APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO MAJORADO PELO LOCAL DO CRIME. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS EM DECORRÊNCIA DA REVISTA PESSOAL E DO INGRESSO DOMICILIAR. REJEIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS. INVIABILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. PENA-BASE MÍNIMA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO, SEM INCIDÊNCIA POR FORÇA DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. AUMENTO DA FRAÇÃO APLICADA PARA A MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. CERTIFICADA A AUSÊNCIA DE OUTROS REGISTROS CRIMINAIS. RECONHECIMENTO EM SEU GRAU MÁXIMO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE TÓXICOS. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. AFASTAMENTO. RECURSO CONHECIDO, COM PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Trata-se de recurso defensivo, no qual sustenta-se a nulidade processual por ilegalidade do procedimento de revista pessoal e de invasão domiciliar, alternativamente, requer-se a desclassificação do tipo imputado para o delito descrito no art. 28 da Lei de Tóxicos, e subsidiariamente, a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, o reconhecimento da minorante de tráfico privilegiado em seu patamar máximo e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, do Código Penal.

2. No que se refere à aventada nulidade das provas, por suposta violação de domicílio e indevida revista pessoal, verifica-se, de logo, conforme depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação na fase de inquérito e em assentada judicial, que a materialidade delitiva restou demonstrada em virtude do descarte, pelos denunciados, das substâncias entorpecentes ilegais que eles traziam consigo, quando tentaram fugir, ao avistarem a aproximação da guarnição policial. Assim, ainda que, eventualmente, fosse reconhecida a nulidade do procedimento de revista pessoal e de ingresso domiciliar, as provas de autoria e materialidade delitivas permaneceriam intactas. Por outro lado, o desdobramento da diligência, com o ingresso dos policiais na pousada para onde os réus fugiram, mas não residiam e nem estavam hospedados, está inserta na realidade fática de perseguição imediata aos presumidos autores da infração, tratando-se de uma das exceções constitucionais à inviolabilidade de domicílio, bem como de permissivo legal para a busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. Diante da presença de justa causa para os procedimentos adotados pelos policiais militares, merece rechaço a preliminar de nulidade ventilada pelo ora apelante.

3. A materialidade e autoria delitiva restaram devidamente demonstrados nos autos, diante do auto de exibição e apreensão, dos laudos periciais, das confissões extrajudiciais do acusado e do corréu, bem como dos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação, no sentido de que o apelante estava praticando o crime de tráfico de drogas, em via pública, juntamente com o codenunciado.

4. Assinala-se que, para afastar a presumida idoneidade dos policiais, seria necessária a constatação de importantes contradições em seus relatos, ou mesmo a demonstração de interesse em prejudicar o réu, elementos estes que não foram observados no caso em tela. Demais disto, depreende-se que, na fase de inquérito, embora o referido apelante tenha declarado ser usuário de drogas, confessou, de forma pormenorizada, inclusive com detalhes de preços referentes à compra e venda, que as substâncias entorpecentes apreendidas seriam vendidas por ele e não destinadas para o seu uso pessoal.

5. Acrescenta-se que a mera alegação de que o acusado é dependente químico não é suficiente, por si só, para afastar a imputação do crime de tráfico de entorpecentes, uma vez que não é incomum a figura do usuário-traficante – aquele que se envolve na traficância para sustentar seu vício, razão pela qual afasta-se a pretensa desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de uso de drogas.

6. No tocante à dosimetria da pena, nota-se que a pena-base deve ser fixada no patamar mínimo-legal, uma vez que, a despeito de a cocaína apresentar uma natureza digna de maior reprovação, a quantidade específica de drogas que lhe foi individualmente atribuída pelos policiais militares, consistentes em "10 saquinhos de maconha e 14 saquinhos de cocaína", não é tão substancial a ponto de justificar o aumento da pena além do mínimo legal.

7. Embora tenha sido afastada a atenuante de confissão espontânea pelo Juízo a quo, observa-se que o denunciado confessou extrajudicialmente a integralidade da denúncia, circunstância que impõe o seu reconhecimento, embora esta não implique em redução da reprimenda, por força do enunciado da súmula nº 231 do STJ.

8. Mostra-se viável a fixação, do patamar máximo previsto, para a já reconhecida minorante do §4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos, conforme aplicado também ao corréu, nos autos da Apelação Criminal nº 8000468-67.2023.8.05.0271, uma vez que foi certificado nos autos a ausência de outros registros criminais em seu desfavor. Nesta toada, inexistindo fundamentos para a fixação de fração diversa que não a máxima prevista em lei, procedo à redução da pena em 2/3 (dois terços), resultando na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, individualmente fixadas em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo previsto à época dos fatos.

9. Por outro lado, a majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Tóxicos somente poderá ser aplicada se presente o requisito objetivo de o crime ter sido praticado em um dos locais mencionados no referido dispositivo, o que não se observa no presente caso, haja vista que o crime foi realizado em local próximo a uma pousada e a uma praia, elementos estes que podem ser observados em quase todo o distrito de Morro de São Paulo e não caracterizam a hipótese excepcional prevista no dispositivo legal mencionado, concernente a “recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza”, mesmo porque não foi relatado nos autos a realização de qualquer evento festivo no local do crime, no momento dos fatos.

10. Fixa-se o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, ‘c’, do Código Penal.

11. Considerando que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e que o crime não foi cometido mediante violência ou grave ameaça, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostra-se possível, nos termos do art. 44 do Código Penal, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execuções Penais.

12. Ante ao exposto, conhece-se, rejeita-se a preliminar de nulidade e dá-se parcial provimento ao recurso defensivo, para redimensionar a reprimenda de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo-se, ainda, a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execuções Penais, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida.

RECURSO CONHECIDO, COM PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos esses autos de Apelação Criminal de nº 8002779-94.2024.8.05.0271, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Valença/BA, sendo Apelante MATHEUS JESUS FONSECA e Apelado o MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer, rejeitar a preliminar de nulidade, e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto condutor.

Deu-se provimento parcial ao recurso, por maioria, nos termos do voto da relatora. Apresentou voto divergente o Des. Julio Cezar Lemos Travessa.

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo réu MATHEUS JESUS FONSECA (ID 79672132), por meio do seu advogado, (ID 79672088) em face da Sentença constante no ID 79672118, que julgou procedente a pretensão acusatória deduzida, para condená-lo como incurso nas penas do art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, e das custas processuais, sendo-lhe concedido o benefício de recorrer em liberdade (ID 79672118).

Consta na denúncia, oferecida em desfavor dos réus BRUNO LUCAS RIBEIRO ROSA e MATHEUS JESUS FONSECA (fls. 06/08 do ID 79669847) que no dia 21 de julho de 2022, por volta das 13h:50min, na 2ª Praia do Morro de São Paulo, em frente à Pousada Vila das Pedras, os denunciados foram presos em flagrante comercializando drogas em desacordo com determinação legal.

Segundo a acusação, a guarnição encontrava-se em um ponto base na 2ª Praia do Morro de São Paulo quando avistaram os denunciados saindo da escadaria da Mangaba. Quando os indivíduos notaram a presença dos policiais empreenderam fuga e adentraram na Pousada Vila das Pedras. Imediatamente a guarnição formou um cerco, momento em que avistaram os acusados dispensando uma bolsa colorida e um saco incolor contendo substancias que aparentavam ser maconha e cocaína.

Narra, ainda, a exordial acusatória, que os policias conseguiram deter os indivíduos e quando procederam com a revista os flagranteados assumiram a propriedade dos objetos dispensados. Durante a abordagem do denunciado MATEUS foram encontrados 10 saquinhos de maconha, 14 saquinhos de cocaína, além de um aparelho celular.

Acrescentou que, com o denunciado BRUNO, foram encontrados 08 saquinhos de maconha e 07 saquinhos de cocaína.

Destacou-se, ainda, que, ao serem questionados pelos policiais sobre a destinação das substancias os acusados informaram que a droga seria comercializada – narrativa ratificada em sede de interrogatório.

Nos autos do processo sob nº 8000468-67.2023.8.05.0271, a denúncia foi recebida no dia 17/05/2024, apenas em relação ao réu BRUNO LUCAS RIBEIRO ROSA, sendo que, na mesma decisão, foi determinado o desmembramento do feito em relação ao corréu MATHEUS JESUS FONSECA, e, por conseguinte, autuado o presente processo sob nº 8002779-94.2024.8.05.0271 (ID 79669853).

Após o réu MATHEUS JESUS FONSECA ter sido citado (fls. 20/22 do ID 79669852) e apresentar defesa prévia (IDs 79669861 e 79672072) por meio do seu advogado (ID 79672088) e pela Defensoria Pública, a denúncia foi recebida em 08/10/2024 (ID 79672074.

Ultimada a instrução criminal, com a oitiva das testemunhas de acusação PM LUCIANO SANTOS DE JESUS, PM GILSON SILVA MORAES e PM DARIO BRITO BUENO, além do interrogatório do acusado, segundo termo de audiência (ID 79672095), e demais provas coligidas, sobreveio a sentença ora guerreada (ID 79672118), que julgou procedente a vestibular acusatória para condenar o réu MATEUS DE JESUS FONSECA nos exatos termos acima descritos.

Inconformado com o édito condenatório, o réu MATEUS DE JESUS FONSECA interpôs o presente recurso de Apelação (ID 79672132).

Em suas razões recursais (ID 82067535), o apelante aduziu preliminarmente a nulidade processual em virtude da ilegalidade do procedimento de revista pessoal e de invasão domiciliar. Alternativamente, pugnou pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28, caput, do mesmo diploma legal, sob o argumento de que “o juízo a quo fundamenta o crime de tráfico na diversidade de drogas e no celular, mostrando-se uma fundamentação demasiadamente rasa, não se fazendo crível para uma condenação de tráfico, especialmente porque não há qualquer outro elemento que minimamente indique a traficância”.

Subsidiariamente, pleiteou a reforma da dosimetria da pena, para que, na primeira fase, seja fixada a pena-base no patamar mínimo e, na terceira fase, o reconhecimento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos, em seu patamar máximo, e o afastamento da majorante prevista no art. 40, III, do mesmo diploma legal.

O Ministério Público apresentou suas contrarrazões, requerendo o conhecimento e não provimento do recurso. (ID 85220022).

O presente feito foi distribuído inicialmente para o Des. Pedro Augusto Costa Guerra, por prevenção ao processo sob nº 8066470-22.2024.8.05.0000 (ID 79699204), contudo, após o Despacho proferido no ID 92684799, no qual foi apontada a prevenção do Des. Jefferson Alves de Assis, em virtude do processo nº 8000468-67.2023.8.05.0271, este processo foi distribuído a esta relatoria, conforme certificado no ID 92880294.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso (ID 86398854).

Posteriormente, os autos vieram-me conclusos, nos termos do art. 39, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.

Trata-se de recurso defensivo, no qual sustenta-se a nulidade processual por ilegalidade no procedimento de revista pessoal e de invasão domiciliar, alternativamente, requer-se a desclassificação do tipo imputado para o delito descrito no art. 28 da Lei de Tóxicos, e subsidiariamente, a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, o reconhecimento da minorante de tráfico privilegiado em seu patamar máximo e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, do Código Penal.

Extrai-se da denúncia (fls. 06/08 do ID 79669847), a narração dos seguintes fatos:

[...] No dia 21 de julho de 2022, por volta das 13h:50min., na 2ª Praia do Morro de São Paulo, em frente à Pousada Vila das Pedras, os denunciados foram presos em flagrante comercializando drogas em desacordo com determinação legal.

Infere-se dos autos que a guarnição encontrava-se em um ponto base na 2ª Praia do Morro de São Paulo quando avistaram os denunciados saindo da escadaria da Mangaba. Quando os indivíduos notaram a presença dos policiais empreenderam fuga e adentraram na Pousada Vila das Pedras.

Imediatamente, a guarnição formou um cerco, momento em que avistaram os acusados dispensando uma bolsa colorida e um saco incolor contendo substancias que aparentavam ser maconha e cocaína (laudo de exame pericial em fl. 53 e fl. 56).

Os policias conseguiram deter os indivíduos e quando procederam com a revista os flagranteados assumiram a propriedade dos objetos dispensados.

Durante a abordagem do denunciado MATEUS foram encontrados 10 saquinhos de maconha, 14 saquinhos de cocaína, além de um aparelho celular.

Já com o denunciado BRUNO foram encontrados 08 saquinhos de maconha e 07 saquinhos de cocaína.

Ao serem questionados pelos policiais sobre a destinação das substancias os acusados informaram que a droga seria comercializada – narrativa ratificada em sede de interrogatório. [...]

Por tais fatos, no dia 09 de fevereiro de 2023, os réus BRUNO LUCAS RIBEIRO ROSA e MATHEUS JESUS FONSECA foram denunciados como incursos nas sanções tipificadas no art. 33, caput, da nº Lei 11.343/06.

Em audiência de custódia, realizada no dia 26/07/2022, constante no ID 72942029, restou homologada a prisão em flagrante de BRUNO LUCAS RIBEIRO ROSA e MATHEUS JESUS FONSECA, sendo concedida a liberdade provisória, mediante o cumprimento de medidas cautelares.

Determinada a notificação dos denunciados, após certificada a não localização dos mesmos, foi determinada a sua realização por edital, diligência esta realizada.

Ato conseguinte, foi decretada a prisão preventiva dos réus BRUNO LUCAS RIBEIRO ROSA e MATHEUS JESUS FONSECA, bem como determinada a suspensão do processo e do curso do prazo processual.

Nos autos do processo sob nº 8000468-67.2023.8.05.0271, após o oferecimento de Defesa prévia pelo corréu BRUNO LUCAS RIBEIRO ROSA, a denúncia foi recebida, apenas em relação a ele, no dia 17/05/2024, sendo, na mesma decisão, determinado o desmembramento do feito em relação ao réu MATHEUS JESUS FONSECA, e, por conseguinte, autuado o presente processo sob nº 8002779-94.2024.8.05.0271 (ID 79669853).

Na sentença constante no ID 79672118, proferida no dia 28/11/2024, o Juízo a quo julgou procedente a denúncia, condenando o réu MATEUS JESUS FONSECA pelo crime de tráfico de drogas majorado em razão da sua prática ter ocorrido em um local de praia, turístico, com o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau mínimo, sendo esta decisão publicada no dia 03/12/2024, conforme certificado no ID 79672120.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DO PROCEDIMENTO ILEGAL ADOTADO NA REVISTA PESSOAL E NO INGRESSO DOMICILIAR.

No que se refere à aventada nulidade das provas, por suposta violação de domicílio e indevida revista pessoal, verifica-se, de logo, conforme depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação na fase de inquérito e em assentada judicial, tanto no processo nº 8000468 67.2023.8.05.0271 quanto nos presentes autos, que a materialidade delitiva restou demonstrada em virtude do descarte, pelos denunciados, das substâncias entorpecentes ilegais que eles traziam consigo, quando tentaram fugir, ao avistarem a aproximação da guarnição policial. Assim, ainda que, eventualmente, fosse reconhecida a nulidade do procedimento de revista pessoal e de ingresso domiciliar, as provas de autoria e materialidade delitivas permaneceriam intactas. Transcrevo:

Que por volta das 13h:50min, estava em um ponto base na 2ª praia, frente a pousada Vilas das Pedra, quando percebeu dois indivíduos que saiam da escadaria da Mangaba em, que ao avistarem a Guarnição empreenderam fuga adentrando na pousada Vilas das Pedras; Que imediatamente foi feito um cerco, onde avistaram os mesmos dispensando uma bolsa colorida e o outro um saco incolor, contendo uma substancia aparentando ser maconha e cocaína; Que ao serem abordados, assumiram a posse do que foi dispensado; Que os mesmos se identificaram como BRUNO e MATEUS; Que com MATHEUS foram encontrados 10 saquinhos de maconha e 14 saquinhos de cocaína além de um aparelho celular da marca LG K9 de fundo azul; Que com BRUNO encontraram 08 saquinhos de maconha e 07 saquinhos de cocaína e informaram que a maconha iriam vender por 10,00 e a peteca da cocaína em pó 10,00 e a Cocaína petrificada no valor de R$50,00; Que então foi dado Voz de prisão e conduzidos a delegacia para medidas cabíveis. (Inquérito, Testemunha PM Luciano Santos de Jesus, fls. 24 do ID 79669847).

Que por volta das 13h:50min, estava em um ponto base na 2ª praia, Juntamente com O SGT PM LUCIANO e o SGT BUENO frente a pousada Vilas das Pedra, quando perceberam dois indivíduos que saiam da escadaria da Mangaba em, que ao avistarem a Guarnição empreenderam fuga adentrando na pousada Vilas das Pedras; Que imediatamente foi feito um cerco, onde avistaram os mesmos dispensando uma bolsa colorida e o outro um saco incolor, contendo uma substancia aparentando ser maconha e cocaína: Que ao serem abordados, assumiram a posse do que foi dispensado; Que os mesmos se identificaram como BRUNO e MATEUS; Que om MATHEUS foram encontrados 10 saquinhos de maconha e 14 saquinhos de cocaína além de um aparelho celular da marca LG K9 de fundo azul; Que com BRUNO encontraram 08 saquinhos de maconha e 07 saquinhos de cocaína e informaram que a maconha iriam vender por 10,00 e a peteca da cocaína em pó 10,00 e a Cocaína petrificada no valor de R$50,00; Que então foi dado Voz de prisão e conduzidos a delegacia para medidas cabíveis. (INQUÉRITO, PM Gilson Silva Morais, fls. 29 do ID 79669847).

Que se recorda dos fatos envolvendo BRUNO LUCAS e MATHEUS JESUS. Na data dos fatos, estavam de serviço em Morro de São Paulo/BA e ficaram em um ponto-base na segunda praia, próximo à pousada “vila das pedras”. No momento em que BRUNO LUCAS e MATHEUS JESUS vieram descendo a escadaria da Mangaba e avistaram a guarnição, empreenderam fuga [para] dentro da pousada “vila das pedras”, tendo, cada um, dispensado uma bolsa/sacolinha. Conseguiram abordá-los, recuperaram o material dispensado. Recorda-se que MATHEUS portava uma quantidade “maconha” /” cocaína”, acredita que cerca de 14 quatorze “trouxas” de “cocaína” e 10 de “maconha” e BRUNO portava cerca de 08 “trouxas” de “cocaína” e 07 de “maconha, aproximadamente. Deram voz de prisão conduziram os Denunciados à delegacia. No momento da prisão, ambos BRUNO LUCAS e MATHEUS afirmaram que iriam “fazer o corre!”. Sabe que outros colegas policiais os conhecem da prática do tráfico de drogas. (ASSENTADA JUDICIAL, Testemunha PM DÁRIO BRITO BUENO, Mídia audiovisual disponível no repositório do Sistema PJE Mídias, transcrição extraída da sentença constante no ID 79672118).

Que se recorda dos fatos envolvendo BRUNO LUCAS e MATHEUS JESUS. Na data dos fatos, estavam de serviço em Morro de São Paulo/BA. Quando pararam na segunda praia, perto da pousada “vila das pedras” observando a movimentação, depararam-se com dois indivíduos, os quais, ao avistaram a guarnição policial, empreenderam fuga a tal pousada. Ao notarem a fuga, ante a estranheza da situação, pois eles poderiam estar fugindo de alguma situação, percebeu que os Denunciados dispensaram alguns objetos. Durante alguma abordagem, ao questioná-los acerca dos objetos dispensados, os Denunciados, em um primeiro momento, negaram a propriedade dos mesmos. Ao perceberem a presença de entorpecentes BRUNO LUCAS e MATHEUS confessaram a propriedade deles, afirmando que estavam fazendo “um corre!”, “uma correria” porque não estavam trabalhando e precisavam de dinheiro. (ASSENTADA JUDICIAL, Testemunha PM GILSON SILVA MORAES, Mídia audiovisual disponível no repositório do Sistema PJE Mídias, transcrição extraída da sentença constante no ID 79672118).

Por outro lado, não há que se falar em violação de domicílio, uma vez que nenhum dos acusados alegou ou demonstrou que seria hóspede na Pousada Vila das Pedras, local onde os policiais militares ingressaram. Ademais, em se tratando de um estabelecimento comercial aberto ao público e considerando que a diligência policial não abrangeu os quartos destinados aos hóspedes, a alegação de violação de domicílio torna-se inócua.

Destarte, a abordagem policial foi precedida de fundada suspeita, uma vez que o apelante e o corréu, ao avistarem a guarnição em local conhecido pela prática de tráfico, empreenderam fuga e dispensaram uma bolsa colorida e um saco plástico, que traziam consigo, e que continham as drogas que restaram apreendidas, circunstância esta que já configura a situação de flagrante delito pela prática do crime de tráfico de drogas, autorizando a imediata prisão dos agentes.

O desdobramento da diligência, com o ingresso dos policiais na pousada para onde os réus fugiram, está inserta na realidade fática de perseguição imediata aos presumidos autores da infração, tratando-se de uma das exceções constitucionais à inviolabilidade de domicílio, bem como de permissivo legal para a busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal.

Diante da presença de justa causa para os procedimentos adotados pelos policiais militares, merece rechaço a preliminar de nulidade ventilada pelo apelante.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE POSSE PARA USO.

A defesa do réu MATHEUS JESUS FONSECA sustenta a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse para uso de drogas.

Infere-se dos autos do inquérito policial que, no dia 21/07/2022, por volta das 13:50h, havia uma guarnição da polícia militar em um ponto base na 2ª praia, em frente a pousada Villas da Pedra, quando os policiais militares perceberam a aproximação de dois indivíduos que, ao vislumbrarem a guarnição da polícia militar, dispensaram uma bolsa colorida e um saco incolor, contendo substâncias entorpecentes semelhantes a cocaína e maconha, e, ao serem abordados os indivíduos, identificados como BRUNO LUCAS RIBEIRO ROSA e MATHEUS JESUS FONSECA, eles assumiram a posse dos objetos encontrados, sendo que, com MATHEUS encontraram 10 saquinhos de maconha e 14 saquinhos de cocaína, além de um aparelho celular da marca LG K9 de fundo azul; e com BRUNO encontraram 08 saquinhos de maconha e 07 saquinhos de cocaína e teriam informados aos militares que venderiam a maconha por R$10,00, a peteca de cocaína por R$10,00 e a cocaína petrificada por R$50,00.

Tal relato dos fatos foi prestado, perante à autoridade policial, pelas testemunhas SGT PM LUCIANO SANTOS DE JESUS (fls. 24 do ID 79669847), SD PM GILSON SILVA MORAIS (fls. 29 do ID 79669847) e SGT PM DARIO BRITO BUENO (fls. 31 do ID 79669847).

Demais disto, o ora apelante MATEUS DE JESUS FONSECA confessou, perante a autoridade policial, todas as acusações que lhes foram atribuídas, acrescentando que as drogas apreendidas eram destinadas à venda, embora tenha afirmado que também seria usuário de maconha e cocaína:

PERG. Se o interrogado é traficante de drogas? RESP. Que veio para Morro ontem, que comprou essa droga para revender. PERG. Há quanto tempo o interrogado trafica? RESP. Que há dois dias e que a droga apreendida em seu poder comprou para revender em Morro de São Paulo e que se encontra na ilha há dois dias, que veio da cidade de Valença para Morro; onde permaneceria na casa de um amigo, mas que iria embora da ilha no Sábado; PERG. Se essa era a primeira vez que o interrogado trafica? RESP. Que essa é a primeira vez que trafica droga; PERG. Por quanto o interrogado iria vender a maconha e a cocaína? RESP. Por dez reais cada uma; PERG. De onde conhece BRUNO LUCAS e há quanto tempo? RESP. Que conheceu ele na ilha de Morro de São Paulo na data de ontem; PERG. Em mãos de quem o interrogado adquiriu a droga? RESP. Que comprou em Valença na Favela, em mãos de um indivíduo que não conhece; PERG. Quanto o interrogado pagou na droga? RESP. Que pagou a importância de 190 reais; PERG. Se possui arma de fogo? RESP. Negativamente. PERG. Se possui arma de fogo? RESP. Negativamente. PERG. Se o interrogado tem filhos pequenos? RESP. Que não possui filhos; PERG. Se faz uso de drogas? RESP. Que faz uso de cocaína e maconha. PERG. Se já foi preso ou processado antes? RESP. Que foi apreendido quando era adolescente por estar usando drogas; PERG. Se está lesionado? RESP. Que não está lesionado. (INQUÉRITO. Réu MATEUS DE JESUS FONSECA, fls. 40/41 do ID 79669847 - grifos inexistentes nos originais).

Da mesma forma, o corréu BRUNO LUCAS RIBEIRO ROSA, ao ser interrogado perante a autoridade policial, confirmou a autoria delitiva, confessando que as drogas apreendidas seriam destinadas à venda, embora tenha consignado que seria usuário de maconha:

PERG. Qual seu nome e seu apelido? RESP. Bruno Lucas Ribeiro Rosa e apelido pesadelo; PERG. Se é traficante de droga? RESP. Que pega pro seu consumo e revende também; PERG. A droga que estava em seu poder lhe pertence? RESP. Afirmativamente. Que a droga foi encontrada em seu poder lhe pertence; Que consome e também revende drogas para fazer algum dinheiro; Que em seu poder tinha umas 20 gramas de maconha e de cocaína tinha 7 barangas; PERG. Na companhia de quem o interrogado estava quando foi preso? RESP. De Mateus que só chama e conhece ele como Mateus; PERG. De onde conhece MATEUS? RESP. Daqui mesmo de morro de São Paulo; PERG. Se MATEUS adquiriu a droga no mesmo lugar do interrogado? RESP. Que não sabe informar; PERG. Em poder de quem adquiriu a droga e qual valor? RESP. Que conseguiu a droga nas mãos de um brother na cidade de Salvador, pelo valor de R$100,00 reais, e que o nome do brother não pode informar; PERG. Qual tipo de droga usa? RESP. Que usa maconha. PERG. Se possui arma de fogo? RESP. Negativamente. PERG. Por quanto seria vendido a maconha e a cocaína? RESP. Que vende com preço diferenciado para os brother e para os gringos; Que a droga que custa vinte reais para o brother cobra cinquenta para o gringo; PERG. Se possui filhos? RESP. Que não possui filhos; PERG. Se está lesionado? RESP. Que não possui lesões. PERG. Se já foi preso ou processado? RESP. Que foi apreendido quando era adolescente, por Ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas; (INQUÉRITO. Réu BRUNO LUCAS RIBEIRO ROSA, fls. 50/51 do ID 79669847 - grifos inexistentes nos originais).

Destarte, ainda na fase extrajudicial, ao ser novamente interrogado, desta vez no Município de Salvador, quando do cumprimento do mandado de prisão, o denunciado Bruno Lucas reiterou que, à época dos fatos era traficante, contudo teria deixado de vender drogas:

Que hoje, dia 26/04/2024, por volta das 07:00hs o interrogado estava dormindo em um imóvel, que funciona como uma espécie de hotel, situado na Ladeira da Praça, no Pelourinho, quando foi surpreendido com a chegada da Policia Civil, que estava fazendo uma operação policial, cumprindo mandados de buscas e apreensão, no referido endereço; Que o interrogado reside no Bairro da Barroquinha, contudo, dormiu fora de casa, por ter brigado com sua esposa, e então resolveu pagar 20,00(vinte reais) para dormir em um dos quartos, da casa da Sra. ROSA, alvo da operação; Que o interrogado foi encontrado no referido imóvel, e não estava portando nenhum documento de identificação; Que os policias civis consultaram o seu nome no sistema, e constataram que havia um mandado de prisão preventiva em seu desfavor; Que o mandado de prisão é da Vara criminal de Valença/BA, por tráfico de droga, Processo n° 8000468-67.2023.8.0271.01.0001-13 da 1 Vara Criminal, Juri e execuções penais de Valença; Que no dia do fato, em Valença, o interrogado foi preso e liberado na audiência de custódia, e estava na companhia de Matheus Jesus Fonseca, que também foi liberado em audiência de custódia; Que após a sua liberação na audiência de custódia, o interrogado não retornou mais a Valença, e não se fez presentes aos atos processuais seguintes perante a Justiça; Que o interrogado acredita que sua prisão preventiva foi decretada pelo fato de não ter comparecido à Justiça; Que hoje na operação policial o interrogado foi abordado e não foi achado consigo, nenhum ilícito, porem havia o mandado de prisão preventiva; Que o interrogado atualmente não mais trafica droga, que saiu dessa vida; Que o interrogado já foi preso 3(três) vezes pelo crime de tráfico de droga em Salvador/BA e em Valença/BA; Que responde a alguns processos por tráfico de droga; Que não possui filhos; Que o interrogado tem uma renda como autônomo(vendedor de frutas), de R$1.000,00(hum mil reais); (INQUÉRITO. Réu BRUNO LUCAS RIBEIRO ROSA, fls. 35/36 do ID 79669849 - grifos inexistentes nos originais).

A materialidade delitiva foi demonstrada no Auto de Exibição e Apreensão, às fls. 24 do ID 72942021, no Laudo de Exame Pericial de Constatação nº 2022.05.PC.001589-01 às fls. 52/54 do ID 72942021, no Laudo de Exame Pericial de Constatação nº 2022.05.PC.001590-01 às fls. 55/56 do ID 72942021, no Laudo de Exame Pericial definitivo nº 2022 05 PC 001589-02 às fls. 58 do ID 72942021, no Laudo de Exame Pericial nº 2022 05 PC 001591-01 às fls. 58 do ID 72942021, no Laudo de Exame Pericial definitivo nº 2022.05.PC.001590-02 às fls. 74/75 do ID 72942021.

No Auto de Exibição e Apreensão, constante às fls. 33 do ID 79669847, estão descritos os seguintes objetos encontrados em poder de Bruno Lucas Ribeiro Rosa e Matheus Jesus Fonseca:

- Maconha/TETRAHIDROCANABINOL, Descrição: Substância esverdeada aparentando ser maconha – 18 sacos pequenos, Tipo Embalagem: Outro, Aparência: maconha, cor: transparente.

- Crack/Cocaína, descrição: 21 sacos pequenos com substância em pó de cor branca aparentando ser cocaína;

Quantidade: 1 - Celular da marca LG modelo K9 de tampa traseira na cor azul, Marca: LG, Modelo: k9, Cor: azul, Fabricação: Sem informação.

Os objetos foram encontrados em poder de Bruno Lucas Ribeiro Rosa Matheus Jesus Fonseca. Os objetos:

- Maconha/TETRAHIDROCANABINOL, Descrição: Substância esverdeada aparentando ser maconha – 18 sacos pequenos, Tipo Embalagem: Outro, Aparência: maconha, cor: transparente.

- Crack/Cocaína, descrição: 21 sacos pequenos com substância em pó de cor branca aparentando ser cocaína;

Quantidade: 1 - Celular da marca LG modelo K9 de tampa traseira na cor azul, Marca: LG, Modelo: k9, Cor: azul, Fabricação: Sem informação.

Outrossim, foi confirmada, conforme laudos periciais acostados aos autos (Laudo de Exame pericial nº 2022 05 PC 001589-01 às fls. 62 do ID 79669847; Laudo de Exame pericial nº 2022 05 PC 001590-01 às fls. 65 do ID 79669847; Laudo de Exame pericial nº 2022 05 PC 001589-02 às fls. 67 do ID 79669847; Laudo de Exame pericial nº 2022 05 PC 001590-02 às fls. 13 do ID 79669848), a presença de cocaína em 21 (vinte e um) invólucros em plástico, pesando 11,96g (onze gramas e noventa e seis centigramas), bem como a presença de maconha em 18 (dezoito) invólucros em plástico, pesando 41,51g (quarenta e um gramas e cinquenta e um centigramas).

Em assentada judicial, observa-se que, a despeito das diversas ocorrências policiais que devem ter sido realizadas no interstício entre a data dos fatos (21/07/2022) e a data da realização das audiências (26/06/2024, no processo nº 8000468-67.2023.8.05.0271 e 23/10/2024 no presente processo nº 8002779-94.2024.8.05.0271), as testemunhas de acusação confirmaram os depoimentos prestados na fase de inquérito, conforme depoimentos anteriormente transcritos.

Contudo, o corréu BRUNO LUCAS RIBEIRO ROSA, ao ser interrogado judicialmente, alterou a versão dos fatos narrados extrajudicialmente, tendo relatado que nenhuma droga foi apreendida em seu poder, que estavam no chão e que ele seria usuário de drogas. Transcrevo:

[...]Em síntese, narrou que, no dia dos fatos, estava na 2º praia descendo para a praia, junto com MATHEUS. É usuário de drogas. Estava junto com ele descendo a “escadaria da mangaba”, onde fora preso em flagrante pela polícia. A polícia encontrou as drogas no chão, nada fora encontrado com ele. Afirmou que desconhece os fatos narrados em sede inquisitorial. No momento da prisão, não havia nenhum tipo de droga. (ASSENTADA JUDICIAL. Réu BRUNO LUCAS RIBEIRO ROSA, mídia audiovisual disponível no repositório do sistema PJE Mídias, com transcrição extraída da sentença com ID 72942312 constante na Apelação Criminal nº 8000468-67.2023.8.05.0271 - grifos inexistentes nos originais).

Do mesmo modo, o ora Apelante alterou a versão dos fatos narrada perante a autoridade policial, tendo negado a autoria delitiva:

[...]Na minha mão não foi encontrada droga nenhuma, eu estava descendo a escada e vi o corréu Bruno correndo, não conheço Bruno, conheço só de vista, eu vi a Polícia e acelerei mais um pouco, mas a Polícia veio atrás de mim dizendo "para, para, para", eu botei a mão na cabeça, me perguntaram se eu estava com alguma coisa, eu disse que não estava, quando eu olhei para o lado tinha uma bolsa lá e eles falaram que a bolsa era minha, não tenho nada contra os Policiais e não sei de nenhum motivo pelo qual eles iriam fazer falsas acusações contra mim, não foi encontrado nenhum objeto comigo, os objetos foram encontrados no chão, quase do meu lado, eu vi eles abrirem uma mochila de criança e tinha droga ali dentro, mas eu não sabia que tinha algo de ilícito ali, eu trabalho com meu pai e minha mãe e eu moro com minha mãe. (ASSENTADA JUDICIAL. Réu MATHEUS JESUS FONSECA, mídia audiovisual disponível no repositório do sistema PJE Mídias).

Primeiramente, não parece crível a versão apresentada judicialmente pelo ora apelante, no sentido de que ele "acelerou o passo" apenas porque percebeu que o corréu Bruno estava correndo nas escadas e que a guarnição policial estava se aproximando, bem como que a droga encontrada estava no chão, perto de onde o interrogado estava, mas que não seria dele, uma vez que o próprio corréu afirmou que ele e o ora apelante caminhavam juntos na “escadaria da mangaba”, sendo que os policiais militares vislumbraram o momento em que ambos os denunciados dispensaram um saco plástico e uma bolsa colorida, sendo encontrado no interior das mesmas as drogas ilícitas que restaram apreendidas.

Outrossim, constata-se que foram apreendidos, em poder do referido réu e do corréu, 21 (vinte e um) invólucros em plástico, contendo cocaína, que pesava 11,96g (onze gramas e noventa e seis centigramas), bem como 18 (dezoito) invólucros em plástico, contendo maconha, pesando 41,51g (quarenta e um gramas e cinquenta e um centigramas), quantidade que se revela excessiva para um mero usuário de drogas, diante do alto poder deletério e elevado valor agregado.

Demais disto, depreende-se que, na fase de inquérito, o referido apelante declarou ser usuário de maconha e cocaína, afirmando, contudo, que as drogas apreendidas eram suas, mas não estavam destinadas ao seu consumo pessoal e sim para venda, sendo importante consignar, ainda, que ele fora flagranteado por policiais militares, contudo o seu interrogatório, na fase de inquérito, foi conduzido por policiais civis, o que imprimiria um ambiente propício para que o réu pudesse relatar a versão apresentada em assentada judicial, se esta fosse verdadeira, porém, a despeito disto, ele confessou, de forma pormenorizada, a prática do crime de tráfico de drogas.

Ressalte-se, ainda, que, conforme depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação em Juízo, os denunciados eram conhecidos, no meio policial, como usuais traficantes de drogas naquela região.

Sob esse prisma, destaca-se a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal de que “nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito”. (STF. RE 635659. Relator Min Gilmar Mendes. DJE divulgado em 01/08/2024, publicado em 02/08/2024).

Acrescenta-se que a mera alegação de que o acusado é dependente químico não é suficiente, por si só, para afastar a imputação do crime de tráfico de entorpecentes, uma vez que não é incomum a figura do usuário-traficante – aquele que se envolve na traficância para sustentar seu vício. Acerca da matéria, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE PARA USO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Lei Antidrogas não estabelece parâmetros muito precisos para a diferenciação entre as figuras do usuário e a do traficante, dispondo em seu art. 28 que o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

2. A Corte de origem concluiu pela condenação pelo crime de tráfico de drogas, fazendo-o não apenas com fundamento na quantidade de droga apreendida, mas também com amparo na prova testemunhal colhida em juízo, dando conta de que o acusado trazia drogas de outro município com o objetivo de distribuição para comercialização em local determinado. Rever tal conclusão exigiria amplo revolvimento probatório, procedimento que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido. Precedente.

(STJ - AgRg no AREsp: 2626544 MS 2024/0156881-8, Relator: Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 05/11/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2024).

Em contraponto à versão defensiva, nota-se que, mesmo tendo sido ouvidas separadamente, duas das testemunhas de acusação foram uníssonas em apontar a autoria delitiva dos réus BRUNO LUCAS RIBEIRO ROSA e MATHEUS JESUS FONSECA, confirmando a versão dos fatos relatada por eles na Delegacia de Polícia Civil, tendo sido declarado que os réus foram flagranteados no momento em que tentaram evadir do local e descartar as drogas que traziam consigo, ao constatarem a presença da guarnição da Polícia Militar, sendo, contudo, alcançados, e apreendidas as drogas, tendo sido salientado, ainda, que naquele local haviam diversos usuários de drogas. Tais depoimentos são congruentes com a versão apresentada no termo de interrogatório extrajudicial do ora apelante.

Assinala-se que, para afastar a presumida idoneidade dos policiais, seria necessária a constatação de importantes contradições em seus relatos, ou mesmo a demonstração de interesse em prejudicar o réu, elementos estes que não foram observados no caso em tela. Acerca do tema, destaco:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LAD. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

2. A conclusão obtida pelas instâncias de origem, sobre a condenação do paciente por tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram a apreensão dos entorpecentes - após policiais militares em patrulhamento de rotina por local conhecido pela alta incidência de tráfico de drogas, haverem visualizado o paciente e o corréu em atitude suspeita, ocasião em que aquele dispensou algo embaixo de um veículo, e este empreendeu fuga; feita a abordagem, localizaram parte das drogas e R$ 134,00 em espécie e, posteriormente, na residência do corréu, foram localizados mais 20 eppendorfs com cocaína, totalizando 52,3 gramas (e-STJ, fls. 42/43); acrescente-se a isso o fato de eles já serem conhecidos da polícia pela prática de tráfico de drogas e de o paciente haver sido preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, poucos dias após os fatos versados nestes autos, nos autos nº 1500852-64.2019.8.26.0557, com sentença condenatória transitada em julgado, em atual cumprimento de pena (e-STJ, fl. 44), tudo isso a indicar que ele estava praticando a mercancia ilícita no local.

3. Nesse contexto, reputo demonstrada a prática da mercancia ilícita, inexistindo ilegalidade em sua condenação, sendo que entendimento diferente, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatório delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita.

4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(STJ - AgRg no HC: 891224 SP 2024/0045484-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2024)

HABEAS CORPUS – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE DE TAL EXAME NA SEDE PROCESSUAL DO "HABEAS CORPUS" – DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE SERVIDOR POLICIAL - VALIDADE - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DECISÓRIO – INOCORRÊNCIA – PEDIDO INDEFERIDO.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem advertido que o exame aprofundado das provas penais e a análise da eventual justiça ou injustiça do provimento jurisdicional impugnado não encontram sede processualmente adequada na ação de "habeas corpus". Precedentes. - Inexiste qualquer restrição a que servidores policiais sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais depoimentos testemunhais - especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes. - A fundamentação dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário, de tal modo que a inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta Política, mais do que afetar a legitimidade dessas deliberações estatais, gera, de maneira irremissível, a sua própria nulidade. Precedentes. (STF. HC 74438, Relator Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 26/11/1996, DJe-047 DIVULG 11-03-2011 PUBLIC 14-03-2011).

Nesta senda, as circunstâncias como se deram os fatos fornecem elementos de convicção que indicam o acerto da condenação do apelante pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não havendo, portanto, que se falar em absolvição ou desclassificação para o crime de uso próprio.

Por outro lado, infere-se que, em relação à majorante prevista no inciso III, do art. 40, da Lei de Tóxicos, para a sua configuração, exige-se apenas que a infração tenha sido cometida nas dependências ou imediações de:

No presente caso, nota-se que o crime foi praticado perto de uma pousada e de uma praia, elementos estes que podem ser observados em quase todos os locais do distrito de Morro de São Paulo e não caracterizam a hipótese excepcional prevista no dispositivo legal mencionado, concernente a “recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza”, mesmo porque não é relatado nos autos a realização de qualquer evento festivo no local do crime, no momento do crime.

Outrossim, o reconhecimento de tal majorante deverá ser verificado de forma objetiva e não mediante conjecturas. Neste sentido:

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE NULIDADE DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA NO TRIBUNAL A QUO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. PRÁTICA DO DELITO NAS PROXIMIDADES DE IGREJA. NATUREZA OBJETIVA DA MAJORANTE. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO EM ATINGIR FREQUENTADORES DO LOCAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto por Carlos Henrique Nunes Silva contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que manteve a condenação por tráfico de drogas com a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem considerou que o crime foi cometido nas proximidades de uma igreja, o que justificaria a aplicação da majorante, mesmo sem a comprovação de que o agente buscava atingir os frequentadores do local. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, que prevê o aumento de pena para o tráfico de drogas praticado nas imediações de determinados estabelecimentos, exige a comprovação de dolo específico em atingir o público frequentador desses locais ou se basta a comprovação da localização geográfica do delito. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 possui natureza objetiva, sendo suficiente para sua aplicação que o delito ocorra nas imediações dos estabelecimentos mencionados na norma, independentemente da intenção do agente em atingir o público específico que frequenta tais locais.

4. A revisão da conclusão do Tribunal de origem quanto à aplicação da causa de aumento demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

(STJ. REsp n. 2.124.788/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024 - grifos inexistentes nos originais.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA (2G DE CRACK E 42G DE COCAÍNA). FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR. NÃO CABIMENTO. MAJORANTE DE PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARÁTER OBJETIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto pelo réu condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), agravado pela causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da mesma lei, em razão da prática do delito nas proximidades de estabelecimento de ensino.

O recorrente pleiteia o redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo, o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, com a consequente abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões centrais em discussão:(i) verificar se houve fundamento idôneo para a fixação da pena-base acima do mínimo legal;

(ii) verificar se o benefício do tráfico privilegiado é aplicável ao recorrente, com consequente redimensionamento da pena, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;(iii) definir se a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 deve ser mantida. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a diversidade e a natureza da droga apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4. No Caso, o Tribunal de origem fixou a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão e 750 dias-multa, diante da valoração negativa da quantidade e natureza das drogas apreendidas (2g de crack e 42g de cocaína). Ocorre que, a despeito da alta nocividade do crack e da cocaína, a quantidade de drogas apreendidas não foi relevante, de forma que não comporta o aumento da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei de Drogas.

5. A minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) deve ser aplicada ao recorrente, pois ele é primário, possui bons antecedentes e não há elementos suficientes para comprovar dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa. Fatos posteriores ao crime, que não integram o quadro fático da época, não podem ser utilizados para justificar o afastamento do benefício.

6. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando para sua incidência que o crime tenha sido cometido nas proximidades de estabelecimentos de ensino, sem a necessidade de comprovação do dolo específico do agente. Restou comprovado nos autos que o crime ocorreu a cerca de 350 metros de uma escola, motivo pelo qual a majorante é mantida.

7. O quantum da pena foi redimensionado, com a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo (2/3), resultando em pena-base reduzida. Na ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena definitiva foi fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, observando-se o redutor aplicado.

6. Diante do quantum da pena e das circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado como aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

7. Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 194 DIAS-MULTA, FIXAR O REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIR A PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

(STJ. REsp n. 2.171.699/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 26/12/2024 - grifos inexistentes nos originais.)

Neste diapasão, mantém-se a condenação do réu MATHEUS JESUS FONSECA pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei sob nº 11.343/2006, afastando-se, contudo, a majorante prevista no art. 40, III, do mesmo diploma legal.

Para melhor análise das dosimetrias das penas, transcrevo o respectivo trecho da sentença vergastada:

[...] À luz do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal contida na denúncia para CONDENAR MATHEUS JESUS FONSECA, nos termos dos arts. 383 e 387, ambos do CPP, como incurso nas sanções dos arts. 33 c/c 40, inciso III, ambos da Lei 11343/2006, razão pela qual passo à dosimetria das penas, nos termos dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, e 42 da Lei 11343/2006.

Compulsando as circunstâncias judiciais, previstas nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei 11343/2006, na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e quantidade do entorpecente apreendido consiste em apreensão de 41,51g de substância popularmente conhecida como “maconha”, acondicionada em 18 (dezoito) invólucros em plástico, contendo erva seca constituída com talos, folhas e sementes, e 11,96g de substância popularmente conhecida como “cocaína”, acondicionada em 21 (vinte e um) invólucros em plástico, contendo substância esbranquiçada. Inicialmente, em uma análise apressada, poder-se-ia pensar que a quantidade de entorpecente é pequena. No entanto, não se olvida que tal quantidade, supostamente, “pequena”, permitiu sua subdivisão em 39 (!) porções, o que demonstra seu elevadíssimo potencial lucrativo no mercado ilícito das drogas e lesivo à sociedade. É de suma importância levar-se em consideração o denominado “efeito multiplicador do tráfico de drogas”, o qual consiste no fato de que a suposta quantidade de drogas não só permeia o abastecimento dos usuários, mas também é suficiente para viciar novos e novos usuários. Logo, esta circunstância judicial mostra-se exacerbada.

A conduta social, comportamento do agente na comunidade onde atua, na família e no trabalho, e a personalidade, síntese das qualidades pessoais e sociais da Ré, não serão aferidas, sob o argumento de que não há nos autos dados suficientes para tanto.

A culpabilidade, entendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, foi comum.

Relativamente aos antecedentes, entendidos como aqueles fatos anteriores ao crime ora apurado e inaptos para configurarem reincidência (Súmula 241 do STJ), mostram-se comuns.

Os motivos do crime, entendidos como aqueles anteriores ao crime, que impeliram o agente a praticá-lo e que extrapolam os inerentes ao tipo penal, não ensejam majoração da pena, sob o argumento de que se encontram dentro da normalidade da figura típica.

As circunstâncias do crime, entendidas como aquelas de natureza objetiva, referentes ao tempo, lugar e modo como se praticou o delito, foram comuns ao delito.

As consequências do crime, as quais devem ser consideradas quando a repercussão do fato fugir da normalidade e dos efeitos ao tipo penal, foram comuns ao delito.

O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito. Segundo a jurisprudência, trata-se de circunstância neutra.

Assim, ao final da fase inicial da dosimetria da pena, resta a pena base fixada em 05 anos e 09 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, atento à súmula 231 do STJ, ausentes atenuantes e agravantes.

Ressalte-se que nesta etapa secundária da dosimetria da pena, a pena de multa não é influenciada, uma vez que segue ao critério bifásico de aplicação da pena.

Assim, ao final da segunda etapa da dosimetria da pena, resta a pena intermediária fixada em 05 anos e 09 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Na terceira etapa da dosimetria da pena, presente à causa de diminuição de pena em seu patamar de 1/3, prevista no §4º do art. 33 da Lei 11343/06, sob o argumento de que a quantidade do entorpecente apreendida “cocaína”, substância ilícita com elevadíssimo potencial lesivo à sociedade e lucrativo no mercado ilícito das drogas e presente a causa de aumento de pena em seu patamar de 1/3 prevista no art. 40, inciso III da Lei 11343/06, sob o argumento de o crime de tráfico de drogas na localidade de Morro de São Paulo/BA apresenta-se com extremamente lesivo saúde pública, expondo famílias, principalmente pessoas jovens, ao vício das drogas. Ademais, devido à localidade praieira, há constantes disputas pelo tráfico de drogas na região, o que também expõe a vida dos turistas e residentes no local às investidas das facções criminosas.

Importantíssimo mencionar, neste momento, entendimento firmado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no HC 442.748/MS, segundo o qual “não configura bis in idem a menção à QUANTIDADE da droga para exasperar a pena-base e à sua NATUREZA para justificar a escolha da fração de diminuição da reprimenda na terceira etapa da dosimetria”.

Deste modo, a primeira fase da dosimetria da pena, fez-se menção à quantidade do entorpecente apreendido e nesta fase da dosimetria da pena, fez-se menção à natureza do mesmo, qual seja, cocaína. Em momento algum, fez-se menção à natureza e quantidade tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena.

Assim, ao final da fase derradeira da dosimetria da pena, resta o Réu, DEFINITIVAMENTE, condenado a 05 anos e 09 meses de reclusão e 583 dias-multa.

A possibilidade de detração penal será analisada em sede de execução penal (art. 387, § 2º do Código de Processo Penal).

Fixo o regime inicial de pena semiaberto para o Réu, com base no art. 33, § 2º, “b” do Código Penal.

Fixo a pena de multa em 583 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, tendo em vista a condição financeira dos Réus.

Ausentes as condições legais do Art. 44 do Código Penal, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pelas mesmas razões, deixo de aplicar o “sursis” art. 77 do Código Penal.

Não há fixação de valor mínimo a título de reparação por danos morais, nos termos do art. 387, IV do Código de Processo Penal.

Concedo ao Réu o direito de apelar em liberdade. EXPEÇA-SE alvará de soltura, salvo se, por al, deva permanecer preso.

Em relação ao entorpecente apreendido, proceda-se na forma do art. 72 da Lei 11343/06. Declara-se o perdimento, em favor da União, nos termos do art. 63 – C da Lei 11343/06 do celular apreendido, conforme Auto de Exibição e Apreensão constante do ID 448503299 – pg. 40. [...]

Infere-se que o juízo a quo entendeu como desfavoráveis as circunstâncias preponderantes, uma vez que “a natureza e quantidade do entorpecente apreendido consiste em 41,51g de substância popularmente conhecida como ‘maconha’, embalada em 18 invólucros em plástico, contendo ervas secas e sementes, e 11,96g de substância popularmente conhecida como ‘cocaína’, embalada em 21 invólucros em plástico”.

Não é usual que o traficante de drogas traga consigo uma grande quantidade de porções individualizadas de substâncias entorpecentes, para fins de venda em via pública, entretanto tal circunstância não gera a presunção de que este indivíduo apenas tivesse em seu poder aquela quantidade de drogas que foi apreendida, uma vez que não foi investigado o local de onde elas foram retiradas antes do momento do flagrante.

No presente caso foi constatado que dois indivíduos, dentre os quais o ora apelante, estavam agindo com ânimo associativo para a prática do tráfico de drogas.

Diante de tais circunstâncias, a despeito de a cocaína apresentar uma natureza digna de maior reprovação, entendo que a quantidade específica de drogas que lhe foi individualmente atribuída pelos policiais militares, 10 saquinhos de maconha e 14 saquinhos de cocaína, não é tão substancial a ponto de justificar o aumento da pena além do mínimo legal.

Razão pela qual fixa-se a pena-base do réu MATHEUS JESUS FONSECA em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, individualmente fixadas em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Embora afastada a atenuante de confissão espontânea, nota-se que o ora apelante confessou integramente a prática dos crimes a ele imputados na fase de inquérito, razão pela qual, a despeito da alteração da versão dos fatos em seu interrogatório judicial, considerando que a sua confissão extrajudicial fora considerada para amparar a sua condenação, deverá ser reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal. Neste sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS PARA AVALIAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE RECONHECIDA. REGIME PRISIONAL FIXADO EM DESACORDO COM OS CRITÉRIOS LEGAIS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado a 1 ano e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 15 dias-multa, por furto simples. A defesa aduz ilegalidade ante a não aplicação da atenuante da confissão espontânea e a fixação de regime prisional mais gravoso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (ii) a validade da exasperação da pena-base em razão de personalidade e conduta social desfavoráveis; e (iii) a adequação do regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista a pena imposta e as circunstâncias judiciais. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida sempre que o réu admitir a autoria dos fatos, ainda que seja parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, e mesmo que não tenha sido utilizada pelo juízo como um dos fundamentos da sentença condenatória.

4. A exasperação da pena-base com fundamento em personalidade e conduta social desfavoráveis é inválida quando não há elementos concretos que justifiquem o trato negativo das vetoriais.

5. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, a fixação do regime fechado ao réu condenado à pena não superior a 4 anos, baseada exclusivamente na presença de circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes -, é inadequada. Nos termos do art. 33, §2º, b, e §3º, do CP, o regime semiaberto é o mais indicado, considerando a pena imposta e a presença de circunstância judicial desfavorável.

(STJ. HC n. 843.390/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024 - grifos inexistentes nos originais.)

Entretanto, por força do enunciado da Súmula nº 231 do STJ, a pena intermediária não deverá sofrer qualquer alteração.

Destaca-se que o enunciado da Súmula nº 231 do STJ reflete a atual jurisprudência, que é pacífica, acerca da matéria, naquela Colenda Corte, sobrepondo-se, inclusive, ao entendimento perfilhado na Súmula nº 545 do STJ e tal entendimento vem sendo recepcionado, majoritariamente, por este Tribunal de Justiça. Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA VALORADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. SÚMULA 545/STJ. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE SEM REFLEXOS NA PENA. SÚMULA 231/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - De acordo com o enunciado n. 545/STJ, "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal."

III - In casu, a forma da confissão da paciente, para se beneficiar de tese da defesa, configura confissão qualificada, de modo que foi expressamente confirmado pelo juiz de origem que a paciente admitiu a imputação dos fatos relativos ao dia 06/01/2016.

IV - Destarte, considerando a utilização da confissão para formar a convicção do julgador, deve ela ser apreciada como circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria da pena. Entretanto, considerando que a pena-base da paciente foi fixada no mínimo legal, "[n]os termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (AgRg no AREsp n. 623.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/10/2015).

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reconhecer a incidência da atenuante da confissão na dosimetria, sem reflexos na pena definitiva (Súmula 231 STJ), mantidos os demais termos da condenação.

(STJ. HC 431.336/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 15/06/2018).

Sobreleve-se que a interpretação legal restritiva, estabelecida na Súmula nº 231 do STJ, é também adotada pelo Pretório Excelso:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORIGINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGADA NULIDADE DA CONDENAÇÃO. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO: DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(STF. RHC 232888 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 13-11-2023 PUBLIC 14-11-2023)

PENA – ATENUANTE – TIPO MÍNIMO LEGAL – ÓBICE. A consideração de atenuante, ao contrário do que ocorre com causa de diminuição da pena, esbarra no quantitativo mínimo previsto para o tipo. Precedente: Pleno, recurso extraordinário nº 597.270/RS, relator o ministro Cezar Peluso, julgado em 26 de março de 2009, acórdão publicado no Diário da Justiça de 7 de abril seguinte.

(STF. HC 147418, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18-02-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)

EMENTA Habeas corpus. Penal. Aplicação da pena. Circunstância atenuante. Impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal. Aplicação analógica do critério de exasperação da pena previsto no roubo circunstanciado pelo concurso de agentes para o furto qualificado. Impossibilidade. Precedentes. 1. Como assentado em precedentes da Suprema Corte, a presença de atenuantes não pode levar a pena a ficar abaixo do mínimo, e a de agravantes também não pode levar a pena a ficar acima do máximo previsto no tipo penal básico ou qualificado. 2. Não é possível a aplicação, por analogia, do critério de exasperação da pena previsto no roubo circunstanciado pelo concurso de agentes (1/3 sobre a pena do roubo simples) para o furto qualificado em razão da norma expressa no § 4º do art. 155 do Código Penal. A analogia pressupõe, para o seu uso, uma lacuna involuntária (art. 4º da LICC), ausente no caso. 3. Habeas corpus denegado.

(STF. HC 93071, Relator(a): MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 18-03-2008, DJe-078 DIVULG 30-04-2008 PUBLIC 02-05-2008 EMENT VOL-02317-03 PP-00618 RTJ VOL-00204-02 PP-00823).

Diante disto, resta impossibilitada a redução da pena aquém do mínimo legal, na segunda fase dosimétrica, em virtude do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, em respeito ao entendimento jurisprudencial, sumulado, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que permanece vigente. Ainda sobre o tema:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ.

3. Ademais, embora a Defesa sustente o overruling da Súmula n. 231 desta Corte e o julgamento da questão tenha sido afetado à Terceira Seção, fato é que, atualmente, o referido enunciado sumular continua sendo plenamente aplicado por este Sodalício (AgRg no AREsp n. 2.226.158/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgRg no AREsp n. 2.236.332/TO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023; AgRg no HC n. 806.302/RJ, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023 ; AgRg no HC n. 794.315/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 2.035.019/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 5/ 5/2023; AgRg no AREsp n. 2.223.080/PA, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, v.g.) (AgRg no HC n. 828.216/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) 4. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no REsp n. 2.104.540/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.)

Por tais razões, a pena fixada para o apelante resta inalterada, inexistindo outras atenuantes e agravantes.

Verifica-se que na sentença recorrida foi reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos, uma vez que, embora as testemunhas de acusação tenham declarado que o réu já era conhecido pela prática do crime de tráfico de drogas na região, não há outros registros criminais em seu desfavor, consoante certificado às fls. 34 do ID 79669848, sendo que a análise da minorante deverá observar o momento dos fatos, ainda mais porque inexiste qualquer condenação com trânsito em julgado em seu desfavor. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO ESCORREITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.

2. Inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor em questão, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

3. Ausente demonstração de habitualidade no comércio ilícito ou outro fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de rigor a manutenção do benefício.

(STJ. AgRg no AREsp n. 2.390.290/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 7/10/2024.)

Por outro lado, em consonância ao julgamento exarado em relação ao corréu BRUNO LUCAS RIBEIRO ROSA, quando da apreciação da Apelação Criminal sob nº 8000468-67.2023.8.05.0271, inexistindo fundamentos para a fixação de fração diversa que não a máxima prevista em lei, procedo à redução da pena em 2/3 (dois terços), resultando na reprimenda de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, individualmente fixada em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo previsto à época dos fatos.

Por tais razões, inexistindo outras majorantes ou minorantes a serem consideradas, a pena do réu MATHEUS JESUS FONSECA resta estabelecida, em definitivo, em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, individualmente fixadas em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo previsto à época dos fatos.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Sabe-se que, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o art. 44 do Código Penal exige o preenchimento dos seguintes requisitos:

D) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente,

Assim, uma vez que o réu MATHEUS JESUS FONSECA foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão por crime praticado sem violência ou grave ameaça, mostra-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execuções Penais.

Mantém-se, ainda, a liberdade provisória e a condenação ao pagamento das custas processuais.

Ante ao exposto, voto no sentido de conhecer, rejeitar a preliminar de nulidade e dar parcial provimento ao recurso de MATHEUS JESUS FONSECA, para fixar a sua pena-base no patamar mínimo previsto em lei, reconhecer a atenuante de confissão espontânea, afastar a majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Tóxicos e aplicar, em relação à minorante de tráfico privilegiado já reconhecida em primeira instância, o seu patamar máximo, redimensionando a reprimenda de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo-se, ainda, a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execuções Penais, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida.

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8002779-94.2024.8.05.0271
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: MATHEUS JESUS FONSECA
Advogado(s): CARLOS CESAR CARQUEIJA JUNIOR, FLORENTINE JOANA SANTOS MACHADO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8002779-94.2024.8.05.0271
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: MATHEUS JESUS FONSECA
Advogado(s): CARLOS CESAR CARQUEIJA JUNIOR, FLORENTINE JOANA SANTOS MACHADO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8002779-94.2024.8.05.0271
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: MATHEUS JESUS FONSECA
Advogado(s): CARLOS CESAR CARQUEIJA JUNIOR, FLORENTINE JOANA SANTOS MACHADO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):