PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO APÓS TRANSMUDAÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. CONTRATO NULO. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Candiba contra sentença que reconheceu a nulidade do contrato administrativo firmado com a autora para o cargo de Agente Comunitário de Saúde, em razão da ausência de concurso público, mesmo após a instituição do regime estatutário pela Lei Municipal nº 198/2007 e a transmudação do regime celetista para o estatutário autorizado pela EC 51/2006, e condenou a Administração ao pagamento dos valores de FGTS correspondentes ao período laborado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação direta de agente comunitária de saúde sem concurso público, após a adoção do regime estatutário municipal, configura vínculo jurídico nulo; e (ii) determinar se é devido o pagamento do FGTS e qual o prazo prescricional aplicável à pretensão de cobrança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A contratação da servidora após a instituição do regime estatutário, sem a prévia aprovação em concurso público, configura vínculo nulo, conforme o art. 37, II, da CF/1988 e jurisprudência consolidada do STF (Tema 916), não sendo a transmudação de regime fundamento hábil para convalidar a investidura.

Mesmo sendo nulo o vínculo jurídico, a servidora tem direito à percepção do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, da Súmula 363 do TST e da Súmula 466 do STJ.

Considerando que o contrato foi firmado e extinto antes de 13/11/2014 e que a ação foi ajuizada em 2020, aplica-se a prescrição trintenária para a cobrança do FGTS, de acordo com a modulação de efeitos fixada pelo STF no julgamento do Tema 608.

A sentença não padece de vícios e se ampara na jurisprudência dominante quanto à nulidade do vínculo sem concurso e ao direito ao FGTS como única verba indenizatória devida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

 Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A contratação de servidor após a instituição do regime estatutário, sem prévia aprovação em concurso público, é nula por afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal.

O vínculo nulo gera, como única consequência jurídica, o direito ao recebimento do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990.

Aplica-se a prescrição trintenária às ações ajuizadas antes da modulação dos efeitos do julgamento do Tema 608/STF, se o vínculo foi extinto antes de 13/11/2014.

A regularidade formal da transmudação do regime não convalida contratações realizadas em desconformidade com os princípios constitucionais do concurso público.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II; 198, §§ 4º e 5º. Lei nº 8.036/1990, art. 19-A. EC nº 51/2006. Lei nº 11.350/2006, art. 8º. Lei Municipal nº 198/2007.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 765.320/MG c/c RE 705.104/RS (Tema 916); STF, ARE 709.212/DF (Tema 608), Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 13.11.2014; STJ, Súmula 466; TST, Súmula 363; TJ-BA, Apelação Cível nº 0303114-86.2012.8.05.0146, Rel. Des. Francisco de Oliveira Bispo, j. 06.08.2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8001126-63.2020.8.05.0088, em que figuram como apelante o MUNICÍPIO DE CANDIBA e apelada JANA PAULA MOREIRA CARDOSO TRINDADE.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto condutor.

Sala de Sessões, datado eletronicamente.

PRESIDENTE

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 5 de Agosto de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE CANDIBA em 26 de maio de 2025, contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível e da Fazenda Pública da Comarca de Guanambi, nos autos da Ação Ordinária de Indenização, movida por ANA PAULA MOREIRA CARDOSO TRINDADE, que decidiu:

"Ante o exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido, a fim de condenar o Município de Candiba-BA, a pagar a parte Autora as verbas correspondentes ao FGTS acrescido de multa, excluídos os descontos legais e obrigatórios incidentes, e excluídas, ainda, as parcelas anteriores à 17/06/2015, em virtude da prescrição quinquenal. Outrossim, condeno o réu a promover o repasse das contribuições previdenciárias recolhidas ao INSS."

Em suas razões (Id. 502234816), o apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, argumentando que houve julgamento antecipado do mérito sem a devida abertura de oportunidade para produção de prova pericial, o que violaria o art. 10 do CPC/2015. 

No mérito, alega que não há obrigação de pagamento das verbas deferidas, especialmente FGTS, 13º salário e verbas trabalhistas, sob o argumento de que o vínculo contratual da autora com o Município é nulo por ausência de prévio processo seletivo. 

Requer o reconhecimento da prescrição bienal e, subsidiariamente, que sejam deduzidos valores eventualmente pagos, para evitar enriquecimento ilícito da autora. 

Ao final, requer a anulação da sentença, ou, caso ultrapassadas as preliminares, a improcedência total dos pedidos.

A parte apelada apresentou contrarrazões (Id. 505126938), rebatendo os argumentos do Município e requerendo a manutenção integral da sentença.

Vieram os autos conclusos.

Examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931, do CPC, para inclusão em pauta.

Salvador, datado eletronicamente.

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade.

A preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa não merece acolhimento. Verifica-se que o julgamento antecipado da lide ocorreu nos moldes do art. 355, inciso I, do CPC/2015, diante da desnecessidade de produção de outras provas, sendo oportunizado às partes o contraditório e a ampla defesa.

Ademais, o apelante não demonstrou a imprescindibilidade da prova pericial pretendida. A alegação de ausência de despacho saneador também não se sustenta, já que não constitui formalidade essencial quando o juiz reconhece a causa como madura para julgamento antecipado.

A questão controvertida diz respeito ao direito da Autora, ora Apelante, ao recebimento dos depósitos referente ao Fundo de Garantia (FGTS) em razão da relação jurídica firmada com o Ente Municipal.

Compulsando os autos, verifica-se que a apelada foi efetivada nos quadros da administração pública municipal, em 30/12/2008 (ID 84179253), para ocupar o cargo de Agente Comunitário de Saúde, estando submetida ao regime estatutário, tendo sido resguardada tal condição por força do advento da EC nº 51/2006, que incluiu o § 4º, ao art. 198, da CF, permitindo a contratação dos agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, desde que precedida de processo seletivo público, in verbis:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

[…]

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

Por sua vez, a EC 63/2010, incluiu o § 5º, ao mesmo art. 198, dispondo:

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial.

A Lei Federal nº 11.350/2006, acerca do regime jurídico dos agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, em seu art. 8º, estabelece:

Art. 8º Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.

Com efeito, a supracitada Lei deixou a cargo dos entes federativos a escolha acerca do regime jurídico aplicável aos agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, se celetista ou estatutário.

No caso sob análise, verifica-se que o Município de Candiba fez a opção de enquadrar os aludidos agentes no regime estatutário dos servidores municipais, na forma da Lei Municipal nº 198/2007 - ID 84179373-, que criou os cargos de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, no âmbito do Município, que assim institui:

O PREFEITO MUNICIPAL DE CANDIBA, Estado da Bahia, faz saber que a Câmara Municipal de Candiba aprovou e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º - Ficam criados públicos de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, nos termos desta Lei. Art. 2° - O exercício dos cargos públicos de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, nos termos desta Lei. dar-se-á, exclusivamente, no âmbito do Sistema Único de Saúde SUS do Município, na execução das atividades de responsabilidade deste ente federado. 

Parágrafo Único - Aplica-se aos servidores titulares dos cargos de que trata o caput deste artigo o regime jurídico único dos servidores públicos do Município.

Nesse contexto, resta claro que o Município de Candiba optou por enquadrar os agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, no regime estatutário.

Destarte, insta esclarecer que ao fazer a opção pela adoção do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Municipal, o Município termina por equiparar os agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo, aplicando-se àqueles os direitos e deveres previstos no Estatuto do Servidor, bem como em outras normas esparsas, que não colidam com o quanto estabelecido pela Lei Federal nº 11.350/2006, e pela Constituição Federal.

A Recorrente citou que admitida em “01 de Julho de 2008, na função de “Agente Comunitário de Saúde”, sem qualquer formalização do vínculo de emprego, vindo a ser efetivado, por força da Emenda Constitucional nº 51, regulamentada, inicialmente pela Lei nº 10.507/2002 e, posteriormente, pela Medida Provisória nº 297, de 2006, convertida, posteriormente na Lei nº 11.350, de 05.10.2006, cuja efetividade, no plano municipal, somente se concretizou com a edição da Lei Municipal 198 de 2007”.  Assim, sustentou que faz jus à percepção do FGTS referente a todo o período laboral.

A despeito da Apelante ter se submetido, inicialmente, ao regime celetista, conforme observa-se dos documentos colacionados ao ID. 84179253, com a edição da Lei 198/2007, ocorreu uma transmudação para o regime estatutário, se beneficiando de todos os direitos dele decorrentes, não sendo possível acolher a tese defendida pela Apelante.

Observa-se, inclusive que dos contracheques anexados consta que o regime jurídico firmado entre as partes é o estatutário.

Nestes termos, a partir desta data, ou seja, da data de efetivação da Autora no Regime Jurídico Único, iniciou-se para a servidora Apelante o prazo prescricional bienal para cobrar o recolhimento do FGTS, atinente ao período em que seu vínculo de trabalho era de natureza celetista.

Acerca da matéria, incide a Súmulas 382 do TST, vejamos:

SÚMULA 382. “MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 128 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. (ex-OJ nº 128 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

A referida Súmula é consignatário lógico do quanto previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, norma de eficácia plena, que dispõe:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social(...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; 

Destarte, como a demanda só foi ajuizada em em junho de 2020 resta reconhecida que a sua pretensão no que se refere a verbas trabalhistas já se encontrava prescrita no momento da propositura da ação.

Neste sentido, oportuno transcrever jurisprudência desta Corte:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000133-11.2022.8 .05.0036 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: MARIA APARECIDA DOS SANTOS Advogado (s): ANDRÉ BESCHIZZA ADVOGADOS registrado (a) civilmente como ANDRE BESCHIZZA LOPES APELADO: MUNICIPIO DE CAETITE Advogado (s):JOAO PAULO SILVEIRA DE OLIVEIRA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS . MUNICÍPIO DE CAETITÉ. SERVIDOR PÚBLICO. TRANSMUDAÇÃO DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO . PRESCRIÇÃO BIENAL. TESE ACOLHIDA. PRECEDENTES DO STF. SENTENÇA MANTIDA . RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – O Juízo a quo acolheu a preliminar suscitada pelo Município Demandado concernente à ocorrência de prescrição bienal, vez que a Apelante propôs a presente ação no ano de 2019, doze anos após a transmudação do regime jurídico, ocorrida em 2007, e extinguiu o feito, com resolução do mérito. II – A prescrição, no caso de transposição de servidores públicos do regime jurídico celetista para estatutário é de dois anos, a contar da transformação. III – O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que a transmudação do regime acarreta a extinção do contrato de trabalho, incidindo, assim, a prescrição bienal . IV – Recurso não provido. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de nº 8000133-11.2022 .8.05.0036, em que figuram como apelante MARIA APARECIDA DOS SANTOS e apelado MUNICIPIO DE CAETITE. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator . Salvador/BA, Sala das Sessões, data registrada no sistema. PRESIDENTE DES. PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD RELATOR PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA 10-239

(TJ-BA - Apelação: 80001331120228050036, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/05/2024)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0302919-14.2015.8.05.0141 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: IRACI MENDES DOS SANTOS Advogado (s): ERICK MENEZES DE OLIVEIRA JUNIOR APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE QUANTIAS ATINENTES A DEPÓSITOS DE FGTS. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL. LEI ESTADUAL Nº 6.677/94, QUE INSTITUIU O REGIME ÚNICO ESTATUTÁRIO PARA OS SERVIDORES ESTADUAIS. TRANSMUDAÇÃO VÁLIDA DO REGIME CELETISTA PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO SOB O VÍNCULO PRIMITIVO. PRETENSÃO DE PAGAMENTO/RECOLHIMENTO DO FGTS QUE SE AFIGURA DESCABIDA. TRANSCURSO, ADEMAIS, DO PRAZO PRESCRICIONAL BIENAL PARA COBRANÇA DOS VALORES. RECURSO IMPROVIDO. 1. Por força do disposto no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), da Constituição federal de 1988, são considerados estáveis os servidores públicos não admitidos por concurso público que, na data da promulgação da Constituição, estivessem em exercício há pelo menos cinco anos continuados. 2. A apelante foi contratada em 10 de agosto de 1982, de modo que já possuía cinco anos de exercício de função pública no momento da entrada em vigor da Carta Magna, tornando-se estável desde então, passando a se submeter ao regime jurídico vigente. 3. Em 26/09/1994 foi promulgada a Lei Estadual n. 6.677/94 – Estatuto dos Servidores Públicos do Estado da Bahia –, a qual instituiu o regime jurídico único para os servidores, que, desde essa data, tornou-se estatutário, sendo certo que, a partir daí, a relação jurídica estabelecida entre as partes sofreu alteração, transmudando-se, validamente, o regime celetista para o regime estatutário, implicando extinção do contrato de trabalho sob o vínculo primitivo, sob pena de existência de duplo regime, estranho à legislação, não se revestindo tal investidura de qualquer vício ou ilegalidade. 4. A postulação de reconhecimento de inexistência de alteração de regime jurídico não merece acolhida, por absoluta falta de amparo legal. Além disso, tal pleito viola o princípio da boa-fé objetiva, haja vista que a apelante, ao longo de anos, percebeu remuneração como se efetiva fosse, com vantagens inerentes aos integrantes do cargo efetivo. 5. A pretensão de pagamento/recolhimento do FGTS se afigura descabida, sendo oportuno ressaltar que o STF, nos Temas nº 308 e 551, assentou teses que reconhecem direito do FGTS àqueles servidores cujo contrato tenha sido declarado nulo, o que não é a hipótese dos autos. 6. Ainda que assim não fosse, a pretensão da apelante estaria tragada pela prescrição, porquanto, a partir da entrada em vigor da Lei n. 6.677/94, iniciou-se para ela o prazo prescricional bienal para cobrar o recolhimento do FGTS, atinente ao período em que seu vínculo de trabalho era de natureza celetista, no entanto, a demanda só foi ajuizada em 23/09/2014. 7. Apelo improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº. 0302919-14.2015.805.0001 em que figuram como apelante IRACI MENDES DOS SANTOS e apelado o ESTADO DA BAHIA . Acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, e o fazem de acordo com o voto da Relatora.

(TJ-BA - APL: 03029191420158050141 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais - Jequié, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/11/2022)

Destarte, com a transmudação de regime a Autora passou ao regime estatutário de forma dissonante ao que preceitua a CF/88, de modo que deve ser considerado nulo, haja vista a servidora ingressou nos quadros funcionais do município sem se submeter a concurso público, o que da ensejo ao direito ao recebimento do FGTS, o qual possui transcurso prescricional específico.

Nesse diapasão, corretamente o Douto Magistrado Singular reconheceu a nulidade do contrato, após a transmudação de regime operada pela lei municipal, bem assim condenando o apelado ao pagamento do FGTS, com supedâneo no Tema 916, de repercussão geral (RE 765.320/MG c/c RE 705.104/RS) .

De plano, impende destacar que, para provimento de cargos ou empregos públicos, a Constituição Federal prevê, como regra, a realização de concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, conforme se depreende do artigo 37, II, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

Noutra faceta, é cediço que existe a ainda a possibilidade de contratação por tempo determinado pela Administração Pública, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com espeque no art. 37, IX, CF, cujo comando preleciona que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Com efeito, estabelecidas tais premissas, temos que a sentença vergastada não comporta qualquer reparo.

Isto porque, o Supremo Tribunal Federal, no seu Tema 916, de repercussão geral (RE 765.320/MG c/c RE 705.104/RS) preconiza que a nulidade da contratação derivada de ausência de concurso público não gera efeitos jurídicos válidos em relação ao servidor admitido, apenas com a exceção do direito ao recebimento dos salários do período laboral e ao FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90. 

Nesta senda é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que editou a Súmula de n.º 466, com o seguinte verbete:

"SÚMULA 466 STJ - O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público."

No mesmo sentido, colaciono julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça, abaixo: 

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0303565-31.2014.8.05.0150 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS Advogado (s): APELADO: ELIAS SANTOS DE JESUS Advogado (s):MARIA ORLANI DE ALMEIDA CASTRO ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO PELO RITO COMUM. MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. PAGAMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Na origem, trata-se de ação pelo rito comum, interposto pelo apelado, em face do apelante, aduzindo que exerce cargo temporário de Encarregado de Serviços Técnicos desde 01/06/2001 e que o apelante vem se apropriando ilicitamente dos lavores do FGTS, de modo que requereu a condenação do requerido ao pagamento do FGTS de todo o período laboral, bem como da multa do art. 467 e 477 da CLT, indenização por dano moral e indenização pelo pagamento de honorários advocatícios. II – Sentença que julga parcialmente procedente o pedido, declarando a nulidade do contrato de trabalho firmado entre as partes, bem como condenando o apelado ao pagamento do FGTS do período posterior a 22/05/2008, até o fim do vínculo laboral. III – Ausência de concurso público. Contratação precária. Contrato nulo. Pagamento do fundo de garantia por tempo de serviço – FGTS. Precedente do STF; IV – Sentença mantida. Recurso de apelação a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação nº 0303565-31.2014.8.05.0150, em que figura como apelante o MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS e como apelado o ELIAS SANTOS DE JESUS. ACORDAM os Desembargadores, componentes da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto condutor, pelos fatos e razões abaixo delineadas.

(TJ-BA - APL: 03035653120148050150, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/08/2021)

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO TRABALHISTA (COBRANÇA). SERVIDORA MUNICIPAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE AVISO PRÉVIO, GRATIFICAÇÃO NATALINA, FÉRIAS ACRESCIDA DE 1/3, FGTS ACRESCIDO DA MULTA DE 40%, GUIAS SEGURO DESEMPREGO, MULTA ART 477 DA CLT, DIFERENÇA DE SALÁRIO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RELAÇÃO JURÍDICA COMPROVADA. APELO DO MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE DO NOVO GESTOR EM PAGAR OS SALÁRIOS EM ATRASO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE VALOR INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. MUNICÍPIO NÃO PROVOU QUE EFETUOU O PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA. ART. 373, II DO CPC/2015. TRABALHO PRESTADO. CONTRAPARTIDA OBRIGATÓRIA. FGTS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.  PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O TRABALHADOR TEM O DIREITO AO RECEBIMENTO DO VALOR DO FGTS. RECURSO DO MUNICÍPIO IMPROVIDO.  APELO DA AUTORA.  PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AÇÃO AJUIZADA EM 23/04/2013. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DAS PARCELAS ANTERIORES A 23/04/2008.  PRESCRIÇÃO FGTS.  REPERCUSSÃO GERAL. STF. MODULAÇÃO.  PARCELAS VENCIDAS E AÇÃO AJUIZADA ANTES DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. RECONHECIMENTO DE CONTRATO ININTERRUPTO. PROVA TESTEMUNHAL QUE CONFIRMOU A CONTINUIDADE DO TRABALHO. MUNICÍPIO NÃO APRESENTOU A FOLHA DE PAGAMENTO DOS PERÍODOS QUE AFIRMA NÃO TER HAVIDO CONTINUIDADE.  ÔNUS DA PROVA.  ART 373, II DO CPC/2015. MUNICÍPIO DETENTOR DA PROVA. APELO DA AUTORA PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.  RECURSOS CONHECIDOS. PROVIDO DA AUTORA E IMPROVIDO DO RÉU.

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0300999-87.2018.8.05.0112,Relator(a): RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, Publicado em: 14/08/2019 )” grifei

Acerca do tema, vale ainda a lembrança da Súmula 363 do Superior Tribunal do Trabalho, in verbis:

“SÚMULA Nº 363 - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

Com efeito, sendo descaracterizada a excepcionalidade da contratação temporária, de modo a tornar o contrato nulo, patente a necessidade de manutenção da sentença hostilizada.

Decerto, o STF, por meio do RE nº 709.212/DF (TEMA 608), submetido à Repercussão Geral, declarou a inconstitucionalidade da prescrição trintenária para a cobrança de FGTS, estabelecidas nos arts. 23, §5º da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS, instituído pelo Decreto nº 99.684/1990, senão vejamos:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, §5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212/DF, Relator: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).

Por outro lado, a Corte Suprema revistou a tese da supradita decisão de inconstitucionalidade, coadunando-a à modulação dos efeitos ex nunc, de modo que a respectiva prescrição quinquenal não poderia ser aplicada às ações ajuizadas antes da data do julgamento do respectivo Tema 608, ocorrido em 13/11/2014. Calha transcrever:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 

(...). A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. (...). (RE 522897/RN, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 25-09-2017 PUBLIC 26-09-2017).

É de se concluir, portanto, que, para os casos em que o prazo prescricional já estava em andamento, antes do julgamento do ARE nº 709212/DF, o qual ocorreu em 13/11/2014, valerá a regra pretérita, que definia o lapso trintenário para a cobrança das parcelas correspondentes aos depósitos fundiários. 

Nesta toada, considerando que a transmudação pra o regime estatutário ocorreu em 2008, quando a servidora foi efetivada como estatutária, sendo a presente ação de cobrança ajuizada em 2020, reconhece-se que a prescrição aplicável ao presente caso é de 30 (trinta) anos.

Neste sentido já se posicionaram o STJ e este E. Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.".

II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária" , e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.".

III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes.

IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.

V - Recurso Especial improvido. (STJ - REsp: 1841538 AM 2019/0297438-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 04/08/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2020).

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0303114-86.2012.8 .05.0146 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: MARIA PERPETUA PEREIRA e outros Advogado (s): LUIZ GENARIO FALCÃO DE OLIVEIRA, KAMERINO THADEU LINO ARAUJO APELADO: MUNICIPIO DE JUAZEIRO e outros Advogado (s):KAMERINO THADEU LINO ARAUJO, LUIZ GENARIO FALCÃO DE OLIVEIRA SR02 ACORDÃO APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDORA ADMITIDA COMO CELETISTA NO SERVIÇO PÚBLICO (1977) EM MOMENTO ANTERIOR AOS CINCO ANOS QUE ANTECEDERAM À PROMULGAÇÃO CF/88 . NÃO SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO. ESTABILIDADE ESPECIAL DEFINIDA PELO ART. 19, ADCT. TRANSMUDAÇÃO DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO . POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À REGIME JURÍDICO. PRECEDENTE DO STF. FGTS . PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. TEMA 608 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS . SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO MUNICÍPIO. INTELIGENCIA DO ART 86 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA PARA CONDENAR AO PAGAMENTO DAS PARCELAS DO FGTS . RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. Cinge-se a controvérsia, sobre a declaração de inexistência de prescrição bienal do período anterior à Lei Municipal instituidora do regime jurídico estatutário, bem como a impossibilidade de transmutação automática do regime jurídico, e assim a possibilidade de condenação do município apelado ao pagamento relativo ao FGTS, considerando a prescrição trintenária. O MM Juiz de primeiro grau entendeu que muito embora a apelante tenha sido contratada antes da Constituição Federal de 1988, sob o regime jurídico celetista, com o advento do Estatuto dos Servidores Municipais - Lei Municipal nº 1 .460/96, ocorreu a transmutação do regime jurídico de celetista para o estatutário, havendo extinção, portanto, do contrato de trabalho considerando da data de admissão até o ano de 1996. Em primeiro plano, importa esclarecer que a situação jurídica da recorrida sofreu o influxo do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), da Constituição Federal de 1988. Posteriormente, foi promulgada a Lei Municipal nº 1 .460/1996, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Juazeiro, instituindo o regime jurídico único para os mesmos. Desta forma, correto o entendimento posto pelo Juízo primevo, de que o fato da apelada não ter prestado concurso público não invalida sua submissão ao regime estatutário municipal, mormente porque o mesmo possui como lastro, conforme visto, o próprio art. 19 do ADCT da Constituição Federal. No que toca a prescrição bienal , o STF, firmou entendimento no ARE 709 .212, (Tema 608) definindo a modulação dos efeitos para o prazo prescricional em relação a cobrança dos valores de FGTS. Assim, o STF, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresas, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13/11/2014, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação . Desse modo, levando em conta que o ajuizamento da ação ocorreu em 22/10/2012, e a data da decisão do STF, qual seja, 13/11/2014, deve-se aplicar a prescrição trintenária, não havendo que se falar em ocorrência da prescrição bienal no caso em apreço. Ademais, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que o servidor não possui direito adquirido ao regime jurídico para o qual foi inicialmente contratado. Assim, não há qualquer ilegalidade na norma que converteu o regime jurídico da autora de celetista para estatutário. Considerando que a sentença carece de reforma, para reconhecer a incidência da prescrição trintenária no caso, e consequente condenação do Município, de acordo com a tese firmada no Tema 608 do STF, não há como prosperar o fundamento da Municipalidade Ré . RECURSO DA AUTORA PARCIALMEENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos da apelação nº 0303114-86.2012 .8.05.0146, em que figuram, como apelante e apelado, simultaneamente MUNICÍPIO DE JUAZEIRO E MARIA PERPETUA PEREIRA. ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da parte ré, pelas razões contidas no voto condutor, pelos fatos e razões delineadas . Sala das Sessões, de de 2024. PRESIDENTE FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DO 2º GRAU RELATOR PROCURADOR DE JUSTIÇA.

(TJ-BA - Apelação: 03031148620128050146, Relator.: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/08/2024)

Posta assim a questão e por tudo o mais que dos autos consta, VOTO para NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO,  no sentido de manter a sentença, por outros fundamentos.

Restam majorados os advocatícios fixados pela sentença, em função do insucesso recursal, sendo a aplicação do percentual de honorários advocatícios a ser fixado quando da liquidação, segundo o art.85, § 4º , II do CPC.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

Des. Josevando Andrade

Relator