PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0303965-62.2014.8.05.0112 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| APELANTE: ELIANA AMORIM SANTOS DE SOUZA |
| Advogado(s): GABRIEL RODRIGUES PINHEIRO SANTOS, GILMAR ARAUJO RIBEIRO, FABIO PERIANDRO DE ALMEIDA HIRSCH |
| APELADO: MUNICIPIO DE ITABERABA |
| Advogado(s): MARCIA REGINA LEITE VILAS BOAS, ACHIBALDO NUNES DOS SANTOS |
Cinge-se o inconformismo da Agravante ao fato de que a decisão ora impugnada, ao aplicar à controvérsia levada a julgamento o Tema 784/STF, da Sistemática da Repercussão Geral, não observou em sua integralidade a tese nele firmada..
Não há, contudo, plausibilidade nos argumentos a esse respeito desenvolvidos, como adiante será demonstrado.
Assim o Supremo Tribunal Federal fixou a tese referente ao assunto em comento :
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
Por outro lado, o acórdão que confirmou a segurança impetrada e que ensejou a interposição do apelo extremo, assim decidiu:
"O Apelo é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, merecendo, portanto, ser conhecido.
Como sabido, o mandado de segurança é dirigido contra ato de autoridade, o qual, eivado de ilegalidade ou abuso de poder, ameaça ou viola direito líquido e certo do qual é titular o impetrante.
O conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, de modo que a existência do direito subjetivo não evidencia sua liquidez e certeza. Estas características estão intimamente relacionadas à demonstração imediata e segura, no processo, dos fatos alegados.
Pois bem. A controvérsia trazida aos autos é acerca da suposta preterição sofrida pela parte apelante, que se submeteu ao concurso público regido pelo edital de n. 01/2012, concorrendo ao cargo de enfermeiro, classificada na 24ª posição, disponibilizando o Edital do certame 2 (duas) vagas para o cargo em referência.
Alega a impetrante/apelante que, apesar da disponibilização de apenas duas vagas no edital, houve a contratação a título precário de mais de 25 enfermeiros (número maior do que a colocação da ora impetrante no certame), no período de vigência do concurso, através de cooperativa de saúde, com o objetivo de preencher vagas existentes nas unidades de saúde do Município.
Com efeito, o “Supremo Tribunal Federal já assentou que candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação.”[MS 31.732 ED, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 3-12-2013, DJE 250 de 18-12-2013.]
Demais disso, em sede de repercussão geral, a Suprema Corte fixou a seguinte tese (TEMA 784/STF):
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.]
É preciso esclarecer, por oportuno, que “dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.” [RE 598.099, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 10-8-2011, DJE 189 de 3-10-2011, Tema 161].
Da análise minudente dos documentos carreados para os autos, vê-se que o Município dispõe de 24 vagas para o cargo de provimento efetivo de enfermeiro, consoante Lei Complementar nº 03/05 e Lei nº 1.250/2011 (ID’s 14606841/14606847;14606843/14606848/14606857), sendo certo que 23 dessas se encontram providas (ID’s 14606840, 14606842 e 14606855).
Destarte, da tese fixada pela Suprema Corte através do Tema 784 extrai-se que exsurge o direito subjetivo à nomeação para o candidato aprovado fora das vagas previstas no edital quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
No caso em apreço, não houve a demonstração pela parte apelante acerca da criação ou surgimento de novas vagas durante o período de validade do concurso, a fim de ensejar a análise da alegada preterição.
É bem de se ver que o argumento da ora apelante no que tange à existência de vaga cinge-se à alegação de contratação a título precário (através de cooperativa de saúde) de mais de 25 enfermeiros no período de vigência do concurso.
Sucede que tal argumento não se amolda às hipóteses do Tema 784/STF, notadamente porque, na mesma linha intelectiva do douto sentenciante, contratações temporárias não conduzem ao reconhecimento do surgimento de novas vagas, tampouco do direito à nomeação e posse, mormente quando não demonstrada a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do concurso.
Nesse sentido, colacionam-se os arestos a seguir, inclusive desta Primeira Câmara, confira-se:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8003852-12.2022.8.05.0000 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível AGRAVANTE: MUNICIPIO DE JUAZEIRO Advogado (s): AGRAVADO: LEONARDO FARIAS CARREIRO Advogado (s):JOSIMARCOS SANTANA ARAUJO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO QUE DETERMINOU NOMEAÇÃO DE CANDIDATO, CLASSIFICADO FORA NO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MATÉRIA ABORDADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO JULGAMENTO DO RE Nº 837811. AGRAVO PROVIDO. 1.Cediço que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a plausibilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Arts. 294 e 300, do CPC/15. 2.No caso em comento não se constata a presença da plausibilidade do direito invocado, eis que a aprovação em cadastro reserva não gera direito líquido e certo à nomeação, mas, tão somente, a expectativa de direito, nos termos da jurisprudência do STJ. 3. Contratações temporárias de terceiros não conduzem ao reconhecimento do surgimento de novas vagas, tampouco do direito à nomeação e posse, mormente quando não demonstrada a existência de cargos efetivos vagos durante o prazo de validade do concurso. 4.Ainda que se admita a existência de novas vagas surgidas durante a realização do certame, não comprovou o Agravado a existência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Tema 784 do STF. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de nº. 8003852-12.2022.8.05.0000, em que é agravante MUNICIPIO DE JUAZEIRO, e agravado, LEONARDO FARIAS CARREIRO . ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, e assim o fazem pelas razões que integram o voto condutor. Sala das Sessões, de de 2022. PRESIDENTE DESA. MARIA DA PURIFICAÇÃO DA SILVA RELATORA PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA
(TJ-BA - AI: 80038521220228050000 Desa. Maria da Purificação da Silva, Relator: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/08/2022) Grifo nosso
ADMINISTRATIVO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Precedentes. 2. A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF ( RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ( Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4. A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5. Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no MS: 22241 DF 2015/0298671-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) Grifo nosso
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. - Nos casos de candidatos aprovados fora do número de vagas ou em concurso com previsão de cadastro de reservas, a princípio, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, apenas, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme já decidido pelo STF no julgamento do RE 837311, no qual foi reconhecida a repercussão geral - Em relação às contratações temporárias, deve o impetrante demonstrar "a existência de cargos efetivos vagos, restando cabalmente demonstrado que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de cargo efetivo" (AgRg no RMS 49559/MG, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 24/05/2016). v.v. O STF firmou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Cabe ao candidato demonstrar, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública (RE n. 837.311/PI). A candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital possui direito líquido e certo à nomeação quando, no prazo de validade do certame, a Administração Pública celebra contratos a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em preterição aos candidatos aprovados em concurso público.
(TJ-MG - MS: 10000191320688000 MG, Relator: Edilson Olímpio Fernandes, Data de Julgamento: 20/05/2020, Data de Publicação: 21/05/2020) Grifo nosso
Nesse norte, não tendo restado demonstrado que houve criação ou surgimento de novas vagas durante o período de validade do concurso, bem assim que a contratação de forma precária se deu para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, não há se falar em preterição, tampouco em direito à imediata nomeação, não merecendo qualquer reparo a sentença objurgada.
De mais a mais, impende destacar que, ainda que na hipótese dos autos a alegada contratação precária tivesse ocorrido para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, não se poderia agasalhar a pretensão autoral, uma vez que os documentos coligidos aos autos apontam que durante o prazo de validade do certame, a saber, novembro/2012 a novembro/2014 (ID’s 14606727/ 14606738/14606739) houve a contratação de 8 (oito) enfermeiros - ID’s 14606821 e 14606825, de modo que não alcançaria a colocação da parte apelante no concurso (24ª posição).
Nesse diapasão, por tudo que dos autos consta, a confirmação da sentença que denegou a segurança é a única conclusão que se impõe.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo a sentença apelada em todos os seus termos. Sem honorários de sucumbência, por força da Súmula 512 do STF, em se tratando de Mandado de Segurança."
Conclui-se, da análise do aresto acima transcrito, que, contrariamente ao afirmado pela Agravante, a controvérsia nele tratada foi decidida em consonância com as questões versadas no Tema 784/STF, da Sistemática da Repercussão Geral, não havendo, pois, o que ser alterado na decisum agravado
Em face do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno interposto.
Salvador/BA, 16 de setembro de 2025.
2ª Vice Presidência Órgão Especial
Relator