial Militar, Solmar Rehen de Sá:
“Hoje 15/03/2024, estava de serviço fazendo parte da Operação MACUCO, VTR 6902, com apoio do efetivo de Olivença, e por volta das 15h00min, estava realizando rondas, e quando estava na Rua dos Crentes avistou um grupo com quatro indivíduos e ao verem a aproximação das viaturas um dos indivíduos tentou empreender fuga, porém fora detido pela guarnição sendo identificado como Isaac dos Santos Gomes, e ao proceder abordagem fora apreendido com o citado indivíduo uma (01) arma de fogo, pistola marca TAURUS, calibre .380, com carregador contendo 14 munições intactas do mesmo calibre, e mais 13 (treze) munições calibre .380, e certa quantidade de drogas, e os outros três indivíduos identificados como sendo Caio Felipe Araujo Santos, Andre Luiz Oliveira Santos e Deivd Santos Mendonça, ao serem abordados também foram encontradas certa quantidade de drogas e os citados indivíduos alegaram que estava vendendo drogas para Edson Cabloclo, e estavam na casa de número 123 da Rua dos Crentes; Que com Isaac apreenderam 6 (seis) petecas de maconha, 07 (sete) pinos de cocaína, a quantia de R$ 127,00 (cento vinte sete reais) e um dólar, com Caio fora apreendido 6 (seis) petecas de maconha e 07 (sete) pinos de cocaína e fora constatado contra o mesmo um Mandado Prisão expedido pela Vara do Júri de Ilhéus, com Andre Luiz fora apreendido 15 (quinze) pedras de crack, 06 (seis) petecas de maconha e 07 (sete) pinos de cocaína, e com Deivd fora apreendido 12 (doze) pedras de crack, 06 (seis) petecas de maconha e 07 (sete) pinos de cocaína; Que o genitor de Andre Luiz, acompanhou o momento da abordagem e acompanhou o deslocamento até a Unidade Policial ; Que após dar voz de prisão aos citados indivíduos deslocaram para esta Unidade Policial para as medidas de Policia Judiciária.” ( fl. 01, id Num. 438970790 - Pág. 3/4 )
No mesmo sentido foi o depoimento do policial Militar, Tarcízio Nascimento Souza: ¨Na tarde de hoje, 24/03/24, encontrava-se de serviço sob o comando do CB/PM SOLMAR, fazendo parte da Operação Macuco, em Olivença, e por volta das 15h00min, quando efetuavam rondas na Rua dos Crentes, observaram quatro elementos suspeitos e um deles ao ver a aproximação da viatura tentou empreender fuga sendo detido pela guarnição, e ao efetuar a abordagem ao indivíduo de nome Isaac dos Santos Gomes, fora encontrado e apreendido uma pistola, marca Taurus, .380, municiada com 14 munições intactas do mesmo calibre, e ainda fora apreendida 13 munições .380, certa quantidade de drogas sendo 06 (seis) petecas de maconha, 07(sete) pinos de cocaína, a quantia de R$127,00 (cento vinte sete reais), e um nota de um dólar, e os outros indivíduos foram identificados e abordados sendo Caio Felipe Araujo Santos e com o mesmo foram encontradas as drogas 07 (sete) pinos de cocaína e 06 (seis) petecas de maconha, e constatado um Mandado de Prisão expedido contra o mesmo, e ao abordar indivíduo Andre Luiz Oliveira Santos fora encontrado e apreendido 15 (pedras) de crack, 06 (seis) petecas de maconha e 07 (sete) pinos de cocaína, e com o indivíduo Deivd Santos Mendonça fora apreendido na revista 12 (doze) pedras de crack, 06 (seis) petecas de maconha e 07 (sete) pinos de cocaína; Que os citados indivíduos disseram que estavam vendendo drogas para Edson Caboclo, e que estavam ocupando a casa de nº123, na rua dos Crentes; Que foi dada voz de prisão aos citados indivíduos e após conduziram para esta Unidade Policial.” ( fl. 01, id Num. 438970790 - Pág. 8 )
O Policial Militar George Luiz Almeida Ruang, disse na Delegacia que:
“ No dia de hoje, 15/03/2024, estava de serviço fazendo parte da Operação Macuco, na área de Olivença, VTR 6902, sob o comando do CB/PM Solmar, e por volta das 15h00min, quando efetuavam rondas na Rua dos Crentes um grupo de quatro indivíduos ao avistarem a viatura ficaram desconfiados e um deles tentou empreender fuga, porém fora detido juntamente com os outros três indivíduos; Que o indivíduo que tentou empreender fuga foi identificado como Isaac dos Santos Gomes e com o mesmo fora apreendido uma arma de fogo, tipo pistola, marca Taurus, calibre, .380, municiada com 14 cartuchos intactos, e mais 13 munições intactas do mesmo calibre, certa quantidade de drogas tipo maconha e cocaína, e a quantia de cento e vinte sete reais em espécie; que outros três indivíduos foram identificados e abordados sendo Caio Felipe Araujo Santos que estava com certa quantidade de maconha e cocaína, Andre Luiz Oliveira Santos e Deivd Santos Mendonça foram apreendidas as substâncias crack, maconha e cocaína; Que os citados indivíduos alegaram que estavam vendendo drogas para o indivíduo Edson Caboclo chefe da Facção criminosa que domina Olivença, e estavam ocupando a casa de nº123 da citada rua local onde foram presos; Que após efetuarem as prisões deslocaram de imediato para esta Unidade Policial.” ( fl. 01, id Num. 438970790 - Pág. 10 )
O Policial Tarcisio Nascimento Souza prestou o seguinte depoimento em Juízo: ¨que não conhecia os acusados; que teve uma denúncia do CICON dizendo que haviam pessoas traficando na rua dos Crentes; que uma viatura foi mais cedo mas não conseguiu localizar os traficantes; que pela tarde teve outra denúncia sobre o mesmo local, mas foram por outra via e quando chegaram ao local que originou a denúncia, avistaram os quatro denunciados mas não deu tempo deles fugirem; que os denunciados esboçaram reação de fugirem mas não conseguiram pois eles não perceberam a chegada dos Policiais de imediato; que abordaram e encontraram uma bolsa com uma quantidade de drogas e arma de fogo com Isaac, e com os demais encontraram outras quantidades de drogas; que levaram todos para a Delegacia; que perguntou para Isaac o que tinha na bolsa e ele disse que tinha arma de droga; que encontraram porções de drogas com todos eles; que encontraram maconha, cocaína e crack com os réus, mas não sabe especificar a quantidade e tipo de droga que estava com cada um deles; que foi o depoente quem fez a revista pessoal no Isaac e mais dois dos denunciados, e outra guarnição revistou outro; que uma das entradas é pelo bairro de Olivença e dá acesso ao final da rua dos Crentes; que entraram por esta rua; que eles disseram que estavam ocupando uma casa em frente ao local onde estavam, a mando de Edson ¨Cabloco¨, que já é conhecido pela prática de tráfico de drogas e homicídios; que entraram nesse imóvel com a permissão deles e revistaram, mas não se recorda se encontraram algo ilícito dentro da casa, pois ficou fazendo a segurança dos réus abordados; que a revista pessoal nos réus foi feita na rua; que estavam em 3 policiais de uma guarnição do depoente, e dois de outra guarnição; que eram as guarnições de Macuco e de Olivença; que não se recorda se encontraram balança ou embalagens com os réus; que a abordagem ocorreu por volta das 15:00 horas; que a rua são várias casas e é bem irregular; que acha que algumas pessoas que moram afastadas saíram para olhar o que estava ocorrendo, mas não chegaram a se aproximar; que não sabe se essas pessoas viram a diligência toda ou chegaram só depois; que não sabe a quem pertence a casa e não se recorda qual deles autorizou a entrada na casa.¨
O Policial Solmar Rehem de Sá disse em audiência de instrução: ¨que receberam determinação da coordenadora de área para fazerem operação em conjunto; que foram pela rua do Centro , uma ladeira que tem dentro do Cemitério e se aproximaram de um grupo que quando percebeu a presença da Polícia, já estavam muito perto; que Isaac correu mas tropeçou e caiu e o prenderam; que Isaac disse que portava na bolsa uma arma de fogo e drogas; que com os outros denunciados abordados, encontraram drogas; que os denunciados disseram que estavam ali a mando de ¨Edson Caboclo¨ praticando tráfico de drogas; que participaram da diligência 5 policiais com duas viaturas; que Edson Caboclo estava ocupando a casa em frente; que mais cedo uma vítima solicitou um apoio por causa de furto e roubo e antes da chegada da viatura, viram pessoas fugindo; que essa ocorrência foi por volta de meio-dia; que já sabem que ocorre tráfico no local e quem comanda o tráfico, mas a viatura é monitorada e sabem que nem adianta ir de viatura; que Edson ¨Cabloco¨ é traficante e homicida, sendo que tem mandado contra ele por roubo de carro e por isso ele sumiu; que na Delegacia soube que tinha mandado de prisão em aberto contra um dos réus; que entraram no imóvel que estava sendo ocupado pelos réus e apenas encontraram mochilas com vestimentas dos réus e eles confirmaram que a casa estava sendo utilizada como apoio para os denunciados; que todos os denunciados disseram estar no local a mando de Edson ¨Caboclo¨; que encontrou uma balança na casa mas não chegou a apreender, então essa informação não serve de nada; que encontraram apenas os 4 denunciados no local e nem esperavam que fossem pegar nada ou que um deles fosse fugir pois sempre avisam da chegada da Polícia; que não viram ninguém comprando drogas com os réus no local.¨
George Luiz Almeida Huang disse em Juízo: ¨que estavam em ronda em comboio com outra guarnição de Olivença e quando chegaram na rua dos Crentes, viram os 4 denunciados e o comandante deu voz de abordagem; que um deles tentou correr mas caiu por ter se desequilibrado; que apreenderam com os denunciados as drogas, sendo que a arma de fogo estava com Isaac; que o comandante foi quem deu a voz de abordagem e o soldado Nascimento ficou responsável pela revista pessoal nos réus; que como ficou na segurança, não sabe dizer o que exatamente estava com cada um deles, mas a arma estava em uma bolsa apreendida com Isaac; que comentaram que a droga estava com todos, mas não sabe dizer quanto de droga estava com cada um deles; que o pai de Andre acompanhou a abordagem; que só tinham os réus no local.¨
Analisando os depoimentos dos Policiais, verificamos que foram uníssonos em confirmar que as drogas foram apreendidas com os réus na forma descrita na denúncia.”
Assim, emerge dos depoimentos em foco que uma guarnição da Polícia Militar fazia patrulhamento de rotina em área reconhecidamente caracterizada pela elevada incidência de tráfico de entorpecentes na Rua dos Crentes, no Distrito de Olivença, município de Ilhéus/BA, quando os Denunciados empreenderam fuga ao avistar a guarnição policial, sendo posteriormente alcançados e detidos pelos agentes de segurança pública. Realizada a revista pessoal, foram apreendidas as substâncias entorpecentes descritas na Peça Exordial, além da arma de fogo e munições com ISAAC DOS SANTOS GOMES.
Ora, não há dificuldade alguma em reconhecer o caráter firme, harmônico e minudente dos depoimentos em foco, nada autorizando, como pretende a Defesa, a automática presunção de sua inverdade ou parcialidade à míngua de qualquer indicativo concreto do suposto interesse dos Agentes Públicos em incriminar falsamente os Réus.
Ademais, vale destacar que as pequenas divergências apontadas pela Defesa nos depoimentos dos policiais são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência de instrução, além de que deve-se levar em consideração o grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militares atuam diariamente, de modo que este fato não descredibiliza a veracidade de seus depoimentos.
Com efeito, compreende-se que a condição funcional dos Policiais não os impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenham participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas assertivas; pelo contrário, trata-se de testemunhas inquiridas sob o crivo do contraditório e mediante o devido compromisso, e que mantiveram contato direto com a ação criminosa e seu autor no exercício de atividade intrinsecamente estatal, estando aptas a contribuir, de modo decisivo, para a elucidação do fato. Quanto à eficácia probatória dos depoimentos prestados por Policiais, vale conferir, a título ilustrativo, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO. 1. [...]. 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. 3-5. [...]. 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016) (grifos acrescidos)”
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. [...]. 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009) (grifos acrescidos)”
De outro giro, as testemunhas arrolaram de defesa Harlan Teixeira Barbosa e Raquel Silva de Freitas, que visualizaram a prisão em flagrante do Apelante Isaac dos Santos Gomes, aduziram o seguinte:
“[...] Que conhece todos eles da Olivença; que não tem amizade íntima, só de vista; que presenciou apenas essa última prisão dos apelantes; que os policiais subiram; que viram o André e mais dois; que subiram pela Rua dos Crentes; que depois que pegou o André e mais dois rapazes, entraram na casa do Isaac; que não estava com eles, estava dentro de casa; que Isaac não estava com eles; que presenciou a abordagem; que a porta de Isaac estava fechada; que os policiais bateram na porta de Isaac e a porta abriu; que Isaac não estava junto com André; que foi em março de 2024; que não sabe se algum dos denunciados tem praticado tráfico na região; que não mora tão perto da casa de Isaac; que nunca viu André frequentando lá; que não conhece Edson Caboclo; que nunca ouviu falar de Edson Caboclo; que Isaac estava morando nessa casa há mais ou menos dois à três meses; que Isaac morava com o irmão dele, chamado Isaías; que estava indo para o trabalho; que estava subindo 12:10 e umas 12:45 estava voltando para o trabalho quando viu os policiais; que os policiais já tinha detido os denunciados quando ele viu; que de longe deu pra ver os policiais batendo na porta; que estava à 14 a 15 metros do local; que era 6 à 8 policiais; que não sabe dizer quantos policiais entrou na casa de Isaac; que não tinha muitas pessoas na rua e não viu mais ninguém na rua; que não viu o pai de André porque já estava no trabalho, mas ficou sabendo que o pai de André acompanhou ele até lá; que no momento não viu agressão dos policiais; que já tinha sido feita a revista pessoal [...].” (depoimento da testemunha de defesa Harlan Teixeira Barbosa, em conformidade com o Pje Mídias).
“[...] Que conhece Isaac da rua e conhece os demais de vista; que só Isaac morava lá; que não tem amizade íntima com nenhum deles; que presenciou no dia que Isaac foi preso; que estava sentada na porta da sua rua quando chegou duas viaturas de polícia; que até se assustou porque isso nunca aconteceu na rua; que estava com a filha; que colocou a filha pra dentro; que viu André e mais dois; que abordaram André e mais três; que Isaac apareceu depois; que a polícia foi na casa dele; que bateram e já entraram; que uma metade dos policiais ficaram com três e o restante ficou com os outros; que não tinha muitas pessoas na rua pois se assustaram; que ouviu dizer que o pai de André acompanhou eles no fundo da viatura; que os policiais bateram em Isaac pois o mesmo estava gritando muito; que a casa de André é mais pra baixo; que não sabe dizer se Isaac era usuário de drogas; que Isaac era um menino trabalhador; que Isaac trabalhava no pastel e saiu há pouco tempo e começou fazer bico de garçom; que na rua não tinha um ponto de drogas; que muitas pessoas se assustaram com a chegada da guarnição; que foi em março o ocorrido; que mora na Rua Dinete Braz, conhecida como a Rua dos Crentes; que não é parente do Harlan, mas é conhecida pois mora do lado da casa dela; que mora na casa 28; que o número da casa de Harlan é 30 ou 35; que a casa de Isaac é mais próxima da dela, sendo quatro casas de distância da dela; que não sabe dizer o número; que já tinha uns meses ele morando na casa; que Isaac estava morando com o tio mais o irmão; que viu o Harlan chegando de bicicleta; que os policiais chegaram na média de 12:00; que André e um outro jovem foi abordado mais pra cima, e a casa de Isaac era mais pra baixo; que não viu quando André foi abordado e os demais; que na hora estava na porta, colocou a filha pra dentro, e voltou para ver o que estava acontecendo [...].” (depoimento da testemunha de defesa Raquel Silva de Freitas, em conformidade com o Pje Mídias).
Constata-se da leitura dos depoimentos das testemunhas Harlan Teixeira Barbosa e Raquel Silva de Freitas, arroladas pela defesa, que ambas esclarecem que estavam em frente às suas respectivas residências no momento da prisão dos Recorrentes e, portanto, presenciaram a integralidade da ação policial, sobretudo a busca pessoal realizada, sendo imprestáveis a corroborar a versão apresentada nos interrogatórios dos Acusados, mormente o Acusado ISAAC.
Outrossim, a declarante Lindinai De Melo Santos, esposa do Acusado ISAAC DOS SANTOS GOMES, que estava na residência dele no dia da prisão em flagrante, asseverou que:
“[...] Que conhece Isaac, não conhece os demais; que Isaac é o esposo dela; que estava presente no dia do ocorrido em casa com ele; que no mês de março estavam em casa, deitados, quando os policiais entraram em casa e prenderam Isaac; que os policiais pediram drogas e arma; que Isaac disse que não tinha; que só tinha duas trouxinhas de maconha que era pra consumo próprio; que os policiais foram para o fundo da casa e começaram a cavar e acharam uma arma; que os policiais entraram novamente para dentro da casa; que começaram a agredir Isaac; que bateu e ficaram falando outras coisas; que o fundo é aberto e qualquer pessoa pode entrar e sair; que só estava ela e Isaac; que não tem uma base de quanto tempo Isaac mora lá; que ele usa maconha que ele estava trabalhando na cabana dia de sábado e domingo; que acha que Isaac estava morando com tio; que os policiais não pediram para entrar; que fizeram tortura psicológica; que morava na casa com o Isaac; que quem morava na casa era ela, Isaac e o tio dele; que era por volta de duas e pouca para as três horas que os policiais chegaram na casa; que os policiais deram chutes e murros em Isaac; que os outros denunciados estavam do lado de fora; que não sabe o nome dos policiais que entraram na casa; que tinha 6 policiais e que todos entraram na casa; que o número da casa é 135; que os policiais arrombaram a porta [...].” (declarações de Lindinai De Melo Santos, em conformidade com o Pje Mídias).
No mesmo sentido, o Apelante ISAAC DOS SANTOS GOMES, em seu interrogatório em juízo, negou as acusações, afirmando que os policiais invadiram sua residência e lhe agrediram, sob a premissa de que teria drogas e armas, embora ele tivesse apenas duas “buchas” de maconha, nos seguintes termos:
“[...] Que não é verdade as acusações que estão sendo impostas sobre ele; que o que era dele mesmo era duas buchas de maconha; que para uso próprio; que no momento da apreensão estava dormindo com a esposa dele; que a polícia chegou, arrombaram a porta e começaram a agredi-lo, falando que ele tinha drogas e tinha armas; que agrediram dando chutes, pontapé e murros; que não ficou nenhuma marca de agressão; que chutaram a barriga, as pernas e as costas; que foram chutes muito fortes; que começaram a procurar no quintal da casa dele; que o quintal dele é aberto; que qualquer pessoa pode entrar por lá; que não conhecia os policiais que o prenderam; que não sabe dizer que os policiais teriam motivos para o acusar falsamente; que são vários quintais abertos; que não tem muro; que não tem cerca em volta do quintal; que os outros rapazes não estavam com ele; que trabalha como garçom na cabana [...].” (interrogatório judicial de ISAAC DOS SANTOS GOMES, conforme Pje Mídias).
Desta forma, apesar do Acusado ISAAC DOS SANTOS GOMES e sua esposa tenham declarado em juízo que houve prática de tortura pelos agentes policiais, a narrativa não encontra fundamento nos demais elementos probatórios carreados aos autos, haja vista que o laudo de exame de lesões corporais realizado no referido apelante não indica a existência de lesões corporais (Num. 84951012, p. 82).
De outra senda, os Acusados CAIO FELIPE ARAÚJO SANTOS e ANDRÉ LUIZ OLIVEIRA SANTOS, durante seus interrogatórios sob a égide do contraditório e ampla defesa, negaram a prática delitiva, afirmando que são usuários de drogas e que estavam no local no dia dos fatos para comprá-las. Lado outro, o Apelante DEIVID SANTOS MENDONÇA confessou a prática do crime de tráfico de drogas em juízo, sem, contudo, vincular os demais denunciados na prática delitiva. Vejamos:
“Que saiu do tráfico e a acusação não é verdadeira; que usava pó e crack; que tem três meses usando; que não estava com drogas no momento em que a guarnição chegou; que não conhecia nenhum dos policiais; que não teria nenhum motivo; que nunca foi processado, mas já foi preso; que já foi preso pois portava cinco petecas de pó; que não conhecia os outros denunciados; que ninguém correu; que tinha acabado de chegar; que não sabe dizer quem era os outros denunciados; que Isaac não estava no local; que Isaac chegou depois que ele já estava algemado; que ele estava chegando para comprar drogas; que Deivid estava vendendo drogas” (interrogatório judicial do Acusado Caio Felipe Araújo Santos, em conformidade com o Pje Mídias).
“Que não é verdadeira a acusação que está sendo imputada contra ele; que é usuário de drogas, consome pó e maconha; que apreenderam com ele três petecas de maconha com ele; que estava comprando drogas no momento em que foi preso; que comprou com Deivid; que foi a primeira vez comprando droga com Deivid; que é usuário de droga desde os 16 anos; que nunca usou crack; que não conhecia nenhum dos policiais que o prenderam e que acredita que nenhum dos policiais teria algum motivo para o prenderem; que ninguém correu; que estava ele, Devid e Caio Felipe; que não conhecia Caio Felipe; que Isaac chegou depois que a polícia prendeu eles; que depois que eles estavam na viatura, um policial parou a viatura, e falou que eles estavam a mando de Edson Caboclo; que só ouviu a gritaria de dentro da casa de Isaac; que usa drogas desde os 16 anos.” (interrogatório judicial do Acusado André Luiz Oliveira Santos, em conformidade com o Pje Mídias).
“Que estava na praia e apareceu um cara chamado Mateus; que lhe ofereceu umas drogas para ele vender, como ele estava desempregado, precisando de dinheiro; que ele estava na Rua dos Crentes e apareceu André e depois Caio Felipe para comprar na mão dele; que quando ele foi no mato pegar a droga, ele voltou e despachou a droga para André que pegou pó e maconha; que quando estava para despachar para Caio Felipe, a polícia chegou fazendo a abordagem; que a polícia colocou eles ajoelhados e foram na casa de Isaac e o pegou e trouxe junto deles e depois conduziram todos para delegacia; que tinha sido o seu primeiro dia vendendo drogas; que está muito arrependido; que está morando com a mulher e a tia mora embaixo e ele mora na casa de cima; que está trabalhando como pintor; que não conhecia os policiais que o prenderam; que nunca foi preso ou processado alguma vez, que só conhecia o Isaac de vista; que não conhece Edson Caboclo; que a polícia pegou ele dentro de uma casa; que Isaac não estava junto com eles” (interrogatório judicial do Acusado Deivid Santos Mendonça, em conformidade com o Pje Mídias).
Embora alguns Réus indiquem em juízo serem usuários de substâncias entorpecentes, não é viável extrair de tal aspecto a conclusão de que a totalidade das porções de maconha, cocaína e crack, encontradas em suas posses, destinar-se-ia exclusivamente ao consumo pessoal, máxime à luz da concomitante apreensão de numerário e, no caso do recorrente ISAAC DOS SANTOS GOMES, de arma de fogo.
Cumpre assinalar, ainda, que a caracterização do delito de tráfico de drogas prescinde de prova da efetiva venda do material ilícito, notadamente porque o respectivo tipo penal, de ação múltipla ou misto alternativo, não se limita ao ato de mercancia propriamente dito, contemplando, lado outro, diversas condutas, a exemplo de “trazer consigo” e “guardar” substância de uso proscrito, na precisa dicção do art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, sendo válido colacionar, a propósito, excerto de precedente colhido na jurisprudência desta Turma:
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EMBASAR A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL NÃO ACOLHIDO. DOSIMETRIA ADEQUADA - APELO IMPROVIDO. I - [...]. II - [...]. III - O delito de tráfico de entorpecentes é de ação múltipla, bastando para a sua caracterização que a conduta do agente seja subsumida em um dos verbos descritos no art. 33 da Lei 11.343/2006. Não se exige, portanto, a venda de entorpecentes a terceiro para que ocorra a consumação do delito. Ainda que não flagrada a comercialização da droga, traduzida nas condutas de ‘vender’ ou ‘expor à venda’, nenhuma dúvida resta de que o réu a ‘transportava’ e ‘trazia consigo’, ações típicas igualmente descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. IV - [...]. V - [...]. APELO IMPROVIDO. (TJBA, 1.ª Turma da 1.ª Câm. Crim., Ap. Crim. 0542850-38.2016.8.05.0001, Rel. Des. Eserval Rocha, j. 10.09.2019, 23.09.2019) (grifos acrescidos)”
À vista do panorama delineado, conclui-se restar devidamente comprovada a concreta incursão dos ora Apelantes no crime de tráfico de drogas, com particular respaldo na prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório, hábil a demonstrar a efetiva apreensão do material ilícito e a inequívoca destinação comercial do insumo. Portanto, ficam afastados os pedidos absolutórios, confirmando-se a condenação dos Réus nas previsões do art. 33 da Lei de Tóxicos.
III.B. Da aplicação da pena
Sob outro prisma, impende analisar o pleito subsidiário do Apelante ISAAC DOS SANTOS GOMES quanto ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado,
Com efeito, além da quantidade, diversidade e natureza das drogas em tomadas em poder do Apelado no momento de sua prisão flagrancial, extrai-se do suso mencionado Auto de Exibição, a apreensão, em poder do Acusado ISAAC DOS SANTOS GOMES, de 01 (uma) arma de fogo do tipo pistola, da marca Taurus, calibre nominal .380, número de série KHN05072, além de 27 (vinte e sete) cartuchos, da marca CBC, calibre nominal .380, intactos, dessumindo-se, pois, que a prática do tráfico não era eventual e ocorria, inclusive, no contexto de delito previsto na Lei de armas, situação a afastar a aplicação da minorante.
Frise-se que o egrégio Tribunal da Cidadania, na análise de casos semelhantes, já se posicionou pela rejeição da figura do tráfico privilegiado:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 6. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 7. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido.” (STJ: AgRg no HC n. 741.300/MS, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022, grifos acrescidos)
Isto posto, remanesce a não aplicação da figura do Tráfico Privilegiado fixada em benefício do Apelante ISAAC DOS SANTOS GOMES, tal como realizado pelo Magistrado Sentenciante.
Por fim, sublinhe-se que o CPC, na Seção IV, do Capítulo II, especificamente nos seus arts. 98 a 102, passou a tratar da gratuidade de justiça.
O deferimento do pleito de assistência judiciária gratuita, contudo, não possui o condão de afastar, de plano, a obrigação de arcar com as custas processuais decorrentes da sucumbência, pois tais encargos são efeitos próprios da sentença penal condenatória. O beneficiário da justiça gratuita apenas está isento do pagamento antecipado das custas judiciárias, devendo a Sentença condenatória fixar o dever do vencido arcar com elas, de acordo com a sucumbência, assim como os Acórdãos, a teor do que dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal.
Com base em tais premissas, mas igualmente considerando a comprovação do estado de miserabilidade dos Apelantes, é possível que haja a suspensão da cobrança do pagamento dos encargos processuais; no entanto, tal situação, ou seja, a real e atual impossibilidade de pagamento das custas, há de ser analisada quando a referida obrigação tornar-se exigível, perante o Juiz de Execuções.
IV. Dispositivo
Ante todo o exposto, CONHECE-SE PARCIALMENTE da Apelação interposta e, nesta extensão, rejeita-se a preliminar de nulidade suscitada, e, no mérito, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora