PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0003652-10.2009.8.05.0191 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: LIMPEL LIMPEZA URBANA LTDA |
| Advogado(s): ANNA KARLLA BRABO MAGALHAES, JOAO ALVARO QUINTILIANO BARROS, VICTOR LUCAS SANTOS GUIMARAES, MATHEUS HAGE FERNANDEZ |
| APELADO: MUNICIPIO DE PAULO AFONSO |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Como visto, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pela LIMPEL LIMPEZA URBANA LTDA contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Paulo Afonso/BA, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança c/c Danos Materiais, Morais e Pedido de Tutela Antecipada, ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE PAULO AFONSO, tendo por objeto os contratos administrativos firmados entre as partes (n. 0824/2007 e 0828/2007) e respectivos aditivos.
O Contrato n. 0824/2007 decorreu de processo licitatório na modalidade de tomada de preços (005/2007), tendo como objeto a execução de serviços de coleta e transporte de resíduos sólidos urbanos, no valor de R$ 1.456.156,80, com prazo de duração de 12 (doze) meses (21/11/2007 a 20/11/2008), prorrogado por igual período (21/11/2008 a 20/11/2009), conforme Termo Aditivo. Já o contrato n. 0828/2007, trata-se de execução em regime de empreitada por preço unitário de serviços de limpeza urbana e conservação urbana, firmado no âmbito do edital de concorrência n. 003/2007 no valor de R$ 4.111.277,08, com prazo de execução de 12 meses, firmado em 20/11/2007, aditivado em 21/11/2008, a fim de prorrogar o prazo de execução por mais 12 meses.
Pretende a autora obter provimento judicial que obrigue o acionado a pagar 4 (quatro) faturas inadimplidas referentes aos meses de novembro e dezembro de 2008, relativas às notas fiscais n. 30995, no valor de R$ 118.085,20; n. 31004, no valor de R$ 277.249,56; n. 31226, no valor de R$ 112.778,00 e n. 31225, no valor de R$ 243.243,56, totalizando R$ 751.356,32, além de condenação por danos materiais e morais decorrentes da rescisão contratual da qual foi comunicada em janeiro de 2009, e que reputou abusiva e desmotivada.
1. QUESTÕES PRELIMINARES
1.1. INTEMPESTIVIDADE CONTESTAÇÃO
Sustenta a autora a intempestividade da contestação, destacando que o período de recesso forense à época da contagem do prazo para oferecimento de defesa (20 de dezembro de 2009 a 06 de janeiro de 2010) possuía natureza de feriado, devendo então ser aplicado o que previa o art. 178 do CPC/73, uma vez que suspensão processual durante o recesso forense é novidade do CPC/15.
Ocorre que, como bem observado em sentença, o recesso forense previsto no âmbito do TJ/BA já dispunha, à época, sobre a suspensão dos prazos processuais (Resoluções TJ/BA n. 04/2005 e n. 03/2006 e e na Portaria 13-PRES, de 14.12.2009, com respaldo na Resolução CNJ n. 08/2005, que facultou aos Tribunais de Justiça dos Estados a disposição sobre a suspensão do expediente forense no período de 20 de dezembro a 6 de janeiro, o que implicaria em igual suspensão dos prazos processuais. Vejamos:
“Art. 1º. Os Tribunais de Justiça dos Estados poderão, por meio de deliberação do Órgão Competente, suspender o expediente forense no período de 20 de dezembro a 6 de janeiro, garantindo o atendimento aos casos urgentes, novos ou em curso, através de sistema de plantões. Parágrafo único. O sistema de plantões deve ser amplamente divulgado e fiscalizado pelos órgãos competentes.
Art. 2º. A deliberação que aprovar a suspensão do expediente forense suspenderá, igualmente, os prazos processuais e a publicação de acórdãos, sentenças e decisões, bem como a intimação de partes ou advogados, na primeira e segunda instâncias, exceto com relação às medidas consideradas urgentes.” (pgs. 08/09 do ID 68224706)
A propósito, esclareceu a Procuradoria de Justiça em seu parecer:
“Inicialmente, o pleito de reconhecimento da intempestividade e da nulidade da peça contestatória, bem como de seu desentranhamento dos autos, não merece acolhimento, tendo em vista que a suspensão da fluência dos prazos processuais entre os dias 20 de dezembro e 20 de janeiro de cada ano trazida pelo Código de Processo Civil de 2015 não se confunde com o recesso forense, tradicionalmente compreendido entre os dias 20 de dezembro a 6 de janeiro, eis que este último, previsto no âmbito do Poder Judiciário da União desde a Lei n. 5.010/1966, teor do disposto na Resolução nº 08/2005 do Conselho Nacional de Justiça, combinado com a Resolução 04/2005 do TJ/BA”
[…]
Portanto, a contagem do prazo apresenta pela parte apelante não se mostra correta, pois deve ser contado o período de recesso forense na forma da Resolução nº 08/2005 do Conselho Nacional de Justiça, combinado com a Resolução 04/2005 do TJ/BA vigentes à época.”
Assim, reconhecida a suspensão do expediente e dos prazos processuais de acordo com as normas internas deste Tribunal, em consonância com a orientação do Conselho Nacional de Justiça à época, não há que se falar em reforma da sentença neste ponto pela simples ausência de previsão no CPC/1973. Por conseguinte, rejeita-se a preliminar de nulidade por intempestividade da contestação.
1.2 JULGAMENTO EXTRA PETITA E VIOLAÇÃO AO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO.
Afirma a parte apelante que “O indeferimento da pretensão autoral teve como fundamento principal o descumprimento do suposto ônus da Apelante de provar a execução dos serviços, mormente pela falta de apresentação do relatório de execução, documento que o juízo sentenciante reputou indispensável, o que justificaria o inadimplemento do Município Apelado”.
Defende, assim, que o juízo de origem, ao condicionar o acolhimento da pretensão autoral à apresentação de documento que comprovasse a ocorrência da prestação dos serviços, teria controvertido “questão fática admitida ou, ao menos, não contestada, de qualquer modo, pelo Apelado”, razão pela qual teria albergado “tese defensiva não invocada, ultrapassando os limites fáticos delineados pelas partes, razão pela qual a sentença encontra-se inquinada de nulidade”.
Alega a recorrente, ainda, que “a sentença não parece ter distinguido a independência entre os pedidos”, quais sejam, (1) cobrança dos créditos devidos pela prestação dos serviços contratados nos meses de novembro e dezembro de 2008, diante do inadimplemento admitido pelo ente público; e (2) pedido indenizatório decorrente da rescisão antecipada das contratações ocorrida no final do mês de janeiro de 2009, cujas razões teriam se materializado em período posterior à execução, faturamento e cobrança dos serviços acima referidos.
Entretanto, depreende-se dos autos que observou o magistrado os contornos da lide, de acordo com o que foi trazido pelas alegações e documentos das partes. Primeiramente, ao analisar a questão do não pagamento das faturas que compõem o objeto da ação, endossou o magistrado a fundamentação da Municipalidade quanto à ilegalidade dos atos que originaram a obrigação, ou seja, dos aditivos contratuais, que estariam em desacordo com a legislação vigente, seja porque superaram a vigência dos respectivos créditos orçamentários, seja porque não havia previsão editalícia e contratual expressa para a prorrogação.
Com relação à rescisão contratual, destacou o sentenciante as razões da Administração, dada a constatação da ocorrência de falhas graves na prestação do serviço, conforme arts. 78, I, II, III, VII, VIII e XII; 79, I da Lei n. 8.666/1993, o que julgou confirmar-se pelos documentos de comunicação de irregularidades acostados aos autos.
Nesse contexto é que o douto Magistrado considerou ser essencial à análise da procedência dos pedidos autorais a existência de relatórios de execução dos serviços, a fim de que a parte autora apresentasse informações aptas a atestar a sua adequada prestação, em contraponto à tese defensiva, que lhe pareceu mais convincente diante dos ofícios anexados.
Em outras palavras, a anexação do “relatório de execução” mencionado pelo Juízo seria indispensável ao deslinde da controvérsia, tanto em relação ao pagamento das faturas pleiteadas, quanto à averiguação dos relatos de falhas graves na prestação do serviço pela contratada – objetos de discussão que não foram inovados pelo magistrado, mas, sim, decorrentes da fundamentação da contestação e dos documentos anexados aos autos.
Ademais, a exigência de relatórios de execução, para comprovação da prestação do serviço, decorre da legislação aplicável (arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64), não se tratando de inovação decisória.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inexiste julgamento extra petita quando o julgador, mediante interpretação lógico sistemática, examina as petições apresentadas pelas partes como um todo, considerando, inclusive, os seus reflexos. A propósito: STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1777453 PB 2020/0273558-5, Relator.: ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 01/06/2023; AgInt no REsp: 1981341 SP 2022/0010953-5, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 16/03/2023; AgInt no AREsp: 2372474 SP 2023/0165354-5, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 09/11/2023.
Nesses termos, uma leitura ampla e sistemática da sentença permite observar o julgamento da lide “nos limites do arcabouço legal vigente à época, permanecendo adstrito ao pedido e à natureza da ação, sem se desvencilhar dos argumentos lançados por ambas as partes sob o crivo do contraditório processual, capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada”, como bem pontuado pela Procuradoria de Justiça.
E, em que pese as teses defensivas tenham, em alguns momentos, se cruzado na abordagem do Juízo sentenciante, isso não me parece capaz de atribuir nulidade ao julgamento, bastando uma leitura contextualizada dos seus termos, tendo o Juízo enfrentado os argumentos relevantes deduzidos no processo, e apresentado os fundamentos de fato e de direito que lastrearam a improcedência da demanda.
Não há que se falar em carência de fundamentação se a sentença enfrenta, ainda que de forma objetiva, as questões indispensáveis ao julgamento de mérito.
Inclusive, teve a parte autora oportunidade efetiva de se manifestar sobre todos os contornos da lide considerados na sentença apelada, como ela mesma afirma nas pgs. 21/22 da apelação. Não há que se falar pois, em infringência ao art. 10 do CPC, ou mesmo em prejuízo apto a atrair a declaração de nulidade pretendida.
No mais, as alegações recursais que se destinam a desconstituir a conclusão a que chegou o julgador, por uma suposta “má apreciação das provas” ou desconsideração dos argumentos autorais, não se prestam à análise das presentes preliminares, mas sim ao mérito da causa, dada a insatisfação da recorrente com o seu resultado.
Nesses termos, rejeitam-se as preliminares de nulidade da sentença.
2. MÉRITO.
No mérito, a controvérsia reside na possibilidade de condenação do Município ao pagamento de faturas supostamente inadimplidas, bem como na regularidade da rescisão contratual.
2.1. INADIMPLEMENTO DAS FATURAS.
Objetiva a parte autora o pagamento de 4 (quatro) faturas referentes aos meses de novembro e dezembro de 2008, relativos a notas fiscais emitidas no âmbito dos dois contratos administrativos (n. 0824/2007 e 0828/2007).
Argumentou o Município réu que deixou de quitar duas faturas de cada um dos contratos por ser impossível cumprir obrigação que não está fundamentada e devidamente pautada na lei. Há duas teses principais acerca da questão: ilegalidade dos aditivos contratuais que geraram estas faturas, e irregularidade apurada nos processos internos de pagamento.
A respeito da prorrogação da vigência dos contratos, foi demonstrado pela Municipalidade: i) ausência de previsão contratual ou do instrumento convocatório para prorrogação de ambos os contratos; ii) o Contrato 0824/2007, ao ser aditivado por 12 meses (mesmo prazo inicial) dobra o valor originariamente contratado, de modo a suplantar o limite estabelecido no art. 23 da Lei 8.666/93 em seu inciso I, b.
Com relação ao limite legal de valor estimado da contratação, argumenta a apelante que o ponto teria sido devidamente rechaçado pelo juiz sentenciante, estando ambas as contratações de acordo com as balizas inscritas na redação outrora vigente dos incisos II e III do art. 23 da Lei nº 8.666/1993.
Ocorre que o Juízo a quo observou a adequação do valor original do contrato, ao passo que a ilegalidade que justificou a recusa de pagamento pela Administração refere-se, como visto, ao fato do aditamento ter gerado a dobra do valor originalmente contratado, de modo, sim, a ultrapassar o permissivo do art. 23, I, “b” da Lei n. 8.666/1993 – o que não foi alvo de impugnação pela parte apelante e, portanto, não será objeto de maiores digressões neste julgamento, ausente fundamento para a reforma pretendida.
Acerca da prorrogação de ambos os contratos, não questiona a parte recorrente a necessidade de expressa previsão. Vale-se a apelante da alegação de que “[…] tanto os editais quanto os instrumentos contratais contemplam a possibilidade de extensão da duração de ambos os contratos sub judice estabelecida no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/1993”.
Contudo, observa-se dos instrumentos contratual e convocatório apenas a referência ao inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/1993, que prevê abstratamente a possibilidade de extensão, por igual período, da duração dos contratos de prestação de serviços contínuos, em exceção à regra de adstrição à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Isso não se confunde com a necessária previsão expressa, nos instrumentos, acerca da prorrogação, o que não se vê no caso dos autos, em que prevista apenas a duração de 12 (doze) meses (ID 68224694, págs. 44,48,73).
Com efeito, a explícita previsão de prorrogação, nos contratos administrativos, garante a observância da segurança jurídica e dos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório. Ao analisar tal exigência, ainda que sob a ótica da nova Lei de Licitações, discorre a doutrina sobre a necessidade de fixar as regras do jogo no momento da licitação, a fim de cumprir os princípios da isonomia e imparcialidade (Moreira, 2024). Ainda:
“A boa gestão dos contratos impõe antecedência no exame das possíveis prorrogações. O princípio da eficiência não autoriza que os procedimentos para a definição da prorrogação ou não do contrato administrativo sejam instalados muito próximos da data de encerramento do contrato, ensejando prorrogações com deficiência na sua instrução ou mesmo com avaliações precárias ou emergenciais que podem desatender ao interesse público." (MOREIRA, Egon; GARCIA, Flávio. Contratos Administrativos na Lei de Licitações - Ed. 2024. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2024).
Ademais, o dever da Administração de efetuar eventuais pagamento dos serviços prestados com base em contratos nulos, para que não se incorra em enriquecimento ilícito, pressupõe, ao menos, a comprovação da efetiva prestação dos serviços (STJ - AgInt no REsp: 2100660 CE 2023/0356528-8, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 02/05/2024).
No caso em exame, entretanto, apurou-se irregularidade das pretendidas faturas em processo de pagamento conduzido por Comissão interna para “Auditoria Especial de Restos a Pagar 2008”, por não estarem de acordo previsto nos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64, ou seja, por não ter havido regular liquidação das despesas, procedimento este que visa evitar fraudes e favorecimentos, com prejuízo ao patrimônio público e enriquecimento ilícito de terceiros. Vejamos:
“Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:
I - a origem e o objeto do que se deve pagar;
II - a importância exata a pagar;
III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;
II - a nota de empenho;
III - os comprovantes da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço.” (g.n).
De fato, conforme documentos constantes das pgs. 11/14, 29, 37, 39 e 80 do ID 68224706, a equipe de Controle Interno e Contabilidade do Município considerou os referidos processos de pagamento como “Irregulares e Impedidos de pagamento”, de forma que a sua eventual quitação, pelo gestor atual, importaria em ilegalidade.
As respectivas notas de empenho não se encontram liquidadas, o que significa não ter havido regular verificação do direito adquirido pelo pretenso credor, considerando os títulos comprobatórios do respectivo crédito e a confirmação de que o credor cumpriu todas as obrigações constantes do empenho.
Nesse cenário, para que fosse possível o acolhimento do pedido autoral, era preciso que as notas fiscais acostadas às pgs. 99/102 do ID 68224694 viessem acompanhadas de comprovantes da prestação efetiva do serviço e de sua mensuração, o que não se tem dos autos.
Nos próprios contratos firmados entre as partes é previsto que, para a realização do pagamento, será apresentada planilha mensal de medição dos serviços executados e a “nota fiscal (fatura) em papel timbrado da empresa e expedido em 03 (três) vias, devidamente atestado pelo setor competente da Prefeitura[…]” (Cláusula Quarta, pgs. 40 e 84 do ID 68224694), o que não se vê dos autos.
Dessa forma, o fato de ter havido empenho dos valores com a consequente inscrição em restos a pagar não comprova, de forma segura, a prestação efetiva do serviço, de modo que a empresa supostamente credora desses valores não se desincumbiu de seu ônus probatório. Nesse sentido:
“APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE MASSA ASFÁLTICA E PEDRAS - SUBSTRATO EM NOTAS FISCAIS COM ASSINATURA DO RECEBEDOR DAS MERCADORIAS, MAS SEM A DEVIDA IDENTIFICAÇÃO – NOTAS DE EMPENHO DESPROVIDAS DE LIQUIDAÇÃO - FORNECIMENTO NÃO CARACTERIZADO - PAGAMENTO INVIÁVEL - SENTENÇA MANTIDA. I - Na operação de prestação de serviços ao ente público, se emitida a nota fiscal, a efetiva realização dos serviços deve ser comprovada pelo contratado por meio da assinatura do recebedor em campo próprio do documento fiscal, devendo ser devidamente demonstrada a identificação do signatário como a pessoa autorizada para desempenhar essa atribuição. II - A nota de empenho passa por três fases em sua constituição e somente se aperfeiçoa com o implemento das três, quais sejam, lançamento, liquidação e ordem de pagamento, nos termos da Lei nº 4.320/64 . III - A liquidação da despesa por fornecimentos deve ter por base, além do contrato e da nota de empenho, os comprovantes da entrega do material ou da prestação do serviço, como exige o inciso III do § 2º do art. 63 da Lei 4.320/64. IV - "O empenho, por si, não cria obrigação de pagamento . O Estado não pode pagar por serviço não prestado ou por mercadoria não entregue apenas porque houve empenho da despesa." (STJ: REsp 1.022.818/RR, Rel . Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 26.05.09, DJe de 21.08 .09) V - Diante da constatação da inexistência de provas do fato constitutivo do direito pleiteado, deve ter lugar o provimento do apelo, julgando-se improcedente a ação de cobrança ajuizada contra a Fazenda Pública.VI - Honorários advocatícios sucumbenciais mantidos. Arbitramento de honorários recursais. Sentença de improcedência mantida, nos termos do art . 252 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, com acréscimo - Recurso não provido.” (TJ-SP - AC: 10030218020168260268 SP 1003021-80.2016.8 .26.0268, Relator.: Ponte Neto, Data de Julgamento: 22/04/2020, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 22/04/2020) (g.n).
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA . ATO ADMINISTRATIVO. DUPLICATA. NOTA DE EMPENHO. RECEBIMENTO . NÃO COMPROVADO. LEI Nº 8.666/93. LEI Nº 4 .320/64. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 . Nos moldes da Lei 8.666/93 para o provimento da ação de cobrança contra a Administração Pública é necessária a comprovação de entrega do material cobrado, o que pode ser efetivado através de aceite, recebimento ou recebido. 2. A Lei nº 4 .320/64, em seu artigo 63, § 2º, III, preceitua que a ?liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base o contrato, ajuste ou acordo respectivo, a nota de empenho e os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço?. 3. A nota de empenho usualmente é emitida como providência da Administração, a título de formalização do contrato, para garantia da destinação financeira, não implicando obrigação de pagamento, caso não seja cumprido o então contratado, demonstrando ineficaz para comprovação do recebimento da mercadoria cobrada. 4 . Ausente comprovação da entrega das mercadorias cobradas conclui-se que a parte autora não se desincumbiu do seu ônus probatório tendo, inclusive, dispensado dilação probatória, e, portanto, correto o julgamento pela improcedência do pedido. 5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.” (TJ-DF 07123679620178070018 DF 0712367-96.2017.8.07 .0018, Relator.: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 27/03/2019, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 09/04/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Ao contrário do que sustenta a recorrente, não houve confissão da Municipalidade quanto à efetiva prestação dos serviços relacionados a tais notas. Confirmou-se apenas a existência de processos de pagamento, cuja conclusão foi no sentido da irregularidade, por não estarem de acordo previsto nos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64, razão pela qual a ausência de dados relativos à mensuração do serviço prestado – necessária à liquidação das notas fiscais –, sempre foi matéria controvertida nos autos.
Nesses termos, por força do art. 373, inciso I, do CPC, cabia à empresa demandante provar a existência de crédito alegado, ônus do qual não se desincumbiu, conforme devidamente abordado na sentença e no parecer da Procuradoria de Justiça. Vejamos:
“Em se tratando de execução de serviço essencial – coleta de resíduos sólidos, varrição de ruas, áreas e logradouros – o qual impacta substancialmente na saúde pública e no meio ambiente, convém que a atividade seja acompanhada de relatório de execução, nele sendo quantificados os materiais e resíduos coletados, removidos e destinados, bem como outras informações que possibilitem atestar a adequada prestação de serviços.
No caso em tela, a parte autora não se desincumbiu do ônus de produzir e apresentar tais informações, tendo se limitado à mera apresentação de um relatório sem dados quantitativos e qualitativos que possam amparar a sua pretensão em juízo, inclusive a fim de determinar o quantum que eventualmente seria devido, os serviços efetivamente prestados e em que período o teriam sido.
Desse modo, a parte autora deu causa ao não pagamento das quatro faturas, justificando o inadimplemento por parte do município de Paulo Afonso-BA, visto que restou demonstrada a impossibilidade de fiscalização dos serviços executados, sobretudo ante a ausência do indispensável relatório de execução, ônus da parte autora.” (sentença, ID 68225040).
“O apelante defendeu que a prestação de serviços é fato incontestado pelo Ente público, que inclusive a sentença de primeiro grau teria se adstrito a fundamento diverso daquele debatido nos autos, posto que a prestação dos serviços teria sido comprovada.
Tal alegação não merece acolhida, afinal o fato incontroverso, conforme bem pontuado pelo juízo originário, é a existência de processos de pagamento. Estes inaugurados a pedido da contratada, quando remeteu as faturas oriundas de notas fiscais do suposto serviço prestado. A prestação de tais serviços, no entanto, permaneceu no centro da controvérsia.
Em assim sendo, apesar de facultada à peticionante a produção de prova apta a dissolver tal controvérsia, não obteve sucesso, vez que não demonstrou cabalmente que procedeu a apuração dos serviços executados nas competências temporais objeto da lide.
[…]
A obrigatoriedade da medição dos serviços é prática corriqueira em contratos públicos e sua pertinência é auto evidente: vincula a atuação do contratado de tal sorte que, se este deixa de comprovar a prestação do serviço, ele próprio dá causa ao não pagamento correspondente.
De onde se depreende que, a realização do pagamento por parte do ente público apelado foi condicionada à apresentação de memorial descritivo dos serviços efetivamente executados; a não apresentação das planilhas mensais de medição dos serviços executados, por conduto da contratada, inviabilizou o pagamento dos serviços pela expressa disposição contratual.
É igualmente digno de nota o fato de que, ainda que houvessem indícios de execução integral dos serviços, por parte da contratada, a efetiva liquidação e pagamento da despesa, pela administração pública, esbarraria na legislação de regência.
Isto porque o próprio processo de pagamento de créditos decorrentes da prestação de serviços é condicionado, de forma expressa, à apresentação de comprovantes da efetiva prestação do serviço. A ausência destes inviabiliza também a liquidação da despesa, nos termos da Lei n. 4.320/1964, especificamente no § 2º do art. 63, em seu inciso III, a seguir transcrito: […]
Tal óbice ao pleito autoral foi devidamente ventilado pelo Ente público em sede administrativa, consoante se depreende dos autos, especificamente nos Pareceres emitidos pela Controladoria Interna do Município de Paulo Afonso que atestam formalmente a irregularidade do processo de pagamento, e a consequente impossibilidade de liquidação da despesa (Id. Num. 68224706 – págs. 12/14).[…]” (Parecer, ID 76127998).
Ainda, sustenta a recorrente que das três notas mencionadas pelo Município como supostamente irregulares (Notas Fiscais de nº 30995, 31225 e 31226), apenas uma efetivamente se trata do objeto da cobrança (Nota 30995), pois “a Autora/Apelante almejou a cobrança das Notas Fiscais de nº 30995, 31044, 31270 e 31269”. Não é o que se vê, contudo, da leitura da exordial (pgs 04/05 do ID 68224692), na qual foram citadas exatamente as notas fiscais nº 30995, 31044, 31225 e 31226 – objetos de abordagem da contestação. Ademais, os valores questionados na petição inicial coincidem com aqueles dos pareceres anexados pela parte ré, dando conta da irregularidade dos pagamentos pretendidos (fls. 11/14 do ID 68224706).
Especificamente quanto à Nota Fiscal n. 31004, no valor de R$ 277.249,56 (duzentos e setenta e sete mil duzentos e quarenta e nove reais e cinquenta e seis centavos), em que pese a ausência de menção específica na conclusão de ilegalidade dos processos de pagamento, observa-se que ela foi incluída na apuração (vide nota de empenho n. 435, cujo valor lhe abrange – pg. 37 do ID 68224706). Ademais, ausente documento que se preste à mensuração do serviço alegadamente prestado, segue a referida nota a mesma lógica das demais.
Diante do exposto, não faz jus a apelante ao pagamento que pleiteia em juízo, tendo a parte ré demonstrado a existência de fato impeditivo ao exercício do direito autoral, atendendo integralmente ao comando normativo do inciso II do art. 373 do CPC.
2.2 RESCISÃO UNILATERAL.
O ente municipal demonstrou a regularidade da rescisão unilateral dos contratos, seja por estarem ambos em situação irregular, por inexistir previsão específica de sua prorrogação, exigida tanto pela jurisprudência quanto pela doutrina de destaque; seja por não estar a empresa contratada cumprindo suas obrigações.
Constatada a situação ilegal dos contratos, ante a prorrogação da contratação em desacordo com a legislação vigente à época, conforme abordado em tópicos anteriores, não há como impedir a Administração de exercer o seu poder-dever de rever os atos nulos, atraindo a possibilidade de rescisão unilateral dos contratos. Inclusive, a irregularidade da prorrogação dos contratos foi objeto de comunicação prévia à empresa contratada, para fins de rescisão (pgs. 103/106 do ID 68224694).
A situação ilegal da prorrogação dos contratos não havia como ser objeto de regularização pela contratada, de modo que sua alegação de inobservância do direito ao contraditório e ampla defesa é inócua e insuficiente à pretendida indenização por danos materiais e morais, tendo o Município cumprido prazo de carência para que a rescisão operasse seus efeitos, além de ter quitado, em janeiro de 2009, as faturas correlatas àquele período – pontos não controvertidos pela recorrente.
Ademais, demonstrou a Municipalidade a insatisfação da Administração na execução dos contratos pela apelante, conforme relatórios e ofícios enviados ao Secretário de Serviços Públicos, com relatos de fatos que se iniciaram antes da data de comunicação da rescisão e assim perduraram (pgs. 88/103 do ID 68224706).
Em que pese não tenham sido anexados, nos autos, documentos oficiais de comunicação prévia à empresa acerca das irregularidades constantemente verificadas, noticiou-se a existência de constantes reuniões e contatos com prepostos da empresa, o que, entretanto, não teria resultado em solução.
Outrossim, como bem destacou o Ministério Público, não obstante as alegações sobre inobservância ao devido processo administrativo, “[…] a parte autora pôde exercer, de maneira plena, o direito de produzir provas de tudo o que entendesse pertinente para o julgamento da causa; observa-se dos autos que trouxe vasta documentação, inclusive cópias de noticiários e de revista informativa de circulação local. Entretanto, no que se refere à documentação de maior interesse para a solução da lide, aquela apta a demonstrar fato constitutivo de seu direito, reputo ausente.”
Portanto, a rescisão unilateral dos contratos administrativos é medida legal e fundada no poder-dever da Administração de zelar pela legalidade e regularidade das contratações, especialmente quando verificadas falhas graves ou nulidades, conforme arts. 78 e 79 da Lei nº 8.666/93:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
[...] VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
[...] XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato”
“Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
[…]
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
[...] § 2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:
I - devolução de garantia;
II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
III - pagamento do custo da desmobilização” (g.n)
Constatando-se que, no caso, a rescisão unilateral atendeu às hipóteses legais constantes dos incisos I, II, III, VII, VIII e XII do art. 78, combinados com o inciso I do art. 79, ambos da Lei n. 8.666/93, e que a empresa contratada contribuiu, sobremaneira, às situações irregulares verificadas, outra conduta não seria exigível do poder público, ausente direito do contratado a qualquer dano material ou moral daí decorrente.
Nesse cenário, as alegações recursais quanto à violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, inobservância do contraditório e incidência da Teoria dos Motivos Determinantes, além de insubsistentes, revelam-se inócuos à solução da controvérsia, sendo certa a legitimidade da rescisão unilateral do contrato, prerrogativa exclusiva da administração pública, tratando-se de cláusula exorbitante, decorrente da supremacia do interesse público.
Por fim, ausente pressuposto essencial ao reconhecimento da existência do dever de indenizar, qual seja, o ato ilícito da Administração, não há que se falar em aplicação da pena de confissão ficta quanto aos pleitos de danos materiais e morais, por suposta ausência de impugnação específica.
3. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS
Mantida a improcedência dos pedidos autorais, não há que se falar em reversão dos honorários sucumbenciais. Descabido, ainda, o pedido subsidiário de redução do montante para 8% (oito por cento), levando-se em conta os parâmetros estabelecidos pela legislação processual e, considerada a natureza e complexidade da demanda, o trabalho realizado e o esforço desenvolvido pelos patronos da parte requerida.
Por fim, dado o resultado do julgamento, fixo os honorários sucumbenciais recursais em mais 1% (um por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo integralmente a sentença recorrida, com majoração dos honorários advocatícios, na forma do art. 85, §11, do CPC.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
DESEMBARGADOR RELATOR
(assinado eletronicamente)
03-239