PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8014572-55.2023.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: LUIS EDUARDO BRAGA MATOS e outros (4) |
| Advogado(s): BRENA AMORIM COSTA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos recursais, atinentes à legitimidade, tempestividade e regularidade formal, conheço dos apelos.
Os Apelantes foram condenados no MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Amargosa-BA, pela prática do delito previsto no artigo 157, § 2º, incisos II e V, e § 2º–A, inciso I, combinado com o artigo 70, ambos do Código Penal, sendo, respectivamente, aplicada a pena de 14 (catorze) anos, 2 (dois) meses e 4 (quatro) dias de reclusão, em regime fechado, e 321 (trezentos e vinte e um) dias–multa para PAULO JEFERSON e MARCOS PAULO; e 11 (onze) anos, 1 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime fechado, e 251 (duzentos e cinquenta e um) dias–multa, para JACKSON, LUÍS EDUARDO e CAIO LUCIANO PINHEIRO BRANDÃO (Id. 65329065).
Em suas razões recursais (Id. 65329180), CAIO LUCIANO, JACKSON e LUÍS EDUARDO, por intermédio da Defensoria Pública do Estado da Bahia, pleitearam a fixação das penas básicas no mínimo legal, alegando que a culpabilidade é inerente ao tipo penal e a fundamentação para a exasperação da pena se confunde com a majorante do concurso de pessoas, configurando bis in idem; a aplicação da causa de aumento de pena do concurso de pessoas, de forma concomitante às demais pelas quais foram condenados, conforme artigo 68, parágrafo único, do Código Penal; a redução da fração de aumento correspondente às circunstâncias do crime (concurso de agentes) a patamar não superior a 1/6 (um sexto); o reconhecimento e aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea e, por fim; o reconhecimento do crime único ou, alternativamente, a aplicação do princípio da consunção, afastando-se, de qualquer forma, o concurso formal (Id. 65329180)
O apelante MARCOS PAULO requereu o reconhecimento de nulidades, aduzindo quebra de cadeia de custódia das provas, obtidas por meio de gravações acostadas aos autos, e por cerceamento de defesa, em razão de o juiz haver proferido sentença sem apreciar a tese de participação de menor importância. No mérito, requereu a absolvição, alegando ausência de prova da autoria delitiva. Subsidiariamente, a desclassificação do delito para a forma tentada, e o reconhecimento de participação de menor importância, redimensionando-se a pena (Id. 65329187).
Por sua vez, o recorrente PAULO JEFERSON postulou o redimensionamento da pena-base, com vistas ao afastamento da valoração negativa conferida à circunstância judicial da culpabilidade, assim como o afastamento do concurso de pessoas, como circunstância judicial. Em relação à terceira fase da dosimetria, reivindicou a aplicação das causas de aumento de pena no patamar mínimo de 1/3 (um terço), consoante o artigo 68, Parágrafo único do Código Penal, bem como o afastamento do concurso formal, e em consequência, o estabelecimento de regime inicial de cumprimento de pena mais brando. Por fim, requereu a isenção da pena de multa e do pagamento das custas processuais, em razão da hipossuficiência econômica (Id. 65329213).
DO RECURSO INTERPOSTO POR MARCOS PAULO
DA PRELIMINAR DE NULIDADE – ALEGAÇÃO DE QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA DAS PROVAS E CERCEAMENTO DE DEFESA
O apelante MARCOS PAULO requereu o reconhecimento de nulidades, aduzindo quebra de cadeia de custódia das provas, obtidas por meio de gravações acostadas aos autos, e por cerceamento de defesa, em razão de o Juiz haver proferido sentença sem apreciar a tese de participação de menor importância.
De início, deve ser repelida a preliminar de nulidade, suscitada pelo apelante Marcos Paulo, sob a alegação de que houve quebra de cadeia de custódia das provas, argumentando, ainda, que “ao sentenciar, o Magistrado deve considerar a forma em que se deu a produção da prova, sob pena de desrespeitar o princípio do contraditório e da ampla defesa”.
Oportuno, então, tecer algumas considerações acerca da cadeia de custódia e da importância da sua integridade, garantia fundamental e indispensável a um processo verdadeiramente democrático.
De acordo com o art. 158-A do Codex processual penal, “considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.”
Nesse panorama, conforme as lições de Geraldo Prado, “a cadeia de custódia da prova consiste em método por meio do qual se pretende preservar a integridade do elemento probatório e assegurar sua autenticidade”. [PRADO, Geraldo. A interface entre o Direito Digital e o Processo Penal. In: Ciclo Permanente de Palestras, transmissão via Zoom, 20 jan. 2021. Consequências do Uso da Inteligência Artificial no Processo Penal. Núcleo de Estudo Luso-Brasileiro da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (NELB)].
Para mais, como bem adverte Aury Lopes Jr., “a cadeia de custódia exige o estabelecimento de um procedimento regrado e formalizado, documentando toda a cronologia existencial da prova, para permitir posterior validação em juízo e exercício do controle epistêmico”. [LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal, 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 135].
Conquanto o apelante Marcos Paulo tenha sustentado a ocorrência da quebra da cadeia de custódia das provas coligidas nos autos de origem, nota-se que a ilegalidade levantada não se faz, nem ao mínimo, verificável na espécie, uma vez que inexiste nos autos qualquer circunstância capaz de indicar a adulteração da gravação apresentada pela vítima, em audiência, quanto ao vídeo de cinquenta segundos, que revela o momento em que, ao sair da garagem, seu carro foi tomado pelos acusados, conforme consta em suas declarações.
Demais disso, verifica-se que a referida gravação não foi utilizada como fundamento para a condenação, não tendo sido demonstrado qualquer prejuízo à defesa, nos termos dos artigos 563 e 566, do Código de Processo Penal, que disciplinam, respectivamente: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”, “Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Ementa DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do recurso especial, no qual se questiona a condenação por tráfico de drogas, pleiteando a desclassificação para posse de droga para consumo próprio.
II. Questão em discussão
2. Há três questões em discussão: (i) verificar se a ausência de lacre nas amostras periciais configura quebra da cadeia de custódia, apta a invalidar o laudo pericial; (ii) analisar se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, frente à quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, bem como à existência de atos infracionais praticados pelo réu; (iii) definir se o regime inicial fechado para cumprimento da pena é compatível com as circunstâncias do caso concreto.
III. Razões de decidir 3. A ausência de lacre nas amostras periciais não configura, por si só, quebra da cadeia de custódia.
4. A quebra da cadeia de custódia, para ensejar a nulidade da prova, exige demonstração concreta de prejuízo para o acusado, conforme o princípio do pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP). No caso, não houve demonstração de adulteração ou prejuízo à confiabilidade do material periciado.
5. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica a condenação por tráfico, sendo necessário algum elemento que demonstre o intuito mercantil do porte ou posse da substância proscrita. No caso, não foram encontrados elementos que comprovem a destinação comercial da droga.
6. A ausência de elementos que demonstrem de forma inequívoca que o acusado exercia a traficância impõe a desclassificação de sua conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo regimental provido para desclassificar a conduta do recorrente para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente.
Tese de julgamento: "1. A ausência de lacre nas amostras periciais não configura quebra da cadeia de custódia, salvo demonstração concreta de prejuízo. 2. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica a condenação por tráfico sem elementos que demonstrem o intuito mercantil. 3. A desclassificação para posse de droga para consumo próprio é cabível na ausência de prova inequívoca de traficância".
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 563; Lei n. 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, § 4º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 741.686/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 03/08/2021, DJe 12/08/2021; STJ, HC 705.522/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021. AgRg no AREsp 2677012 / RJ
(AgRg no AREsp 2677012 / RJ
Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - Relator para Acórdão Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP) - T6 - SEXTA TURMA - Julgamento 03/06/2025 Data da Publicação/Fonte DJEN 05/08/2025)
Assim sendo, rejeita-se a preliminar de nulidade suscitada.
Quanto à preliminar de nulidade por cerceamento do direito de defesa, arguida pelo apelante Marcos Paulo, ao argumento de que o Magistrado a quo não teria apreciado a tese defensiva da participação de menor importância, esta se confunde com o mérito, devendo ser analisada, no momento oportuno.
Assim sendo, afasta-se a preliminar de nulidade suscitada, passando-se à análise do mérito recursal.
MÉRITO
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
Postula a Defesa a absolvição do apelante Marcos Paulo, sustentando a insuficiência probatória, sob a alegação de que a prova coligida é inapta de demonstrar o envolvimento dele no evento delitivo.
Todavia, ao compulsar os autos com a devida atenção, verificava-se que as alegações defensivas quanto ao pedido de absolvição não merecem prosperar, diante do acervo probatório carreado, apto a embasar o édito condenatório.
A materialidade e autoria delitiva encontram-se sobejamente comprovadas, respectivamente, por meio do Auto de Exibição e Apreensão (Id. 65328451), Laudos Periciais (Id. 65328458 e 65328460), pelas declarações das vítimas, em sede inquisitorial e em Juízo, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas, confissão de 03 (três), dos 05 (cinco) acusados, e demais elementos probatórios carreados aos autos.
Nesse viés, importante destacar que as vítimas narraram, com firmeza e precisão, toda a dinâmica dos fatos, detalhando a conduta praticada pelos apelantes, conforme se observa das declarações transcritas a seguir:
A vítima Josafá Silva Almeida afirmou que, no dia dos fatos, quando saía de casa com a sua esposa, na direção do seu veículo, foram surpreendidos pelos acusados, que chegaram a bordo de um Ford KA, e estacionaram de modo a impedir a saída do seu veículo, anunciando logo em seguida o “assalto”. Ato contínuo, quatro deles tomaram o seu carro, obrigando-o, bem como à sua esposa, a passarem para o banco de trás, oportunidade em que deram partida ao veículo, enquanto o Acusado MARCOS tomou a direção do veículo Ford Ka, antes ocupado por todos eles, seguindo o veículo roubado, para dar suporte e cobertura aos comparsas, asseverando:
"[…] que residia em um local que possui sistema de câmeras, nas quais, inclusive, é possível ver as entradas da casa, uma vez que possui um comércio e mora em uma rua meio deserta há quase trinta anos naquela rua. Acerca das circunstâncias do crime, informou que, no dia dos fatos, antes de sair de casa, pediu a esposa para olhar na câmera e havia um carro branco com o para-choque de fora. Acrescentou que já estava um pouco desconfiado e foi olhar pelas câmeras, que acredita que já havia alguém na espreita; que olhou novamente as câmeras e não viu placa nenhuma, só o para-choque. Assim, achou que dava para sair e acionou o portão. Quando o portão começou a subir, o carro branco saiu e parou na porta da sua casa, fechando-o e impedindo que saísse, ocasião em que percebeu que se tratava de um assalto, razão pela qual bateu o carro no carro deles; que eles diziam “perdeu desgraça, desce, desce”, e que o puxaram com agressão; que uma vizinha que mora em frente da casa presenciou tudo e a mulher quase desmaiou; que, na sequência, ela ligou para a Delegacia, para a Polícia Militar e até para o Deputado conhecido como Dal, que acionou a segurança. Acrescentou que um dos indivíduos telefonou para um comparsa e disse “as vítimas estão aqui, estão seguras”, apontando a arma na cabeça do declarante; que quando o declarante levantava a cabeça ele dizia “baixa a cabeça, desgraça”. Que a esposa começou a tentar falar com os indivíduos e eles a mandaram ficar quieta senão iriam vedar a boca dela também; que a esposa começou a falar para não os matarem e eles disseram que o negócio era com o declarante, que ela não devia se preocupar. A vítima declarou ainda que passaram no entroncamento do Atacadão, quando passou uma viatura da Polícia Federal em sentido contrário, que um dos indivíduos disse “baixa, baixa” e pegou a cabeça do declarante e colocou no para-brisas traseiro; que, em determinado momento, viram uma carreta atravessada na pista e, a quase 140 km/h (cento e quarenta quilômetros por hora), foram para o fundo da carreta, ocasião em que o declarante caiu amarrado e bateu o rosto no asfalto, de onde saiu muito sangue. Em razão do acidente, a sua mão quase não fecha, motivo pelo qual vai fazer uma cirurgia. A vítima detalhou a conduta criminosa, declarando que CINCO PESSOAS CHEGARAM EM UM VEÍCULO FORD KA BRANCO, SENDO QUE QUATRO DESCERAM E UM FICOU DENTRO DO CARRO. Dessas quatro pessoas, DUAS PORTAVAM ARMAS DE FOGO e as levaram até seu carro; que os indivíduos entraram na casa e ainda pegaram algumas roupas (cerca de nove camisas), a bolsa e o cartão da esposa da vítima; que abasteceram o carro no posto avenida e depois, novamente, em Varzedo, no cartão; que eles estavam telefonando para os comparsas e diziam onde estavam e perguntavam em que favela deveriam levar as vítimas; que um deles dizia “eu já sei que favela é, rapaz, para de perguntar” e diziam que “as vítimas estão seguras, estão aqui comigo” mas não falaram nome de ninguém; que eles estavam de cara limpa; que a ação começou por volta de 07h40min até as 14h00min; que tem 60 (sessenta) anos de idade e precisou ficar internado em Feira de Santana, onde tem que ir mensalmente fazer a revisão; que seu braço ficou torto; que depois mudou de casa e ainda mantém o comércio. Acrescentou que depois do assalto está tendo problemas de pressão e não consegue mais dormir; que está pensando em ir embora da cidade. (...)” (Declarações da vítima - JOSAFÁ SILVA ALMEIDA, em Juízo, conforme consta da sentença – Id. 65329065).
Por sua vez, a vítima Maria da Conceição Regis Almeida, esclareceu que os quatro indivíduos tomaram o carro e passaram a conduzi-los em direção à cidade de Santo Antônio de Jesus, trajeto durante o qual constantemente xingavam e ameaçavam Josafá de morte, destacando. que, em dado momento, os Acusados tentaram furar um bloqueio policial na estrada, causando a capotagem do veículo, em decorrência do que, quebrou quatro costelas, e Josafá quebrou o braço, afirmando que:
"(…) no dia do crime, estavam saindo de casa, ela olhou as câmeras e viu um carro branco, mas achou que não era nada; que quando o marido abriu o portão, apareceram quatro homens, os quais colaram o carro no fundo para evitar fuga; que pediram a chave da casa e não conseguiram abrir; que entraram no quarto da declarante e pegaram algumas camisas do seu marido; que saíram e não perguntaram se tinha dinheiro ou joia; que a empurraram, junto ao esposo, para dentro do carro e saíram com o veículo para o lado de Santo Antônio de Jesus porque eles ficaram falando o tempo todo no telefone para onde iriam leva-los, dizendo que iriam leva-los para uma favela; que diziam que não iriam matar a declarante, mas que iriam matar seu marido; que a declarante conversou com eles e passou uma viatura, tendo estes dito que havia uma viatura os perseguindo; que foram muito violentos com a outra vítima, colocando nele o engasga gato e xingando; que queriam uma arma que eles achavam que seu marido tinha; que esta informação teria saído de dentro do mercado porque eles sabiam até da intenção do seu marido em comprar uma arma; que durante o trajeto não conseguiu ver se o Ford Ka os acompanhou porque não deixaram as vítimas olharem para trás; que eles estavam armados; que no caminho havia um carro atravessado, com policiais, oportunidade em que, na tentativa de fuga, em razão da velocidade, capotaram o carro e a polícia foi tirando cada um e jogando no asfalto; que as vítimas foram levadas para o hospital e depois ela descobriu que ficou com quatro costelas quebradas; que não consegue dormir por conta da dor nas costelas; que seu marido ficou internado e os médicos disseram que iria fazer cirurgia. Acrescentou que não viu direito o carro mas soube que era um Ford Ka; que quatro indivíduos foram no mesmo veículo que as vítimas e um outro foi atrás com o Ford Ka e que foi este que levou a sua bolsa com 800,00 (oitocentos) reais e seus documentos; que tem 70 (setenta) anos de idade e por causa do crime mudaram até de casa; que perderam o carro que valia R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), venderam o outro veículo (uma Hilux) e gastaram com remédios. Respondeu ainda que não sabia que eles tinham levado sua bolsa; que quando chegou em casa e foi procurar seus documentos, não encontrou a bolsa e foi ao banco, tendo constatado que eles usaram o cartão para abastecer o carro com gasolina; que na aflição não observou se havia outro carro atrás, mas um policial disse que vinha um carro logo atrás, o qual inclusive foi pego pela polícia.. (...)” (Declarações da vítima MARIA DA CONCEIÇÃO REGIS ALMEIDA – conforme transcrição constante da sentença – Id. 65329065).
A palavra da vítima, em crimes contra o patrimônio é, por si só, meio idôneo de prova, ainda mais quando se encontrar em consonância com as demais provas dos autos, conforme sedimentada jurisprudência de nossos Tribunais:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. PRISÃO DOMICILIAR. CRIME COMETIDO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As provas produzidas na fase extrajudicial foram corroboradas pelas declarações da vítima e pelo depoimento testemunhal de Jonathan, colhidos em juízo, podendo ser valoradas na formação do juízo condenatório, não havendo se falar em violação ao disposto no art. 155 do CPP.
2. Ressalta-se que "Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos" (AgRg no AREsp 1078628/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 20/4/2018).
3. No que tange à concessão do benefício da prisão domiciliar, verifica-se que a conduta perpetrada foi cometida mediante grave ameaça ou violência (roubo), o que impede a concessão da benesse.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 1552187/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 25/10/2019). (grifos aditados)
A testemunha Jamerson Chahoud da Silva, policial militar que participou da operação que culminou com a prisão em flagrante dos apelantes e a apreensão das res furtivas, em Juízo, afirmou que o veículo roubado conduzido pelos acusados capotou no bloqueio realizado pela Polícia Rodoviária Federal, e dele saíram quatro réus e as duas vítimas. Esclareceu, ademais, que o acusado MARCOS PAULO, que guiava o Ford Ka utilizado na cena do crime, foi preso em flagrante na posse de cartões de crédito e documentos de uma das vítimas, conforme se observa a seguir:
“[...] que se recordava da ocorrência; que estava se deslocando para a cidade de Cruz das Almas; ocasião em que os policiais ficaram à espera dos indivíduos; que os encontraram em um bloqueio feito pela Polícia Rodoviária Federal; que viu quando capotaram o carro que dirigiam; que, no carro, estavam cerca de quatro ou cinco pessoas, cujas fisionomias não se recorda; que se lembra que estavam os autores do fato e as vítimas (um casal de idosos); que acionaram o SAMU após verem que uma vítima feriu o rosto; que se recorda que foram presas cerca de quatro pessoas; que foi encontrada arma dentro do carro (uma pistola de calibre 32 ou 38); que não se lembra se algum acusado foi atingido por disparo de arma de fogo; QUE ESTAVA NO FORD KA UM OUTRO INDIVÍDUO COM QUEM FOI ENCONTRADO O CARTÃO DE UMA DAS VÍTIMAS E DOCUMENTOS; que não se lembra o nome da pessoa que dirigiu o Ford Ka, mas que era motorista de Uber, sendo abordado separado dos demais, no entroncamento de Conceição da Feira; que havia sido informado que o Ford Ka estava dando suporte e havia equipe monitorando ele; que viu o cartão que foi pego com ele e era um cartão do Banco do Brasil; que não sabe informar se houve resistência e somente deu apoio na diligência. (…)” (Depoimento, em Juízo, da testemunha JAMERSON CHAHOUD DA SILVA, constante da sentença - Id. 65329065)
Em igual sentido, é o depoimento da testemunha, Elizeu Sampaio Ferreira, policial militar, que afirmou:
“(…) que se recordava de ter participado da ocorrência, pois foi escalado para o serviço e, por volta de oito e meia da manhã, estava na base perto de Feira de Santana, quando foram informados por um grupo de serviço de whatsapp acerca de um crime com sequestro de um casal de idosos; que um veículo Siena branco estaria trafegando pela BR 101 na direção em que ele estava, de modo que passaram pela PRF, informaram os policiais que lá estavam e se deslocaram pela BR 101 no sentido da cidade de Cruz das Almas; que perto da cidade de Cachoeira avistaram o Siena em alta velocidade sendo acompanhado por uma viatura da PRF; que os acompanharam, acionaram o giroflex e sirene e deram voz de parada; que eles não obedeceram e empreenderam fuga em altíssima velocidade; que, nas imediações do posto da PRF, fizeram um bloqueio utilizando caminhões e outros veículos; que, ao tentarem fugir, os motoristas do Siena fizeram uma manobra arriscada e colidiram em outro veículo, capotando o carro; que, em seguida, os policiais cercaram o veículo Siena, um dos indivíduos quebrou o vidro e os policiais fizeram um disparo em seu ombro, ocasião em que ele soltou a arma que portava; que a guarnição da PRF conduziu o casal de idosos para um hospital e prestou socorro ao indivíduo baleado; que, no momento da ocorrência, chegou outra guarnição falando do outro veículo que eles teriam utilizado para dar apoio ao assalto e que foi feita a prisão do quinto indivíduo; que lembra que foram apreendidas duas armas; que o quinto indivíduo foi apreendido num Ford Ka branco. (…)” (Depoimento da testemunha - ELIZEU SAMPAIO FERREIRA, policial militar, constante da sentença – Id. 65329065)
Sobre a validade do depoimento prestado pelo policial militar que acompanhou a prisão em flagrante, ressalte-se que tem grande valor probatório quando harmônicos com as demais provas constantes dos autos e prestados em Juízo sob o crivo do contraditório (o que ocorreu na presente situação), não havendo de desqualificá-los apenas por serem policiais.
É nessa linha de entendimento que se posicionam as Cortes pátrias, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, do que se pode inferir do julgado que segue abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA.
1. A Corte de origem asseverou que os depoimentos prestados pelos agentes da lei, tanto em solo policial quanto em Juízo, restaram coerentes e verossímeis, […]
3. Com efeito, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021).
4. Ademais, adotar-se conclusão diversa daquela trazida pelo Tribunal de origem demandaria necessário revolvimento fático-probatório, providência incompatível com a estreiteza procedimental do writ. 5. Agravo improvido. (AgRg no HC n. 751.416/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022) (grifos aditados).
Neste contexto, constatando-se perfeita harmonia e coerência nas declarações das vítimas e depoimentos das testemunhas, não sendo possível absolver o apelante da prática dos ilícitos descritos na exordial acusatória, especialmente porque, todas as vítimas foram unânimes em afirmar serem os denunciados os autores dos fatos delitivos, sendo a tese de insuficiência probatória carente de respaldo nos autos, ensejando, portanto, a inviabilidade do pedido de absolvição.
DA ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA EM RAZÃO DA NÃO APRECIAÇÃO PELO JUÍZO A QUO DA TESE DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA
No que se refere a alegação de nulidade por cerceamento do direito de defesa, aventada pelo apelante Marcos Paulo, ao argumento de que o Magistrado a quo não teria apreciado a tese defensiva da participação de menor importância, razão não lhe assiste.
Observa-se que o apelante desempenhou papel de extrema relevância na empreitada criminosa e com amplo domínio sobre o fato, tendo, inclusive, conduzido os outros acusados ao local do crime, “trancando” o carro das vítimas, para impedir qualquer reação de fuga, e assim garantir o êxito na investida dos comparsas.
Como destacado pela douta Procuradora de Justiça, em seu parecer: “Foi MARCOS PAULO também quem ficou encarregado de seguir o carro roubado, dando cobertura à ação, sendo apreendido em poder do cartão de crédito da vítima, Maria da Conceição, a qual afirmou ter sido ele quem subtraiu sua bolsa, que continha R$ 800,00 (oitocentos) reais em espécie, além de documentos”.
Nos termos do artigo 29, caput e § 1º, do Código Penal:
“Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.”
Com efeito, a doutrina e a jurisprudência adotam a teoria do domínio do fato para a concepção de autor do crime, exigindo-se a prática de um ato relevante na empreitada criminosa, mesmo que este não seja típico, conforme aresto do Superior Tribunal de Justiça:
Ementa AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ART. 29, § 1º, DO CP.
INAPLICABILIDADE. CRIME COMETIDO COM NÍTIDA DIVISÃO DE TAREFAS.
ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Firmou-se nesta Corte a orientação de que "Não incide a minorante do art. 29, § 1º, do Código Penal quando haja nítida divisão de tarefas entre os agentes envolvidos na prática delitiva, pois, cada qual possui o domínio do fato a ele atribuído, mostrando-se cada conduta necessária para a consumação do crime, situação caracterizadora de coautoria e não de participação de somenos importância" (AgRg no AREsp n. 163.794/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/9/2013, DJe de 2/10/2013).
2. Com amparo no suporte fático-probatório dos autos, as instâncias ordinárias concluíram que o acusado concorreu, em igualdade, com os corréus, seus amigos, para a consumação do roubo, pois participou do planejamento do crime, em conjunto com seus comparsas, e o delito foi executado com nítida divisão de tarefas. Segundo delineado no aresto, a conduta do ora recorrente foi relevante para o sucesso da empreitada criminosa, pois possibilitou, além da identificação física da vítima, sua rotina detalhada, informações que foram repassadas aos executores. Essas circunstâncias indicam coautoria, e não participação de menor relevância.
3. Alterar a conclusão da Corte de origem, com o intuito de absolver o réu ou considerar sua participação como de menor importância, na forma pretendida pela defesa, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado segundo o teor da Súmula n. 7 do STJ.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 2108990 / MG
Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ - T6 - SEXTA TURMA - Julgamento 20/05/2024 - Publicação DJe 22/05/2024)
Assim sendo, mostra inviável o reconhecimento da participação de menor importância, afastando-se a alegada nulidade por cerceamento do direito de defesa.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA A MODALIDADE TENTADA
Postula o apelante Marcos Paulo o reconhecimento da modalidade tentada do crime de roubo, ao argumento de que o roubo não se consumou, uma vez que os acusados não tiveram a posse tranquila da res furtiva.
Como se sabe, o crime de roubo se consuma no momento em que o agente subtrai o bem em posse da vítima, mediante grave ameaça ou violência, pouco importando a ocorrência de posse tranqüila e pacífica sobre a res, tampouco que venha a ser recuperada imediatamente.
Sobre o tema, vale mencionar o escólio de César Roberto Bittencourt, ex vi:
“(...) O crime de roubo se consuma no momento em que o agente se apodera da res subtraída mediante grave ameaça ou violência. Para consumar-se, é desnecessário que saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, sendo suficiente que cesse a clandestinidade ou a violência. É igualmente irrelevante a ausência de prejuízo decorrente da restituição do bem, bastando que este seja retirado da esfera de disponibilidade da vítima, ficando na posse tranqüila, ainda que passageira, do delinqüente. (…) O crime de roubo consuma-se no momento em que o assaltante realiza a subtração plena da res, mesmo que pouco tempo depois seja preso em flagrante presumido.” (Tratado de Direito Penal: parte especial, v. 3, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.106).
Em igual sentido, tem-se a jurisprudência do STJ, in verbis:
“Ementa PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. RECONHECIMENTO
DO CRIME CONSUMADO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.
2. Nos termos do decidido pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no julgamento do Recurso Especial 1.499.050/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, "consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". Posteriormente, a Terceira Sessão aprovou a Súmula 582, com a mesma redação.
3. Se a Corte Estadual reconheceu ter havido a inversão da posse da res furtivae - a qual, inclusive, saiu da esfera de vigilância da vítima, ainda que por breve espaço de tempo, pois o paciente foi abordado próximo ao local dos fatos, ainda com o bem subtraído em sua posse -, e, por consectário, a consumação do crime de roubo, para infirmar tal conclusão seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via do writ.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 626836 / SP,
Relator Ministro RIBEIRO DANTAS - T5 - QUINTA TURMA - Julgamento 09/12/2020 - Publicação DJe 14/12/2020)
Esse é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 582, in verbis:
“Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
Impossível, portanto, a pretensão defensiva de reconhecimento do delito de roubo em sua modalidade tentada.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS, FORMULADO POR TODOS OS APELANTES.
No que concerne ao pedido de redimensionamento das penas básicas, formulado pelos recorrentes, da leitura do decreto condenatório rechaçado, verifica-se que o Magistrado a quo, após a valoração das circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, fixou as penas básicas acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão – dois anos e três meses acima do mínimo legal –, tendo considerado desfavoráveis 03 (três) circunstâncias judiciais: a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime, sendo que a segunda assim foi avaliada devido ao reconhecimento de três majorantes, presentes no artigo 157, § 2º, incisos II e V e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, uma das quais foi utilizada como a circunstância judicial, conforme transcrição a seguir:
“DA DOSIMETRIA DA PENA EM RELAÇÃO AOS RÉUS PAULO JEFERSON DE ARAGÃO BATISTA E MARCOS PAULO SILVA MELO
Na primeira fase a culpabilidade deve ser valorada negativamente, uma vez que os acusados optaram por praticar o crime em cidade diversa da cidade onde residem, de modo que estes planejaram a execução do delito, com o levantamento prévio do local e a divisão das tarefas; não há registro de antecedentes; não há elementos para avaliar suas condutas sociais; inexistem dados que permitam avaliar suas personalidades; o motivo do crime é a ganância e o dinheiro fácil, fatores que já se encontram valorados no tipo penal em comento, razão pela qual deixo de considerá-los; em relação às circunstâncias dos crimes, observo que, no caso em exame, recaem sobre os ora condenados três causas de aumento de pena, quais sejam: emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição da liberdade das vítimas, de modo que uma destas (concurso de agentes) será utilizada na primeira fase da dosimetria e as demais (emprego de arma de fogo e restrição da liberdade das vítimas) serão utilizadas na terceira fase, como causas de aumento da pena. Desta forma, as circunstâncias do crime de roubo serão ponderadas de forma desfavorável; as consequências dos crimes foram graves, considerando que as vítimas tiveram enorme prejuízo financeiro com o acidente causado pelos acusados no veículo, bem como com os medicamentos e tratamentos destinados às sequelas físicas e psicológicas que ainda enfrentam; o comportamento das vítimas em nada colaborou para o crime. Fixo, portanto, a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa. Na segunda fase, verifica-se a circunstância agravante de crime cometido contra idoso, de modo que agravo a pena em 1 (um) ano e 15 (quinze) dias, passando a dosá-la em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 165 (cento e sessenta e cinco) dias-multa. Na terceira fase, verifica-se, todavia, a concorrência de duas causas de aumento de pena, consistente no concurso de pessoas, previsto no art. 157, §2º, inciso II do CP, bem como a restrição da liberdade das vítimas. Sendo assim, atento aos ditames do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, bem como as circunstâncias concretas do delito, no qual as vítimas correram risco de morte quando da tentativa de fuga, limitar-me-ei a aplicar a causa que mais aumente, devendo a majoração da pena ser aplicada na razão de 2/3 (dois terços), passando a pena ao patamar de 12 (doze) anos, 1 (um) mês e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e pagamento de 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa. Por seu turno, tendo em vista que os autores do crime, mediante uma ação, subtraíram bens de duas vítimas diferentes: o carro e a bolsa, resta configurado concurso formal, de modo que fixo o aumento de pena no patamar de 1/6, ficando a pena definitiva em relação aos réus PAULO JEFERSON DE ARAGÃO BATISTA E MARCOS PAULO SILVA MELO em 14 (catorze) anos, 2 (dois) meses e 4 (quatro) dias de reclusão e pagamento de 321 (trezentos e vinte e um) dias-multa.
DA DOSIMETRIA EM RELAÇÃO AOS RÉUS JACKSON LIMA DOS SANTOS, LUIS EDUARDO BRAGA MATOS E CAIO LUCIANO PINHEIRO BRANDÃO
Na primeira fase a culpabilidade deve ser valorada negativamente, uma vez que os acusados optaram por praticar o crime em cidade diversa da cidade onde residem, de modo que estes planejaram a execução do delito, com o levantamento prévio do local e a divisão das tarefas; não há registro de antecedentes; não há elementos para avaliar suas condutas sociais; inexistem dados que permitam avaliar suas personalidades; o motivo do crime é a ganância e o dinheiro fácil, fatores que já se encontram valorados no tipo penal em comento, razão pela qual deixo de considerá-los; em relação às circunstâncias dos crimes, observo que, no caso em exame, recaem sobre os ora condenados três causas de aumento de pena, quais sejam: emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição da liberdade das vítimas, de modo que uma destas (concurso de agentes) será utilizada na primeira fase da dosimetria e as demais (emprego de arma de fogo e restrição da liberdade das vítimas) serão utilizadas na terceira fase, como causas de aumento da pena. Desta forma, as circunstâncias do crime de roubo serão ponderadas de forma desfavorável; as consequências dos crimes foram graves, considerando que as vítimas tiveram enorme prejuízo financeiro com o acidente causado pelos acusados no veículo, bem como com os medicamentos e tratamentos destinados às sequelas físicas e psicológicas que ainda enfrentam; o comportamento das vítimas em nada colaborou para o crime. Fixo, portanto, a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa. Na segunda fase, verifico o concurso entre a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante de crime cometido contra idoso, de modo que em observância ao artigo 67 do Código Penal e à luz da posição jurisprudencial plenamente dominante, observa-se que àquela prepondera sobre esta, razão pela qual atenuo a pena em 6 (seis) meses e 7 (sete) dias, passando a dosá-la em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e pagamento de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa. Na terceira fase, verifica-se, todavia, a concorrência de duas causas de aumento de pena, consistente no concurso de pessoas, previsto no art. 157, §2º, inciso II do CP, bem como a restrição da liberdade das vítimas. Sendo assim, atento aos ditames do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, bem como as circunstâncias concretas do delito, no qual as vítimas correram risco de morte quando da tentativa de fuga, limitar-me-ei a aplicar a causa que mais aumente, devendo a majoração da pena ser aplicada na razão de 2/3 (dois terços), passando a pena ao patamar de 9 (nove) anos, 6 (seis) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e pagamento de 215 (duzentos e quinze) dias-multa.Por seu turno, tendo em vista que os autores do crime, mediante uma ação, subtraíram bens de duas vítimas diferentes: o carro e a bolsa, resta configurado concurso formal, de modo que fixo o aumento de pena no patamar de 1/6, ficando a pena definitiva em relação aos réus JACKSON LIMA DOS SANTOS, LUIS EDUARDO BRAGA MATOS E CAIO LUCIANO PINHEIRO BRANDÃO em 11 (onze) anos, 1 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão e pagamento de 251 (duzentos e cinquenta e um) dias-multa.
Nesse viés, constata-se que o Magistrado a quo fundamentou, de forma idônea e adequada, a aplicação da pena, considerando desfavoráveis 03 (três) circunstâncias judiciais - a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime, tendo em vista os elementos hábeis a escorar a exasperação da reprimenda básica, na primeira fase da dosimetria, não havendo se cogitar em bis in idem ou que se confunde com a circunstância majorante do concurso de pessoas, como alegado pelos recorrentes CAIO LUCIANO, JACKSON e LUÍS EDUARDO.
A culpabilidade foi valorada negativa pela execução do crime, com elevado grau de organização e planejamento, demonstrando premeditação e maior censurabilidade.
Em relação às circunstâncias do crime, pleiteiam os apelantes PAULO JEFERSON, CAIO LUCIANO, JACKSON e LUÍS EDUARDO, que a majorante do concurso de pessoas seja mantida na terceira fase e analisada em conjunto com as demais majorantes, com aplicação do disposto no artigo 68 do Código Penal.
Sem razão os recorrentes.
Em conformidade com o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, em crime de roubo majorado, é possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena, deslocar a incidência de uma delas para majorar a pena, na terceira fase da dosimetria, e as demais, como circunstâncias judiciais para exasperar a pena-base.
Nesse sentido:
Ementa. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES.
DOSIMETRIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INCREMENTO NA PRIMEIRA FASE COM BASE NO CONCURSO DE AGENTE E UTILIZAÇÃO DA OUTRA CAUSA DE AUMENTO PARA MAJORAR A PENA NA TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. PRECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL E FUNDAMENTADO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA
UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA.
POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Na hipótese, verifica-se que as instâncias ordinárias fixaram a pena-base do paciente acima do mínimo legal, tendo em vista que a majorante do concurso de agentes foi utilizada como circunstância judicial desfavorável (art. 157, § 2º, inciso II, Código Penal). Tal majoração, entretanto, é legítima, uma vez que a inclusão da majorante sobejante (concurso de agente) como vetorial gravosa na pena-base é prática majoritariamente admitida nesta Corte.
III - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).
IV - In casu, verifica-se que a exasperação das pena-base, no patamar acima delineado, revela-se proporcional e fundamentada, em se considerando a maior reprovabilidade das circunstâncias do crime, bem como pelo fato da pena abstratamente prevista para o delito em questão, que é a de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
V - A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova. Desta forma, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°-A, I, do Código Penal, sendo prescindível a apreensão e perícia da arma.
VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 642042 / SP
- Relator Ministro FELIX FISCHER - T5 - QUINTA TURMA Julgamento 09/03/2021 - DJe 12/03/2021)
Ementa DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. FUNDAMENTOS
DISTINTOS USADOS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. CONFISSÃO. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU NÃO CONFESSOU O CRIME. CÚMULO DE MAJORANTES. FRAÇÃO DE AUMENTO EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que manteve a condenação por roubo majorado.
2. A defesa alega erro na dosimetria da pena, com aumento indevido na primeira, segunda e terceira fases da dosimetria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se houve erro na dosimetria da pena, com bis in idem na aplicação das circunstâncias judiciais e majorantes, e se a confissão espontânea deveria ter sido reconhecida como atenuante.
III. RAZÕES DE DECIDIR 4. As instâncias de origem bem exararam as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, elencando que as vítimas foram abordadas no interior da residência e constantemente ameaçadas de morte, fatores que demonstram a reprovabilidade das condutas e justificam a exasperação da pena-base.
5. Não caracterizada a confissão, inviável a atenuação da pena.
6. A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento.
7. O cúmulo de causas de aumento foi devidamente fundamentado, fazendo remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes e a forma de violência empregada no crime, de modo que o modus operandi do delito, como narrado, reflete especial gravidade.
8. Regime fechado adequado ao caso, pois foram declinados fundamentos concretos consistentes no modus operandi empregado na execução do crime, justificando a fixação do regime mais gravoso.
IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(HC 772613 / SP – Relatora Ministra DANIELA TEIXEIRA - T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 26/11/2024 - DJEN 10/12/2024)
Quanto as consequências do crime, esta circunstância judicial foi valorada negativa pela gravidade do resultado, pois as vítimas sofreram ferimentos graves, em razão do capotamento do veículo em que se encontravam em poder dos acusados, tendo ambas relatado que pretendiam se mudar da cidade em que viviam, em decorrência dos traumas sofridos.
Portanto, inviáveis os pleitos de redução das penas básicas, tendo em vista que o quantum utilizado para elevação das penas bases encontra-se devidamente fundamentado pelo Magistrado a quo, que considerou os elementos concretos e não inerentes ao tipo penal, estando, desse modo, escorreito o comando sentencial vergastado.
Nesse aspecto, importa destacar que percentual utilizado pelo Magistrado Sentenciante, para elevação das penas-bases, por cada circunstância judicial, considerada desfavorável, na fração de 1/8 (um oitavo), sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, encontra-se fundamentado de forma idônea, resultando proporcional e razóavel, em consonância com o entendimento da jurisprudência pátria, conforme se infere do julgado transcrito:
Ementa. PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA DAS PENAS. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DO QUANTUM INCREMENTADO À PENA-BASE. NÃO CONFIGURADA. CRITÉRIO VÁLIDO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado - observado seu livre convencimento motivado - certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto.
2. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.
3. Com efeito, "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).
4. Diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência desta Corte Superior consolidaram o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 sobre o mínimo legal ou o critério de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada vetorial desfavorável, frações que se firmaram em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior.
Precedentes.
5. É assente na jurisprudência desta Corte Superior que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. Precedentes.
6. Na espécie, as instâncias ordinárias, em decorrência da valoração negativa das vetoriais culpabilidade e consequências do delito, fixaram a pena-base da recorrente, pela prática do delito do art. 2º, caput e § 4º, inciso II, c/c o artigo 1º, § 1º, ambos da Lei n. 12.850/2013, 1 ano e 3 meses acima do mínimo legal, o que equivale à fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador - reclusão, de 3 a 8 anos -, em relação a cada circunstância judicial negativa (e-STJ fls. 4516/4520), critério que não se revela desproporcional e se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.
7. É imprescindível, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência, nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, ou na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última pelo modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado.
Precedentes.
8. Na hipótese dos autos, em que pese a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em quantum superior a 4 anos e não excedente a 8 anos (e-STJ fl. 4517), a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e consequências do crime), o que justificaria a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado, na forma do art. 33, § 3º, do CP. Precedentes.
9. Não obstante, à míngua de recurso ministerial, e com vistas e evitar a indevida configuração de reformatio in pejus, fica mantido o regime inicial semiaberto, não havendo, desse modo, falar em abrandamento do regime prisional imposto, ex vi do art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do CP.
10. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 2853309 / PR - Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA - T5 - QUINTA TURMA - Julgamento 20/05/2025 -DJEN 28/05/2025) (grifos aditados)
PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA VALORAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO, COM A EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA IDADE DAS VÍTIMAS, FORMULADO PELOS APELANTES JACKSON, LUÍS EDUARDO E CAIO.
Também não merece prosperar o pedido defensivo de aplicação de fração não inferior a 1/6 (um sexto), para valoração da circunstância atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, sob a alegação de que foi ínfimo e desproporcional, com a exclusão da circunstância agravante referente à idade das vítimas (artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal).
Destarte, na segunda etapa da dosimetria, o Magistrado a quo procedeu corretamente pelo concurso de circunstância agravante e atenuante, reconhecendo a preponderância da atenuante da confissão: “Na segunda fase, verifico o concurso entre a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante de crime cometido contra idoso, de modo que em observância ao artigo 67 do Código Penal e à luz da posição jurisprudencial plenamente dominante, observa-se que àquela prepondera sobre esta, razão pela qual atenuo a pena em 6 (seis) meses e 7 (sete) dias, passando a dosá-la em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e pagamento de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa”.
Esse é o entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça: “[...] Na espécie, reconheceu-se na origem o concurso entre a circunstância atenuante da confissão espontânea (de natureza subjetiva, relacionada à personalidade do agente) e a circunstância agravante referida no art. 61, inciso II, alínea h, do referido diploma - adstrita à hipótese em que cometido o crime contra idoso, maior de 60 (sessenta) anos, criança, enfermo ou mulher grávida (portanto, referente apenas à Vítima). Assim, a primeira deve preponderar sobre a segunda, por força do art. 67 do Código Penal. 6. 'Mostra-se proporcional, conforme jurisprudência desta Corte, o patamar ideal de 1/12 para valoração da atenuante ou agravante preponderante' (STJ - AgRg no HC n. 689.749/SP, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região -, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021) [...]”. (HC 596.233/SC - relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma- julgamento 23/8/2022 - DJe de 31/8/2022)
PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO
Postula a defesa a reforma da sentença para que “seja aplicada a causa de aumento de pena correspondente ao concurso de pessoas concomitantemente às demais (§2-A, inciso I, e §2º, incisos II e V, todos do art. 157), na terceira fase da dosimetria da pena, aplicando-se o disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, para manter a majoração da pena em 2/3 (dois terços), afastando-se o aumento operado na primeira fase da dosimetria”.
Improcede o pleito defensivo.
Nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.
Impende destacar, no particular, que o Magistrado agiu corretamente, diante do concurso de causas de aumento, valorando negativamente uma das circunstâncias judiciais, limitando-se a um só aumento, na terceira fase da dosimetria, prevalecendo a causa que mais aumente, assim fundamentando:“limitar-me-ei a aplicar a causa que mais aumente, devendo a majoração da pena ser aplicada na razão de 2/3 (dois terços)”.
AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL E RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO
Requer a defesa, o afastamento do concurso formal, reconhecendo-se a ocorrência de crime único, ao argumento de que “se depreende dos fatos que as vítimas eram um casal e seu patrimônio comum foi atingido pela ação”.
Sem razão, contudo, o pleito defensivo.
Ao compulsar dos autos, observa-se que a irresignação dos apelantes quanto ao afastamento do concurso formal de crimes e reconhecimento de crime único, não merece prosperar, pois, diferente do quanto alegado pela defesa, verifica-se do acervo probatório, constante dos autos, que os recorrentes, mediante uma única ação delitiva, executada em concurso de pessoas e mediante a utilização de arma de fogo, subtraíram bens de diversas vítimas, caracterizando, destarte, o denominado concurso formal perfeito homogêneo, incidindo, desse modo, o disposto no artigo 70, do Código Penal, que estabelece:
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.
Sobre o tema, vale ressaltar a lição do douto Rogério Greco[1]
“[…] Fundada em razões de política criminal, a regra do concurso formal foi criada a fim de que fosse aplicada em benefício dos agentes que, com a prática de uma única conduta, viessem a produzir dois ou mais resultados também previstos como crime”.
Em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em crime de roubo, praticado contra vítimas distintas da mesma família, configura o concurso formal e não de crime único.
Nesse sentido, colhe-se o seguinte julgado, pertinente à hipótese dos autos:
Ementa PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 617 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CRIME ÚNICO. SUBTRAÇÃO DO PATRIMÔNIO DE MAIS DE
UMA VÍTIMA DA MESMA FAMÍLIA NO MESMO CONTEXTO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No tocante à fixação da reprimenda inicial acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
2. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.). Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
3. No presente caso, verifica-se que a pena-base foi fixada em 7 anos de reclusão para o crime de roubo, o que significou o aumento de 1 ano e 6 meses para a culpabilidade e as consequências do crime, o que representa o aumento de 1/4 do intervalo da pena abstratamente estabelecida no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada circunstância judicial negativa, não podendo se falar em desproporcionalidade ou ofensa à razoabilidade, tendo em vista a fundamentação concreta apresentada, conforme leitura do trecho acima.
4. A violação do art. 617 do CPP não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF.
5. No âmbito desta Corte Superior, em que pese a Terceira Seção, em 28/2/2023, DJe de 28/4/2023, tenha aprovado, por unanimidade, a proposta de afetação do julgamento do REsp n. 1.960.300/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), à sistemática dos recursos repetitivos ? Tema Repetitivo n. 1.192, cuja controvérsia foi delimitada como A prática do crime de roubo mediante uma só ação, mas contra vítimas distintas da mesma família, enseja o reconhecimento do concurso formal e não de crime único ?, o referido órgão colegiado, acolhendo proposta do Relator, decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes que versem sobre a matéria jurídica em questão.
6. Na hipótese em análise, verifica-se que o entendimento esposado pela Corte de origem se encontra no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça de que não há se falar em crime único quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a pessoas diferentes, ainda que da mesma família, incidindo, na espécie, a regra prevista no art. 70, primeira parte, do CP.
7. Tendo a Corte de origem concluído que o envolvido, mediante uma só ação, atingiu bens de duas vítimas distintas de uma mesma família (marido e mulher), isto é, patrimônios diversos, no mesmo contexto fático, deve ser mantido o concurso formal entre os delitos de roubo.
8. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 2654780 / MA – Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA - T5 - QUINTA TURMA – Julgamento 27/08/2024 - DJe 03/09/2024) (grifos aditados)
PEDIDO DE AFASTAMENTO DA PENA PECUNIÁRIA
Igualmente, não merece prosperar o pedido de afastamento da pena pecuniária ou sua redução.
Como se sabe, a incidência da pena de multa decorre de dispositivo legal, prevista, expressamente, no preceito secundário do tipo penal incriminador, sendo, portanto, de aplicação obrigatória pelo Magistrado, em observância ao princípio da legalidade.
Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência pátria:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECEPTAÇÃO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DA VARA DAS EXECUÇÕES PENAIS. SENTENÇA MANTIDA.
1. A multa é uma sanção de caráter penal, de aplicação cogente, e o seu afastamento viola o princípio da legalidade.
2. A isenção do pagamento das custas processuais pelo réu condenado é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, a quem incumbirá, na época oportuna, decidir sobre o alegado estado de miserabilidade.
3. Recurso conhecido e não provido.
(TJ-DF - APR: 20140610034398 DF 0003366-72.2014.8.07.0006, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 12/03/2015, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/03/2015)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. DO CRIME IMPOSSIVEL. (…) DA ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.
O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 prevê expressamente a cominação de pena privativa de liberdade e multa. Assim, a pena pecuniária decorre de mandamento legal que não pode ser afastado pelo juiz, ainda que haja alegação de condição econômica precária do acusado. APELAÇÃO DEFENSIVA DESPROVIDA.
(Apelação Crime Nº 70056123128, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 20/03/2014) (TJ-RS - ACR: 70056123128 RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Data de Julgamento: 20/03/2014, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/05/2014)
Conclui-se, portanto, que a fixação da pena pecuniária se encontra em consonância com os ditames legais, razão pela qual não há qualquer reforma a ser realizada.
CONCESSÃO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA.
A defesa requer, ainda, a concessão da gratuidade da justiça, invocando a hipossuficiência financeira dos apelantes.
Contudo, revela-se inviável o acolhimento do pleito de concessão de gratuidade de justiça, porquanto caberá ao Juízo da Execução avaliar a miserabilidade jurídica dos Sentenciado.
Neste norte, importa realçar o estatuído no artigo 804 do Código de Processo Penal:
“Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.”
Como é de trivial sabença, a situação financeira do Apelante, para possível concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, será aferida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem deve ser dirigido o pedido de isenção de custas, nos termos da Súmula nº 26 deste Tribunal: “Compete ao juiz da execução penal examinar e decidir pedido de gratuidade de justiça do condenado”, que, conforme dispõe o art. 98 § 3º, do CPC, cabe declarar, desde logo suspensão da exigibilidade do pagamento da mencionada verba.
Outrossim, o entendimento aqui explicitado está alinhando com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pontuando que o momento de aferição da hipossuficiência do condenado para eventual suspensão de exigibilidade do pagamento das custas processuais é na fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 4/9/2014).
Além do mais, só a título argumentativo, ainda que assistido pela Defensoria Pública, o Apelante estará sujeito ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do CPP, contudo, como dito alhures, caso o Juízo das Execuções constate a hipossuficiência financeira do agente, poderá suspender a exigibilidade dessas taxas pelo prazo de 5 anos e, se não houver alteração a situação do apenado, após o termo final, essas obrigações estarão extintas.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[…] 4. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.194.354/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)
Portanto, a condenação do réu ao pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória, devendo a isenção ser apreciada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir se a capacidade econômica do Apelante justifica a concessão do benefício.
Demais disso, cuida-se de penalidade prevista na própria Constituição Federal (art. 5º, inciso XLVI, alínea 'c'), cuja imposição decorre de norma cogente, não havendo previsão legal para a sua dispensa, nem mesmo em razão da situação econômica do Réu.
Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS, nos termos deste Acórdão.
Sala das Sessões, data registrada no sistema
Presidente
Relator
Procurador (a) de Justiça
Curso de Direito Penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 660-661.