PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8027335-73.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: ANDRE DORSCH e outros |
| Advogado(s): CARLOS AUGUSTO TORTORO JUNIOR registrado(a) civilmente como CARLOS AUGUSTO TORTORO JUNIOR |
| APELADO: GRAUTE EMPREENDIMENTOS LTDA e outros |
| Advogado(s): RAFAEL ABREU SILVANY, RAFAEL FONSECA LIMA, ALEXANDRE BRANDAO MANCIOLA, CARLOS AUGUSTO TORTORO JUNIOR registrado(a) civilmente como CARLOS AUGUSTO TORTORO JUNIOR |
Recurso conhecido, pois tempestivo e preparado.
Adoto o relatório da sentença de ID 55630142, que registra tratar-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS em que a parte apelada “que teria adquirido imóvel junto a primeira Ré. Alega que, tendo adimplido o contrato, com o pagamento do valor de de R$ 189.190,12 (-), tendo sido surpreendido com a informação de que o imóve adquirido estaria hipotecado pela 2ª Ré. Ante ao exposto, requer: i) a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de determinar o cancelameto da hipoteca; ii) a consolidação dos efeitos da tutela requerida; iii) indenização por danos morais; iv) condenação das Rés nas custas e honorários advocatícios. (…) A 1ª Ré apresentou contestação (ID 136842061), aduzindo, preliminarmente: i) pela ilegitimidade passiva, haja vista que a obrigação de dar baixa na hipoteca pertenceria à 2ª Ré. No mérito, aduz que teria requisitado à 2ª Ré o cancelamento da hipoteca, tendo esta deixado de cumprir com o quantum requerido. Aduz que o contrato firmado prevê a possibilidade de constituição de gravames de qualquer natureza sobre dadas unidades, a fim de viabilizar a arrecadação de financiamento para a construção do respectivo empreendimento. Aduz pela inexistência de ato ilícito, razão pela qual dispõe pela impossibilidade de condenação em danos morais. Ante ao exposto, requer a improcedência total dos requerimentos autorais. Devidamente citada (ID 150072773), o BANCO PAN S.A., sucessos por incorporação da 2ª Ré, apresentou contestação (ID 151383378), alegando, preliminarmente: i) ser parte legitima para figurar no feito, haja vista a incorporação da 2ª Ré; ii) ausência de interesse de agir por parte da Autora, haja vista que esta não teria procedido com requerimento extrajudicial de cancelamento da hipoteca, inexistinto, portanto, qualquer ilicitude ou mora por parte da Ré. No mérito, aduz que, por se tratar de aquisição de sala comercial, não haveria dispensa do direito do credor hipotecário à sequela, razão pela qual haveria, ainda, a inaplicabilidade da súmula nº 308 do STJ. Aduz que não teria ocorrido recusa, por parte da Ré, em retirar a hipoteca, razão pela qual não poderia ser arguida a ocorrência de ato ilícito e, consequentemente, de indenização por danos morais. Ante ao exposto, requer a improcedência dos requerimentos feitos em sede de petição inicial. Devidamente intimada (ID 164127250), a parte Autora apresentou Réplica ID 173784787. Intimadas para que manifestassem interesse na produção de provas complementares (ID 185196023), as Rés requereram o julgamento antecipado do feito (ID’s 136842062 e 186421908), tendo o Autor quedado silente.”.
Inicialmente, passa-se à análise das preliminares suscitadas:
Preliminar de Ilegitimidade Passiva
A preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida pela Apelante não merece prosperar, tendo em vista a responsabilidade solidária dos fornecedores do serviço e produto prevista no Código de Defesa do Consumidor.
Ademais, a sentença refutou tal alegação de forma escorreita, cujo trecho transcreve-se:
“(…) Nesse sentido, é importante ressaltar que, em se tratando de relação de consumo, há, para o consumidor, ora Autor, a prerrogativa de responsabilizar solidariamente todos aqueles que participam da cadeira de consumo, independente da inexistência de culpa, que pode decorrer de ato de outro fornecedor. Vejamos:
Art. 12, caput do CDC - "O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos".
Trata-se de medida que não apenas visa possibilitar que o consumidor tenha, de forma facilitada, o ressarcimento pelo dano sofrido, como também decorre do corolário da boa fé nas relações contratuais, uma vez que há, entre os fornecedores, a obrigação de não só fiscalizar como também exigir conduta proba por parte daqueles que integram a cadeia comercial. (...)
Sobre tal ponto, ressalta-se, ainda, a possibilidade do fornecedor que se sentir prejudicado, exercer o direito de regresso contra os verdadeiros responsáveis. Observa-se:
Art. 13, parágrafo único do CDC - "Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso". Ante ao exposto, REJEITO a ilegitimidade passiva da 1ª Ré. (...)”
Assim, rejeito tal preliminar.
Mérito.
A Apelante assevera, em síntese, que não é caso de aplicação do enunciado sumular n. 308 do STJ, pois além de não constar prova da quitação, pelo Apelado, nos autos, cuida-se de imóvel comercial.
Ainda, que “em razão do efeito erga omnes do registro da hipoteca tem-se que adquirente deve arcar com os riscos do negócio, pois estava plenamente ciente do gravame, devendo se utilizar dos meios adequados para pleitear a baixa perante a incorporadora vendedora”; que não se trata de financiamento pelo SFH e que, caso entenda pela aplicação da súmula 308 do STJ, que seja determinado apenas o requerimento da baixa, e não sua inteira responsabilização pela obrigação, que inclui custos/diligências acessórios.
A sentença julgou procedente os pedidos, nos seguintes termos:
“(…) Da análise dos autos, observa-se que é inequívoco o direito do Autor. Isto porque, da análise dos documentos juntados aos autos e alegações feita pelas partes, tem-se que este firmou o contrato de promessa de compra e venda em dezembro de 2012 (ID 30490771), tendo adimplido suas obrigações em abril de 2017, sento tal fato incontroverso. Nesse sentido, em que pese a inaplicabilidade da Súmula nº 308 do STJ, tem-se, de forma clara, na clausula 11.4 (ID 30490785, fl. 11) a responsabilidade, por parte da Vendedora, em realizar a liberação da hipoteca no prazo de 6 (seis) meses. Situação esta que, por sua vez, não ocorreu. Há, portanto, não apenas falha de prestação de serviço, relativo ao dever de boa fé (art. 113 do CC), como também desrespeito às próprias clausúlas contratuais entabuladas. A redação do art. 186 do CC estabelece que aquele, que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (…) Logo, tendo o Autor, ora adquirente, realizado o adimplemento de suas obrigações no contrato de compra e venda, havia para as Rés a obrigação de proceder com a outorga da escritura definitiva, o que apenas não se deu em razão da existência de hipoteca registrada em favor da 2ª Ré. Sobre tal ponto, convém evidenciar, ainda, que a 1ª Ré admite o fato do não cabimento da referida restrição, na medida em que busca se imiscuir de sua responsabilidade, aduzindo que teria notificado a 2ª Ré acerca do adimplemento (ID 136842061, fl. 4). Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido de obrigação de fazer formulado pelo Autor em sede de petição inicial.(…)
Acerca do pedido autoral de indenização em danos morais, tem-se que arbitramento da indenização decorrente de dano moral deve ser feito caso a caso, com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos, à capacidade econômica, características individuais e ao conceito social das partes, devendo ser mantida quando se mostrar compatível com tais parâmetros. Ressalta-se, ainda, que trata-se de dano moral é in re ipsa, ou seja, decorre da própria demora injustificada da ré em conceder a liberação da hipoteca sobre imóvel adquirido pelo Autor. (..) Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos autorais, para DETERMINAR que as Rés procedam, em até 30 (trinta) dias, com o cancelamento da hipoteca e demais ônus existentes relativos ao imóvel descrito em ID 30490814 (qual seja, sala de nº 636 do Condomínio Edifício Aero Espaço Empresarial), DETERMINO, ainda, que a parte Ré proceda com o pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à título de danos morais, com correção monetária (INPC) a partir do arbitramento e juros de mora de 1% contados do evento danoso.(...)”
Embora o Apelante comente sobre a inaplicabilidade da súmula 308 do STJ, a sentença motivou sua tese em fundamento diverso, qual seja, previsão contratual, como fez constar no trecho seguinte: “em que pese a inaplicabilidade da Súmula nº 308 do STJ, tem-se, de forma clara, na clausula 11.4 (ID 30490785, fl. 11) a responsabilidade, por parte da Vendedora, em realizar a liberação da hipoteca no prazo de 6 (seis) meses. Situação esta que, por sua vez, não ocorreu. Há, portanto, não apenas falha de prestação de serviço, relativo ao dever de boa fé (art. 113 do CC), como também desrespeito às próprias clausulas contratuais entabuladas.”.
Assim, a obrigação reconhecida na sentença, e aqui mantida, decorre do contrato celebrado entre as partes, colacionado no ID 55629920, junto à inicial.
O contrato celebrado deve ser cumprido, já que celebrado validamente e possui força obrigatória, o que protege e traz segurança às relações jurídicas.
Nesse diapasão, veja-se:
APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. BAIXA DA HIPÓTECA. SÚMULA 308 DO STJ. INCIDÊNCIA. IMÓVEL COMERCIAL. SOLIDARIEDADE. CREDOR HIPOTECÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA. EQUIDADE. INAPLICABILIDADE. VALOR DA CAUSA. PATAMAR MÍNIMO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Súmula 308 do STJ orienta que ?a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel?. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, referido enunciado não se aplica a imóvel com destinação comercial. 2. Todavia, existindo no contrato firmado entre as partes cláusula expressa na qual a Construtora assume a obrigação de requerer o cancelamento da hipoteca após a quitação do preço, tal disposição deve prevalecer para todos os efeitos. 3. As alegações de que o contrato entabulado entre a Construtora e o Banco tem regulação nas Leis n. 10.931/04 e n. 4.591/64 e Resolução do Bacen n. 4.676/2018, e que a baixa da hipoteca está condicionada ao pagamento do VMD - Valor Mínimo de Desligamento, não obstam a retirada do referido gravame, porquanto tais disposições não podem ser impostas ao consumidor, adquirente da unidade. 4. Diante da prova inequívoca de que houve a quitação do valor do imóvel, deve ser assegurado aos adquirentes o direito ao cancelamento da hipoteca incidente sobre o bem. 5. Há solidariedade do Banco na hipótese em que se discute o dever de baixa de gravame oriundo de relação jurídica entre ele e a Construtora, pendente sobre o registro de imóvel devidamente quitado pelo consumidor, porquanto tal medida pressupõe a atuação de todos os fornecedores que integram a cadeia de consumo. 6. O acolhimento do pedido autoral com o reconhecimento da obrigação de fazer devida por ambos os réus na demanda atrai a incidência do princípio da sucumbência, não havendo como se aplicar o princípio da causalidade. 7. Diante da existência de uma das bases de cálculo previstas no art. 85, § 2º, do CPC, qual seja o valor da causa, os honorários advocatícios não devem ser fixados com fundamento na equidade, e sim nos parâmetros definidos no art. 85, § 2º, do CPC. 8. Somente se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo, não verificado no caso em análise. Tema 1076 do c. STJ. 9. Verificada a baixa complexidade da causa e a curta duração da demanda, os honorários devem ser arbitrados no patamar mínimo, em consonância com os critérios previstos no art. 85, § 2º, do CPC. 10. Apelação não provida. (TJ-DF 07280291520218070001 1432688, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, Data de Julgamento: 29/06/2022, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 04/07/2022)
Ademais, cumpre refutar a alegação de ausência de prova de quitação do valor do contrato, pelo Apelado, considerando a juntada do documento de ID 55629922, que demonstra que o Autor/Apelado se desincumbiu de sua obrigação, desde abril de 2017, provando o fato constitutivo do seu direito.
Tal afirmação representa mera alegação do Apelante, portanto, que nada apresentou em sentido contrário.
Assim, restando comprovada nos autos a quitação integral do preço ajustado em contrato de compra e venda de imóvel firmado entre a autora e a construtora, assiste razão à parte apelado, na condição de comprador de boa-fé, tendo este o direito à baixa do gravame hipotecário na respectiva matrícula, com vista à escrituração, devendo ser declarada ilícita a conduta em sentido contrário.
A hipoteca gravada é de responsabilidade da Apelante, inexistindo dúvida quanto ao direito do Apelado ao registro do seu imóvel, o que faz com que esta e o promitente vendedor, solidariamente, devam proceder à liberação do gravame sobre o imóvel, após a prova da quitação do contrato celebrado.
Por tudo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO APELO para manter incólume a sentença vergastada. Majora-se o percentual fixado a título de honorários em 2% (dois por cento), ex vi do § 11 do art. 85 do CPC.
Sala de Sessões da 3ª Câmara Cível, de de 2024.
PRESIDENTE
ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES
Juiz Substituto de 2º Grau - Relator
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA