PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8002226-81.2022.8.05.0250 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: DANIEL GONCALVES BRITO e outros |
| Advogado(s): PAULO KLEBER CARNEIRO CARVALHO FILHO |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Versam os autos sobre Recursos de Apelação Criminal interpostos por DANIEL GONÇALVES BRITO e ALESSANDRA MACIEL SANTANA, irresignados com a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº. 8002226-81.2022.8.05.0250, que tramitou perante o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Simões Filho/BA, cujo teor condenou ambos a uma pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e a 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Lei Antidrogas); artigo 14, da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento); e artigo 180, do Código Penal.
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverá ser conhecido, passamos à análise do mérito.
2. DA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA.
Suscita o apelante, em preliminar de recurso, a nulidade por cerceamento de defesa, por inidoneidade da decisão que indeferiu a produção de provas requeridas pela defesa.
Não assiste razão.
De acordo com a defesa: “Os algozes dos réus não souberam informar em qual compartimento do veículo teriam achado a droga e a munição de arma de fogo, que supostamente estariam em sua posse, o que denota clara tentativa furtiva de não entrarem em contradição. (…) se os policiais que são responsáveis pela abordagem, sequer sabem dizer quem achou a droga e arma, e tampouco sabem dizer onde foram localizados tais objetos, não há que se falar em contundência probatória, pelo que deve ser considerada que a droga não estava na posse dos acusados” e que “o juiz indeferiu uma das provas mais importantes do processo, que demonstraria a materialidade delitiva ou isentaria os réus das mesmas (o que claramente não é interesse do magistrado de piso), que é a extração de digitais dos sacos apreendidos de drogas (drogas “plantadas” pelos policiais como já dito pelo réu em audiência e pela sua namorada, também ré), além da análise das digitais nas munições de vários calibres apreendidas, que comprovariam que jamais tocaram naqueles objetos.”
Afirma que: “requereu o GPS das viaturas, bem como as diligências de filmagens das mesmas do interior e do exterior, o que foi deferido pelo Magistrado de Terceira Instância e também pelos desembargadores quando analisaram o pedido de soltura dos réus (apesar de negarem a soltura), que determinava que fosse disponibilizado o percurso das Viaturas responsáveis pela abordagem desastrosa. Mas ate agora não houve a juntada das imagens solicitadas das Viaturas responsáveis pela tortura. Logo, não há outro caminho para garantir a incolumidade processual e o respeito a CFRB-1988, senão anular todo e qualquer ato processual que seja posterior à audiência de instrução e julgamento, audiência esta que deve ser reaberta imediatamente, oportunidade em que será garantida a ampla defesa e o contraditório, posto que foi violada a garantia fundamental do réu de produzir todas as provas ali disponibilizadas, inclusive, a disposição da Polícia Civil e COI-BA” e que “Nesta oportunidade, assim como em audiência, fica reiterada a nulidade por cerceamento de direito de defesa pela não realização da perícia, sendo que a prova em questão seria de extrema importância para a defesa, e o juízo indeferiu, sendo impossível produzir a prova, já que a prova se encontra a disposição do juiz, e não da parte. Não há outra saí.”
Sustenta em suas razões recursais, preliminarmente, a nulidade do édito condenatório, por ocasião da audiência de instrução realizada em 06 de setembro 2022, afirmando que requereu a nulidade do julgamento em face dos requerimento de concessão de prazo para a apresentação de rol de testemunhas e da perícia de impressões digitais nas munições, de juntada de vídeos que culminaram na prisão do referido apelante e dos registros de geolocalização e gravações audiovisuais das viaturas utilizadas na diligência.
Em decisão, o magistrado primevo, deferindo parcialmente os pedidos pleiteados, assim consignou: “Indefiro o pedido de perícia papiloscópica no simulacro, pois seria um ato inútil. Em relação ao pedido para que o comando da policial militar enviei os GPS da viatura, defiro o pedido determinando que seja oficiado ao comando da polícia militar para que remeta a este juízo, em 05 (cinco) dias o GPS da viatura. Em relação ao medido de juntada de vídeos, defiro também o prazo de 05 (cinco) dias para juntada. Em relação ao pedido nesta audiência de abertura de prazo para juntada de rol de testemunhas, indefiro o pedido por se encontrar precluso” (id. 64428797).”
Pois bem.
Tourinho Filho[8] conceitua prova da seguinte forma: “A palavra 'prova' significa, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes e pelo próprio Juiz, visando a estabelecer, dentro do processo, a verdade sobre certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum. Fala-se, assim, em prova testemunhal, prova documental, prova pericial etc. Outras vezes o vocábulo é empregado no sentido de ação de provar, isto é, de demonstrar o acerto da afirmação que se faz no processo. Quando se oferece denúncia ou queixa, tanto uma quanto outra se referem a um fato que aconteceu, ao acontecimento histórico, que é a causa petendi. Esse fato passou-se longe dos olhos do Juiz; cumpre, então, ao autor demonstrar que realmente aquele fato aconteceu. Cabe à parte contrária desfazer aquela afirmação, demonstrando como, realmente, o fato teria ocorrido. Nesse demonstrar consiste a ação de provar. Para proferir a sua decisão, o Juiz precisa conhecer o fato objeto do processo, e, para tanto, urge restaurá-lo nos autos, por meio de informações de testemunhas, documentos, perícias e de outros elementos. A restauração tem o sentido de conduzir o julgador à época e local do fato, para senti-lo como se o estivesse presenciando, e, assim, poder afirmar se o Acusador tem ou não razão. Aí reside a finalidade da prova: formar a convicção do Juiz. É o Juiz quem vai dizer se o réu é culpado ou inocente, e, para isso, ele precisa saber o que realmente aconteceu, quando e como aconteceu. Seu trabalho se equipara ao de um historiador que procura, com os meios de que dispõe, reconstruir fatos passados. Assim, a finalidade das provas é mostrar para o Julgador o que realmente ocorreu, para que ele faça um juízo de valor (…).”
Carlos Fonseca Monerat[9] traz as seguintes considerações acerca da prova no processo penal: “O tema de prova e o ônus da prova trata da discussão sobre a verdade e sua busca. Afinal, a prova tem por objetivo demonstrar fatos pretéritos em juízo e, dentro do viável, tais fatos devem ser retratados da maneira mais fiel possível. Poderíamos dizer, assim, que se pretende retratar a verdade sobre fatos relevantes para o desfecho do processo. O ônus da prova não deixa de ser sucessor da verdade, na medida em que é aplicado quando o retrato trazido ao processo deixa o julgador em dúvida. De toda forma, falar sobre verdade é falar sobre algo que, mesmo após intenso estudo, ainda não foi pacificado. Na alegoria da caverna, é a verdade do que existe fora dela que provocou a morte do único que viu a realidade exterior e teve coragem de contar. Sócrates deu sua vida para não negar a verdade. Thomas Hobbes encerra seu Leviatã afirmando que apenas a verdade que não se põe nem ao lucro, nem ao prazer humano, é a todos bem-vinda. Para ele, a verdade, quando fere um interesse, pode chegar a ser suprimida na medida das forças e da capacidade do interessado. Para Hannah Arendt, o brocardo latino fiat iustitia, et pereat munud poderia ser substituído por Fiat veritas, et pereat mundus. Vivemos em um mundo de inverdades e mentiras. A verdade factual é muito mais vulnerável do que a verdade científica. Assim, uma vez perdidos ou abafados pela mentira, os enunciados de uma teoria matemática poderiam ser redescobertos, o mesmo não acontecendo com os fatos. Sobre estes, lembra também que podem ser substituídos ou dissimulados pela mentira, a qual se torna, com a passar do tempo, verdade. A verdade pode ser demonstrada. (...) À guisa de conceito, entendemos que a verdade é o que de fato ocorreu no mundo real e que é relevante para o desfecho do processo. (...) Mesmo assim, aceitando-se que a verdade não admite cognição absoluta, na maioria dos sistemas penais românicos, em especial no brasileiro, não é possível abrir mão da sua busca. (...) Se a verdade é importante para ambos os campo [civil e penal], para uma sentença justa sua busca deve ser igual, o equivalente a atingir, em ambos, a demonstração mais próxima possível da verdade, sob pena de se ferirem princípios constitucionais de garantia. (...) O juiz deve buscar a verdade, mas que seja uma verdade possível, para não tornar tal dever missão inglória. Fosse exigir do juiz penal a verdade absoluta como pressuposto de condenação, não seria possível condenar ninguém. Haveria colisão com o princípio do in dubio pro reo. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró lembra que a limitação à descoberta da verdade decorre de questões epistemológicas e não está ligada à valoração de bens jurídicos. Afirma que não pode haver uma certeza para o processo penal e outra para o processo civil. A essa verdade possível a doutrina vem dando o nome de ‘verdade judicial’, que seria necessariamente relativa e obtida pelo juiz a partir do exame das provas existentes nos autos do processo, provas tais que teria buscado fazer a maior aproximação possível daquilo que se chama verdade.”
Tratando acerca dos sistemas de valoração da prova, Nucci[10] ressalta que “(...) são basicamente três sistemas: a) livre convicção: é o método concernente à valoração livre ou à íntima convicção do magistrado, significando não haver necessidade de motivação para suas decisões. É o sistema que prevalece no Tribunal do Júri, visto que os jurados não motivam o voto; b) prova legal: é o método ligado à valoração taxada ou tarifada da prova, significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido na sua atividade de julgar. Era a época em que se considerava nula a força probatória de um único testemunho (unus testis, nullus testis ou testis unius, testis nullius). Há resquícios desse sistema, como ocorre quando a lei exigir determinada forma para a produção de alguma prova, v.g., art. 158, CPP, demandando o exame de corpo de delito para a formação da materialidade da infração penal, que deixar vestígios, vedando a sua produção através da confissão; c) persuasão racional: é o método misto, também chamado de convencimento racional, livre convencimento motivado, apreciação fundamentada ou prova fundamentada. Trata-se do sistema adotado, majoritariamente, pelo processo penal brasileiro, que encontra, inclusive, fundamento na Constituição Federal (art. 93, IX), significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-lo, nos autos, buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato. (…).”
No ordenamento jurídico brasileiro vige, via de regra, o sistema da persuasão racional ou da livre apreciação da prova. É o que se depreende da inteligência do art. 155, do CPP, in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Pacelli[11] destaca acerca do livre convencimento motivado: “Por tal sistema, o juiz é livre na formação de seu convencimento, não estando comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente. Um único testemunho, por exemplo, poderá ser levado em consideração pelo juiz, ainda que em sentido contrário a dois ou mais testemunhos, desde que em consonância com outras provas. A liberdade quanto ao convencimento não dispensa, porém, a sua fundamentação, ou a sua explicitação. É dizer: embora livre para formar o seu convencimento, o juiz deverá declinar as razões que o levaram a optar por tal ou qual prova, fazendo-o com base em argumentação racional, para que as partes, eventualmente insatisfeitas, possam confrontar a decisão nas mesmas bases argumentativas.(...) o livre convencimento motivado é regra de julgamento, a ser utilizada por ocasião da decisão final, quando se fará a valoração de todo o material probatório levado aos autos (…).”
Eduardo Diniz Neto[12], Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra-Portugal, faz os seguintes apontamentos sobre o presente tópico: “(...) a livre apreciação não se confunde com a apreciação imotivável ou incontrolável, mas é, em realidade, revestida de uma discricionariedade cujos limites não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada verdade material, de tal sorte que a apreciação há de ser, em concreto, recondutível a critérios objetivos e, portanto, em geral suscetível de motivação e de controle. A íntima convicção do juiz, portanto, não poderá ser puramente subjetiva ou emocional, mas objetivável e motivável, a ponto de que sua decisão, tendente à realização da verdade material prático-jurídica, seja hábil a convencer os interessados de seu bom fundamento, afastando qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões (convencimento da verdade dos fatos para além de toda dúvida razoável). Consequentemente, o Código de Processo Penal instituiu sistemas de motivação e de controle relativos à apreciação da prova racionalmente colhida como, v.g., o sistema que obriga a uma correta fundamentação fática das decisões (art. 374.°, n. 2), dentro do sistema amplo em sede de fundamentação de atos decisórios, devendo ser especificados os motivos de fato e de direito da respectiva decisão (art. 97.°, n. 4), em observância, ademais, aos princípios informadores do Estado de Direito Democrático e no respeito pelo efetivo direito de defesa consagrado no art. 32.°, n. 1, e art. 20.°, n. 1, ambos da Constituição da República Portuguesa. (…).”
Em um primeiro momento, sobre a nulidade do julgamento em face dos requerimentos de perícia de impressões digitais nas munições, de vídeos que culminaram na prisão do referido apelante e dos registros de geolocalização e gravações audiovisuais das viaturas utilizadas na diligência, de igual modo, não lhe assiste razão.
A uma porque, a luz do sistema processualista penal brasileiro, o julgador é o destinatário das provas, podendo, em busca da verdade real e da elucidação dos fatos, determinar a realização daquelas necessárias à instrução do processo, bem como indeferir as que considerar impertinentes ou protelatórias.
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no Art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.
§ 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
Assim, desde que o faça de forma fundamentada, o indeferimento da produção das provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias não traduz qualquer cerceamento de defesa.
Na hipótese ventilada, evidente que a produção da referida prova pericial requerida pela parte recorrente se mostra desnecessária ao deslinde do feito, eis que, além de ser inócua a prova postulada em virtude do decurso do tempo, a fundamentação que embasou o édito condenatório fora corroborada pelas provas acostadas aos autos, tanto documental quanto testemunhal, não trazendo a Defesa, em qualquer momento, indícios daquilo que funda o seu pedido de produção pericial, qual seja a existência de tortura e provas plantadas pela polícia. Por oportuno, não convém deslembrar o laudo de lesões corporais, adunado ao Auto de Prisão em Flagrante n.º 18706/2022 (Id. 64426098), em fls. 25-26 e 43-44, não constatou nenhuma lesão ou sinal de tortura, devendo ser repudiada a alegação de ofensa à integridade corporal do requerente, por ausência de indícios mínimos de sua ocorrência de que o recorrente teve sua integridade física e/ou psicológica violada pelos policiais que participaram do flagrante.
Sobre o tema, leciona Eugenio Pacelli: “O exercício desse direito à prova se estenderá a todas as suas fases, é dizer: a da obtenção, a da introdução e produção no processo e, por fim, a da valoração da prova, na fase decisória. Aliás, de nada adiantaria o reconhecimento do direito à produção da prova se não se reconhecesse também o direito à sua valoração, por ocasião da decisão final. Todavia, a eventual desconsideração da prova na motivação da sentença, por configurar verdadeiro error in judicando (erro de julgamento, e não error in procedendo – erro de procedimento), permitirá não a anulação do decisum, mas, eventualmente, a sua reforma. Embora se cuide de direito, isso não impede que o juiz da causa examine a pertinência da prova requerida (ver, por exemplo, art. 400, § 1º, CPP), tendo em vista que cabe a ele a condução do processo, devendo, por isso mesmo, rejeitar as diligências manifestamente protelatórias”
Noberto Avena, por sua vez, abordando o juiz como destinatários das provas, entende que “a ele compete o juízo de pertinência e necessidade da prova, podendo indeferir sua produção quando ausentes estes atributos ou quando reputá-la protelatória. Esta, inclusive, é a previsão dos arts. 400, § 1.º e 411, § 2.º, ambos do CPP. Independentemente, no caso de essa decisão judicial implicar cerceamento de acusação ou de defesa (p. ex. o indeferimento injustificado da oitiva de testemunhas relevantes arroladas na denúncia, queixa e resposta do réu) ou manifesta ilegalidade (p. ex. o indeferimento de perícia destinada à comprovação do corpo de delito, que é obrigatória por força do art. 184 do CPP), admite-se o requerimento de correição parcial com vista à sua impugnação.”
Nesse sentido, consigna a jurisprudência do Tribunal da Cidadania:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO, POR 13 VEZES. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PLEITO DE ADMISSÃO DE PERITO PARTICULAR COMO ASSISTENTE TÉCNICO. INDEFERIMENTO DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA (ART. 400, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). ARCABOUÇO PROBATÓRIO DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL SUFICIENTE PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A caracterização de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte possui como condicionante possível arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou o entendimento da parte pela indispensabilidade de sua realização. 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias assentaram, de forma fundamentada, posicionamento segundo o qual a existência de farto arcabouço probatório amealhado aos autos, tanto documental quanto testemunhal, demonstra material suficiente para a plena formação da convicção do magistrado, quanto às simulações de compras e vendas, de maneira ilegal, de lotes que não pertenciam ao recorrente, revelando-se protelatório o pedido de produção de prova técnica aduzido pela defesa e "desprovido de relevância para a elucidação dos fatos". 3. Verifica-se, portanto, motivação idônea para o indeferimento da diligência, uma vez que pode o juiz indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal). Reverter tal entendimento, no intuito de concluir pela necessidade ou não de produção da prova, demandaria o necessário revolvimento do acervo fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita. 4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (STJ - RHC: 166122 SE 2022/0176587-0, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 18/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/10/2022)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR, MAJORADO PELA FALTA DE HABILITAÇÃO E AUSÊNCIA DE SOCORRO À VÍTIMA. TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PARECER ACOLHIDO. 1. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que negou provimento ao recurso em habeas corpus. 2. Caso em que as instâncias de origem indeferiram, de forma fundamentada, a produção de provas requerida pela defesa, concluindo que o pedido é impertinente à elucidação do fato e ao deslinde do feito, por se tratar de circunstância sem nenhum nexo de causalidade com o fato apurado na ação penal (fls. 78 e 114). Além disso, não comprovado, nos autos, prejuízo ao acusado ou violação do postulado constitucional do devido processo legal. 3. Pacífico é o entendimento, nesta Corte Superior, de que o art. 400, § 1º, do CPP, autoriza o Magistrado a indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, uma vez que é ele o destinatário da prova, de modo que o indeferimento fundamentado da prova requerida pela defesa não revela cerceamento de defesa, quando justificada sua prescindibilidade para o deslinde da controvérsia ( EDcl no HC n. 411.833/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 6/6/2018). 4. Para alterar a conclusão de que as provas requeridas e indeferidas eram prescindíveis, seria necessária a incursão no arcabouço fático e probatório dos autos principais, procedimento incabível na via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no RHC: 157660 RS 2021/0379275-0, Data de Julgamento: 17/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2022)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVAS. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS REQUERIDAS. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prova, para que possa ser produzida, deve atender a quatro requisitos. O primeiro é que ela deve ser admissível, isto é, permitida pela lei, Constituição, princípios gerais de direito, moral e bons costumes. O segundo é que ela seja pertinente ou fundada, ou seja, relacionada com o processo, servindo à decisão da causa - o que se contrapõe à prova inútil. Deve a prova, ainda, ser concludente, isto é, merecedora de fé, categórica, decisiva, para provar o fato desejado. E, finalmente, o último requisito para a produção de uma prova é que ela seja possível, isto é, capaz de ser realizada segundo as leis naturais e o desenvolvimento da ciência e da tecnologia (RHC 30.253/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 10/10/2013). 2. Não se vislumbra a pertinência e adequação da reprodução simulada dos fatos, pois "diante da investigação de um crime de estupro, não há razoabilidade em exigir-se da vítima, ou de qualquer pessoa, que participe, ainda que simulando, um fato tão invasivo e vexatório". 3. A produção do meio de prova pericial pressupõe a demonstração de que para a formação do convencimento do Juiz é necessário conhecimento técnico ou científico inerente a outros ramos do conhecimento que o Magistrado não dispõe. No caso, o Juízo de origem pontua que para o deslinde da causa e para comprovar o que a Defesa pretende, no momento, basta a prova documental. Portanto, para o Julgador, não houve a demonstração da necessidade de produção da prova técnica. 4. Não ocorre cerceamento de defesa se reconhecido pelo Magistrado que conduz a ação penal, além da ausência de necessidade da diligência, a possibilidade de comprovação do alegado por meios que estão disponíveis à Defesa. 5. A orientação converge com o modo de compreensão do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual, "o deferimento de provas submete-se ao prudente arbítrio do magistrado, cuja decisão, sempre fundamentada, há de levar em conta o conjunto probatório. É lícito ao juiz indeferir diligências que reputar impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Indeferimento de pedido de acareação de testemunhas, no caso, devidamente fundamentado. Inocorrência de afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório ou às regras do sistema acusatório" (STF, RHC n. 90.399/RJ, , Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, DJe 24/04/2007). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 144653 BA 2021/0087707-3, Data de Julgamento: 03/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2022)
A dois porque a Coordenação de Sistemas da Secretaria da Segurança Pública do Estado colacionou documento de Id. 64428890, correspondente ao histórico de GPS do recurso 4.0104, na data de 19/04/2022, entre 00h00 e 23h59, informando que, sobre o sistema de videomonitoramento urbano, possui capacidade de armazenamento de imagens apenas pelo período de trinta dias, motivo pela qual não seria possível atender a demanda apresentada, a Defesa técnica, a despeito de requerer veementemente a referida documentação, ao fundamento reiterado de que os requerentes sofreram abalos físicos e psicológicos em decorrência de tortura contra ele exercida por policiais militares, sequer se manifestou especificamente sobre as informações/documentos acostados neste recurso.
Noutra banda, imperioso rememorar o princípio do prejuízo, eis que não há como se alegar ineficácia do ato ou do processo (pas de nullité sans grief). O princípio em comento está previsto no art. 563, do CPP, nos seguintes termos: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
Sobre o princípio em epígrafe, leciona Aury Lopes Jr. que18: “O ato só será decretado nulo se causar prejuízo e não atingir o fim previsto”.
Ainda sobre a temática, insta trazer a lição de Renato Brasileiro19: “impede a declaração da nulidade se não demonstrado o prejuízo concreto à parte que suscita o vício”.
Assim decidem os Tribunais, inclusive a Corte da Cidadania e o Supremo Tribunal Federal:
“APELACAO CRIMINAL - ESTELIONATO (ART. 171, § 3o, DO CODIGO PENAL) - SENTENCA CONDENATORIA -RECURSO DA DEFESA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENCA - CERCEAMENTO DE DEFESA - NAO OCORRENCIA(...)-Nao ocorrendo cerceamento de defesa, inviavel o reconhecimento de nulidade do processo, sob tal fundamento. -Nenhuma nulidade será declarada sem que haja demonstração efetiva de prejuízo para qualquer das partes ou para a apuração da verdade real (pas de nullité sans grief), conforme as diretrizes expostas nos arts. 563 e 566, ambos do Código de Processo Penal (…)” (grifos acrescidos) (TJMG - Apelacao Criminal 1.0317.16.009030-2/001, Relator(a): Des.(a) Wanderley Paiva, 1a CAMARA CRIMINAL, julgamento em 16/06/2020, publicacao da sumula em 26/06/2020)
“(…) PREJUIZO NAO EVIDENCIADO. NULIDADE INEXISTENTE. REVISAO CRIMINAL IMPROCEDENTE. I - Acerca do tema de nulidade do processo penal, vige o princípio pas de nullité sans grief, pelo qual se declara nulidade, seja ela relativa ou absoluta, desde que da preterição da forma legal haja resultado prejuízo para uma das partes (…)” (grifos acrescidos) (Revisao Criminal no 201700125320 no unico0008226-31.2017.8.25.0000 - TRIBUNAL PLENO, Tribunal de Justica de Sergipe - Relator(a): Luiz Antonio Araujo Mendonca - Julgado em 24/01/2018)
“APELACAO-CRIME. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ABUSO DE CONFIANCA. ESTELIONATO TENTADO. CONCURSO MATERIAL. 1. PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA (...)Defesa que não logrou demonstrar o prejuízo, na forma do art. 563 do CPP, que consagra o princípio do pas de nullité sans grief. Preliminar refutada (…)” (grifos acrescidos) (Apelacao Criminal, No 70080987035, Oitava Camara Criminal, Tribunal de Justica do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em: 30-09-2020) “(...)A jurisprudencia desta Corte de Justica, ha muito, se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. In casu, nao se constatou a nulidade suscitada e tampouco prejuízos dela advindos, requisitos essenciais para entender presente o fumus boni iuris. (...)” (grifos acrescidos) (STJ, AgRg no HC 512.769/SP, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma,julgado em 22.10.2019).
“(...)O principio do pas de nullite sans grief exige, em regra, a demonstracao de prejuizo concreto a parte que suscita o vicio, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois nao se decreta nulidade processual por mera presuncao (…) (STF, AgRg no HC 132.149, rel. Min. Luiz Fux, j. em 2.6.2017).
Logo, repise-se, em termos de nulidade, tem vigência o consagrado princípio pas de nullite sans grief, segundo o qual não existe nulidade sem que o ato tenha ocasionado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Em eventual não obediência as formalidades previstas na legislação processual só podem acarretar a invalidade do ato quando a sua finalidade for comprometida em decorrência do vício levantado, de forma a trazer eventual prejuízo a qualquer das partes da relação processual, o que, de forma definitiva, no entendimento deste Relator, não é o caso dos autos.
Sobre a concessão de prazo para a apresentação de rol de testemunhas, por sua vez, razão também não lhe assiste, eis que é cediço que, nos termos do art. 396 e 396-A do Código Processual Penal, o momento processual adequado para exibição do rol testemunhal é quando da apresentação da resposta à acusação/defesa preliminar. Vejamos:
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
(...)
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
§ 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.
§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.”
Portanto, resta claro que o momento para apresentação do rol de testemunhas é na resposta à acusação, sendo inclusive uma possibilidade e não um dever. Não arrolando, tem-se, na prática, a preclusão temporal, inviabilizando que tal testemunha seja ouvida no processo.
Nas palavras de Renato Brasileiro: “Por conta dos interesses envolvidos no processo penal – de um lado, o interesse do indivíduo na manutenção de seu ius libertatis, com o pleno gozo de seus direitos fundamentais, do outro, o interesse estatal no exercício do jus puniendi, objetivando-se a tutela dos bens jurídicos protegidos pelas normas penais – adota-se, no âmbito processual penal, a mais ampla liberdade probatória, seja quanto ao momento ou tema da prova, seja quanto aos meios de prova que podem ser utilizados. Considerando os princípios da busca da verdade e da liberdade probatória, há, no processo penal, uma liberdade probatória bem maior que no processo civil.”
E, ainda, acrescenta o autor: “No tocante ao momento da prova, pode-se dizer que, no processo penal, e pelo menos em regra, as provas podem ser produzidas a qualquer momento. Nessa linha, dispõe o art. 231 do CPP que, salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. Não se pode olvidar que há exceções a essa regra. Uma delas diz respeito à apresentação das testemunhas. Segundo o art. 41 do CPP, o rol de testemunhas deve ser apresentado na própria peça acusatória. Quanto à defesa, o momento é o da apresentação da resposta à acusação, nos exatos termos do art. 396-A do CPP. Teoricamente, portanto, se a parte não arrolou a testemunha no momento processual oportuno, dar-se-ia preclusão temporal, inviabilizando que tal testemunha fosse ouvida no processo. No entanto, não se pode perder de vista que o princípio da busca da verdade autoriza que o juiz produza provas de ofício no curso do processo. Logo, ainda que as partes tenham deixado de apresentar o rol no momento processual oportuno, nada impede que o magistrado determine a oitiva de tais testemunhas com fundamento no art. 156, inciso II, c/c art. 209, caput, do CPP.”
Na situação examinada, ao analisar a resposta à acusação e a regular tramitação da audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 06 de setembro de 2022, o Juízo a quo indeferiu o pedido defensivo de concessão de prazo para apresentação do rol de testemunhas, porquanto não arroladas tempestivamente quando da apresentação da peça defensiva – ou, ao menos, até a data da realização da referida audiência –, vide link disponibilizado no sistema Pje no termo de audiência de Id. 64428797.
Denota-se das gravações que o pedido formulado pela Defesa fora realizado tão somente ao fim da audiência de instrução e julgamento, nos requerimentos finais ofertados pelo Juízo, posteriormente não somente a oitiva das testemunhas arroladas na denúncia e na defesa da corréu Alessandra Maciel Santana, mas também dos interrogatórios dos próprios acusados, malgrado tenham permanecidos calados durante os seus interrogatórios. Imperioso registrar, ainda, que, a teor do que dispõe o art. 402 do CPP, depois de produzidas as provas orais em audiência, sendo encerrada a instrução, a faculdade das partes de requererem diligências se restringe àquelas cujas necessidades se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, as quais, como dito, poderão ser indeferidas pelo juiz se as considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
Na mesma toada, iterativa jurisprudência:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA REQUERIDA APÓS A INSTRUÇÃO CRIMINAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - CABIMENTO. O indeferimento de diligências prescindíveis à busca da verdade real não configura cerceamento de defesa, não havendo que se falar em cassação da sentença condenatória por essa razão. Se a necessidade da diligência requerida não se originou de circunstâncias ou fatos apurados na instrução criminal, é cabível o seu indeferimento na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal. Comprovado, pela prova oral e documental colhidas em juízo, que o acusado incorreu no crime previsto no artigo 306, § 1º, II, da Lei nº 9.503/97, de rigor a manutenção da sua condenação. A pena de multa deve ser fixada nos mesmos termos da reprimenda corporal, em respeito aos princípios da proporcionalidade e correlação com a pena privativa de liberdade. (TJ-MG - APR: 10083150009898004 Borda da Mata, Relator: Paula Cunha e Silva, Data de Julgamento: 07/06/2022, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 10/06/2022)
Ação penal originária. Fase de diligências. Prova pericial. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. 1 - Na fase de diligências, defesa e acusação poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução ( CPP, art. 402). 2 - O disposto no art. 10 da L. 8.038/90 não possibilita a reabertura da instrução, com a produção de provas sobre fatos que, constados na denúncia, já eram do conhecimento do acusado desde a defesa prévia. 3 - Indeferir, na fase de diligências, o pedido de produção de prova pericial - que deveria, caso fosse demonstrada a necessidade, ser requerida na defesa prévia - não leva a cerceamento de defesa. 4 - Agravo não provido. (TJ-DF 20150020141243 - Segredo de Justiça 0014268-68.2015.8.07.0000, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 12/09/2017, CONSELHO ESPECIAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/09/2017 . Pág.: 36)
Ademais, é uníssona a jurisprudência no sentido de que não há nulidade pelo fato de o juiz não aceitar o rol de testemunhas apresentado pela defesa fora da fase estabelecida no art. 396-A do Código de Processo Penal. Neste sentido, consignou o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DO ROL DE TESTEMUNHAS PELA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Jurisprudência desta Corte, é firme ao afirmar que inexiste nulidade na desconsideração do rol de testemunhas quando apresentado fora do prazo estabelecido no art. 396-A do Código de Processo Penal - CPP. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 728360 SP 2022/0068052-0, Data de Julgamento: 14/11/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2022)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DO ROL DE TESTEMUNHAS PELA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. EFETIVO PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, nos moldes do art. 396-A do Código de Processo Penal, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais não configura cerceamento de defesa o indeferimento da apresentação extemporânea do rol de testemunhas. 2. A teor dos precedentes desta Corte, inexiste nulidade na desconsideração do rol de testemunhas quando apresentado fora da fase estabelecida no art. 396-A do CPP ( REsp 1.828.483/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 6/12/2019). 3. Na hipótese, não há falar em manifesto prejuízo para a defesa do réu, em razão do indeferimento da apresentação do rol de testemunhas em momento posterior. Consoante a fundamentação apresentada pela Corte local, não obstante a defesa do acusado seja exercida pela Defensoria Pública, observa-se, no caso em exame, que houve pedido genérico para apresentação do rol de testemunhas de forma extemporânea, sem levar em consideração que a audiência de instrução foi designada para data distante, havendo, portanto, tempo disponível para que a defesa tenha acesso ao acusado, atualmente recolhido ao cárcere, mesmo com todas as dificuldades e limitações decorrentes da pandemia. Ademais, em sede de resposta à acusação, a Defensoria Pública não noticiou qualquer dificuldade para contato com o réu e seus familiares, tampouco para a identificação de testemunhas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no RHC: 161330 RS 2022/0057709-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2022)
Neste mesmo sentido, consignou a Douta Procuradoria de Justiça: “Constata-se, portanto, que não houve cerceamento do direito de defesa. A primeira, porquanto a perícia na arma de fogo e munições é prescindível para a configuração do delito, já que de perigo abstrato. A dois, pois o indeferimento da prova testemunhal já havia precluído, não tendo a defesa se manifestando em momento anterior a realização da audiência de instrução ou conduzido espontaneamente as pessoas que desejava fossem ouvidas. E, finalmente, porque ao magistrado – destinatário direto da prova – é conferida a prerrogativa de indeferir pleitos de produção de prova que se mostrem inúteis ao deslinde da causa, tal como é o caso dos autos. Tais indeferimentos não constituem cerceamento de defesa, haja vista que, conforme a previsão dos artigos 155, 251, 400, § 1º, e 411, § 2º, todos do CPP, o juiz pode indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, sendo que, neste caso, o indeferimento deu-se de maneira fundamentada.”
No mais, à míngua de questões prefaciais ou prejudiciais arguidas ou conhecíveis de ofício, avanço ao exame de mérito
3. DO MÉRITO
Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau condenou os recorrentes a uma pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e a 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Lei Antidrogas); artigo 14, da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento); e artigo 180, do Código Penal.
Inconformados, os Recorrentes, em suas razões recursais, pugnaram pela reforma do decisum: o primeiro, no mérito, (i) por sua absolvição e, subsidiariamente, a (ii) reforma da dosimetria; a segunda, (i) pela absolvição, sob tese de insuficiência probatória, quanto ao delito art. 180 CP, atipicidade da conduta por ausência do elemento subjetivo; quanto ao art. 14, da Lei n. 10.826/2003, pela atipicidade da conduta ante a ausência de prova de materialidade do delito; (ii) pela desclassificação da conduta tipificada no art. 33 para o delito previsto no art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006; (iii) e, por fim, pela incidência da causa especial de redução de pena prevista no parágrafo 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.
Ab initio, apesar da versão apresentada pela Defesa Técnica, não deve prosperar, por não possuírem, os argumentos levantados, substrato para fazer valer o direito avocado.
No caso dos autos, consoante já mencionado, a denúncia narra que no dia 19 de abril de 2022, por volta das 13h50min, na Quadra 03 da localidade denominada CIA I (nas imediações da agência da Caixa Econômica Federal - CEF), neste Município de Simões Filho/BA, os recorrentes restaram presos em flagrante delito, por integrantes da Polícia Militar, em poder de: “A) 01 (um) automóvel, marca General Motors - GM, modelo Spin, cor predominante branca, placa RDG 0C13, com restrição de roubo, ostentando placa adulterada (RLR 6165); B) 01 simulacro de arma de fogo, modelo pistola, marca KWC, com carregador; C) 02 (duas) munições, calibre 45 (quarenta e cinco); D) 02 (duas) munições, calibre 9mm (nove milímetros); E) 01 (uma) munição, calibre .40 (ponto quarenta); F) 15,40g (quinze gramas e quarenta centigramas) de droga (substância entorpecente que determina dependência física e psíquica) conhecida vulgarmente como cocaína, de cor branca, em forma de pó, distribuída em 44 (quarenta e quatro) porções acondicionadas individualmente em microtubos (pinos) plásticos”, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A douta autoridade sentenciante, por sua vez, reconheceu, acertadamente, que os acusados perpetraram o delito sub judice, incidindo no tipo penal que lhe foram imputados, qual seja, artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, artigo 14 da Lei nº 10.826/03 e artigo 180 do Código Penal, razão pela qual devem arcar com as consequências do seu comportamento ilícito.
Destaca-se, desde já, que os acusados, quando interrogados em juízo sob o crivo contraditório, abstendo-se de apresentar sua versão sobre os fatos, exercendo seu direito de silêncio.
Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo adeque-se a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Dispõe o texto legal:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Sobre este tipo penal, Luiz Flávio Gomes vaticina: “Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico.”
Cesar Dário Mariano da Silva escreve: “Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Com efeito, a objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, ou seja, a saúde de toda a coletividade, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência física ou psíquica. Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte, bem como o tráfico de drogas, são condutas nocivas não apenas em relação à saúde pública, mas também quanto à individualidade das pessoas.”
Sobre o delito em comento, Cleber Masson e Vinícius Marçal lecionam: “Como deixa claro o caput do art. 33 da Lei de Drogas, a traficância pode ocorrer ainda que gratuitamente, mas desde que a conduta seja praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elementos normativos do tipo). Como se sabe, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e não exige a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a realização de alguma das condutas previstas no tipo penal. Com efeito, a conduta de vender materializa apena uma das dezoito figuras típicas”.
Extrai-se daqui que não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância.
Sobre o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, imperioso destacar que o Estatuto do Desarmamento – Lei 10.826/2003 está intrinsecamente relacionado ao direito à segurança, previsto constitucionalmente, sendo, para os seus defensores, uma forma de coibir que qualquer pessoa tenha o porte ou a posse de arma de fogo.
Dentre seus defensores, os autores Antônio Pereira Duarte, Diaulas Costa Ribeiro e Benjamin Miranda Tabak argumentam que: “ainda que se invoque o direito natural de defesa ou de resistência como argumento para o acesso facilitado às armas de fogo, há de se colocar na balança outros princípios que regem o arcabouço constitucional, sendo necessário, no mínimo, uma ponderação de interesses, que também sopese os fundamentos que balizam a liberação ou restrição de armas. E dentro dessa percepção que se mostra adequado o exame dos princípios da proibição do retrocesso social e da proteção insuficiente, cotejando-os com o alegado direito de resistência”.
Para os defensores, há uma grande relação entre o desarmamento e a violência e criminalidade no país.
O art. 14 do Estatuto do Desarmamento dispõe ser crime o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, prevendo uma pena de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos para os infratores:
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Sabe-se que os crimes de posse e porte de arma de fogo e/ou munição estão dentro da classificação como de mera conduta e de perigo abstrato, ou seja, trata-se de conduta típica o simples fato de possuir arma de fogo ou munição, uma vez que o crime formal não necessita de modificação do mundo exterior para a sua consumação. Assim, perante o caráter formal dos delitos de posse e porte de arma de fogo, afigura-se despicienda a realização de perícia para comprovação do seu potencial lesivo.
A tipicidade dos crimes de posse e porte de munições de uso permitido e restrito, dispensa, até mesmo, a apreensão da arma, já que a lei não trouxe tal exigência no preceito primário do tipo incriminador.
Pois bem.
No caso em apreço, prima facie, tem-se que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada através do Auto de Exibição e Apreensão (id. 64426098, fl. 18-19) e Autos de Entrega (id. 68805269, fl. 13), bem como do Laudo de Constatação Provisório à fl. 38 de id. 64426098 e os Laudo de Exame Pericial Definitivo de id. 64426114, cujos termos atestam a natureza proscrita da substância apreendida em poder dos Recorrentes, encontrados dentro do referido veículo.
No que concerne à materialidade do crime, especificamente ao crime disposto no art. 33 da Lei 11.346/06, interessante entender o conceito de droga. O parágrafo único do art. 1º da Lei 11.346/06 preleciona: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.
Trata-se de norma penal em branco, preenchida pelo teor da portaria Nº 344 da ANVISA, em que são elencadas quais as drogas proibidas. Somente constando nesta portaria e tendo o status de substância proibida é que o item poderá ser considerado droga nos termos da lei 11.346/06.
A autoria, por sua vez, também restou de forma efetiva demonstrada na situação em comento, conforme se pode denotar dos depoimentos convergentes das testemunhas, não havendo, portanto, como prosperar a tese de absolvição.
A título ilustrativo, segue os depoimentos, em juízo, das testemunhas arroladas pelo Ministério Público:
“Que integra a Polícia Militar no quadro da RONDESP RMS; que se recorda, de forma bem vaga, do episódio de 19 de abril de 2022, na quadra 3 na localidade do CIA I, nas imediações da Caixa Econômica Federal envolvendo os acusados; que exercia a função de comandante da guarnição; que a RONDESP RMS atua em mais de 10 municípios da região metropolitana; que estavam em patrulhamento; que se recorda que o indivíduo que estava, salvo engano, num carro modelo Spin prata; que perceberam um certo nervosismo do indivíduo; que realizaram a abordagem; que encontraram munição, droga e uma certa quantidade de dinheiro; que, ao ser indagado, o indivíduo afirmou que tinha ido fazer um depósito para alguém; que, ao fazer consulta do veículo, perceberam que o carro estava clonado; que, ao perguntarem também sobre o carro, o indivíduo disse que o carro também era da pessoa que passou o depósito para ser feito; que acha que o acusado iria fazer um depósito para um primo e que o carro pertenceria a essa mesma pessoa; que o dinheiro seria proveniente de tráfico; que foi feita a condução até à autoridade policial; que, em ação contínua, outra guarnição realizou o desdobramento de ir até o endereço indicado pelo acusado para encontrar o suposto proprietário do veículo; que não obtiveram êxito e conduziram o acusado à delegacia; que foi encontrado dentro do veículo uma CNH; que o acusado afirmou que o veículo seria dessa pessoa dona da CNH e indicou o endereço onde poderiam encontrá-lo; que não teve contado direto com a acusada Alessandra; que teve contato direto somente com o acusado Daniel Gonçalves; que não se recorda a quantidade de drogas encontrada no veículo; que acredita que foi encontrada muita quantidade de drogas no veículo; que se recorda que tinha um simulacro dentro do veículo; que durante a prisão a acusada Alessandra estava nervosa também, mas que o companheiro dela a todo momento quis tirar a culpa da acusada; que a acusada Alessandra ficou suja de fezes humanas talvez por um nervosismo dela; que a acusada não foi agredida na abordagem; que não teve acesso ao laudo pericial de lesões corporais; que nem o declarante e nenhum dos seus colegas agrediu o acusado Daniel; que não foi o declarante quem fez a busca no veículo; que não viu onde estava a droga no veículo do acusado; que também não viu em qual compartimento foi encontrada a munição; que não lembra quem fez a busca no veículo; que não viu o compartimento que foi retirado cada item, mas tem certeza que os itens foram retirados do veículo do acusado; que possui a certeza com base na confiança que possui nos colegas que trabalham com ele; que também não sabe onde estava o simulacro; que só sabe que estava dentro do carro.” SD/PM – PAULO ANDRÉ CAIRO DE OLIVEIRA (TESTEMUNHA DA DENÚNCIA)
“Que integra a Polícia Milita; que está lotado na CIPT RONDESP RMS; que a RONDESP RMS atua em mais de dez municípios; que se recorda do episódio de 19 de abril de 2022, no Município de Simões Filho, na quadra 03 da localidade do CIA I, próximo à agência da Caixa Econômica Federal; que se recorda que um veículo transitava quando o motorista demostrou nervosismo diante da presença da polícia; que foi dada voz de parada e feita a abordagem ao veículo; que foram encontrados alguns materiais ilícitos e, após consulta do veículo, descobriram que o veículo possuía restrição de roubo; que o veículo apresentava placa clonada ou algo assim; que, salvo engano, foi encontrado um simulacro de arma de fogo, certa quantidade de pinos de uma substância esbranquiçada parecendo ser cocaína e o carro com restrição de roubo; que, salvo engano, exercia a função de motorista; que quem estava no comando da guarnição era o Cabo PM Paulo André; que não se recorda quem, de fato, fez a busca no veículo; que, quando foi encontrado o material, foi dito no meio da guarnição, mas que não se recorda quem fez a busca; que foi feita a condução dos acusados juntamente com os materiais à autoridade policial local; que abordaram o veículo porque o motorista apresentou um certo tipo de nervosismo; que não sabe especificar o tipo de nervosismo apresentado pelo acusado; que se recorda que tinham pinos de cocaína; que não se lembra de outros tipos de drogas; que não se recorda como a acusada Alessandra reagiu a abordagem; que era, salvo engano, o motorista da guarnição; que a guarnição era composta por três policiais militares; que não se recorda quem fez a busca no veículo; que, quando existe a apreensão de material ilícito, após constatação, o material é levado até a delegacia para tomada de medidas cabíveis; que, antes de levar o material ilícito à delegacia, não precisa submeter ao comandante da guarnição informando o que foi apreendido, porque, o comandante tem ciência de tudo no momento que foi apreendido; que o comandante faz parte da guarnição; que o material apreendido estava no interior do veículo; que, devido ao tempo e as várias ocorrências desse tipo, não se recorda exatamente onde estava o material apreendido; que não se recorda de ter visto os acusados manuseando algum dos elementos do crime; que não se recorda se os materiais encontrados estavam no porta malas ou na parte da frente do veículo; que não se recorda se a viatura saiu do local com algum dos envolvidos; que se recorda que teve um momento que foi encontrado dinheiro no carro e foi dito que o dono do dinheiro e do carro estaria numa localidade; que uma guarnição se deslocou até lá; que não afirma que chamou reforço; que afirma que o suspeito narrou que o dono do dinheiro e o dono do carro estaria numa localidade onde ele queria ir lá para apontar essa pessoa; que, salvo engano, foi solicitado que outra guarnição fosse até o local; que não se recorda se foi ao outro local ou se ficou; que não se recorda se, antes de irem à delegacia, saíram com os acusados para outro lugar; que acredita que o GPS da viatura estava funcionando; que não se recorda quanto tempo levou entre a abordagem dos acusados e a respectiva apresentação na delegacia; que não lembra do prefixo ou sufixo da viatura que foi até a localidade; que, salvo engano, a viatura era da RONDESP.” SD/PM - CLEBERSON DO ESPIRITO SANTO TRINDADE (TESTEMUNHA DA DENÚNCIA)
“Que integra a Policia Militar; que, na época do fato, estava lotado na CIPT RONDESP RMS; que hoje está lotado no departamento de auditoria e finanças; que a RONDESP RMS, salvo engano, atua em 14 municípios; que se recorda do episódio de 19 de abril de 2022, no Município de Simões Filho, na quadra 3 do CIA I, próximo a uma agência da Caixa Econômica Federal; que o acusado estava com a namorada; que, salvo engano, ele estava com um carro com restrição de roubo; que o acusado informou que tinha ido fazer o depósito de um dinheiro do pessoal do tráfico e tinha pego o carro na mão de um rapaz; que, salvo engano, tinha um documento no carro desse rapaz citado pelo acusado; que o acusado informou que o carro não tinha sido roubado por ele e que não era o dono do carro; que o carro somente tinha sido dado ao acusado por outro elemento e ele estava somente indo fazer o depósito do dinheiro do tráfico; que, se não se engana, o acusado informou um endereço na CEASA; que não se recorda do endereço; que o acusado informou que a pessoa que teria dado o carro estaria naquela localidade; que, salvo engano, outros materiais foram encontrados no carro; que, salvo engano, foi munição; que acha que tinha uma arma, mas que não sabe se era um simulacro; que não se recorda se era farta ou parca quantidade de droga, mas tinha entorpecente; que não se recorda se a arma era simulacro; que houve condução à autoridade policial; que, a depender do quadro de policias, o depoente poderia ser ou o patrulheiro ou o motorista da guarnição; que, se estivesse de patrulheiro, acredita que tenha sido ele quem fez a revista no veículo; que, se não se engana, o veículo era um utilitário Spin que estava com a cor adulterada ou alguma coisa assim; que afirmou que, possivelmente, seria a pessoa que estaria fazendo a busca; que não sabe informa se quem fez a busca no veículo foi ele ou o colega devido ao grande número de ocorrências e pelo decurso do tempo; que se recorda de ter encontrado munição; que, salvo engano, o comportamento suspeito do acusado foi a manobra que ele fez ao tentar entrar em uma rua que acabou gerando conflito com um carro que vinha em sentido contrário; que o acusado forçou muito a passagem; que a conduta de tentar sair rapidamente da visão da viatura chamou a atenção; que não se recorda quem realizou a busca no veículo, mas que pode ter sido o próprio declarante; que possui a lembrança da munição que foi achada; que, salvo engano, a munição foi achada no porta-luvas; que não se recorda da quantidade da droga e nem o tipo de droga; que se recorda que o acusado tinha um documento do suposto traficante que teria dado o carro e o dinheiro para ser depositado ao acusado; que o documento foi apresentado no inquérito; que, se não se engana, tinha uma pistola, mas que não se recorda se era um simulacro ou não; que não se recorda quais eram os calibres das munições; que o calibre da arma CTT40 possui o calibre .40 (ponto quarenta); que na guarnição do declarante tinha a arma “556” que possui um calibre maior que a ponto quarenta); que a Policia Militar dificilmente usa o calibre 9 milímetros; que na CIPT RMS não tem arma calibre 9 milímetros; que, mesmo se a arma fosse pessoal, o policial não estaria portando, porque a portaria pede que o policial informe se empregará a arma pessoal em serviço; que a Policia Militar não usa o calibre 45 em serviço; que não se recorda qual foi o valor encontrado em dinheiro; que não se lembra a quantidade, que só se lembra que o acusado informou que tinha que fazer um depósito para o tráfico; que chegou uma segunda viatura para fazer a segurança de perímetro; que a unidade de apoio que chegou era da RONDESP RMS; que a viatura de apoio que foi até o endereço informado pelo acusado; que o acusado Daniel não foi com a viatura de apoio até o endereço informado pelo acusado; que não se recorda se a acusada Alessandra acompanhou a viatura de apoio ou se ficou sentada no banco; que acha que a acusada ficou sentada no banco; que, ao que saiba, em nenhum momento a viatura teve fezes humanos; que em nenhum momento houve qualquer tipo de agressão por parte do declarante ou de algum integrante das guarnições; que, depois que foi abordado, o acusado ficou na custódia da guarnição.” SD/PM RAMON SILVA FIGUEIREDO (TESTEMUNHA DA DENÚNCIA)
A Defesa Técnica, por sua vez, arrolou testemunha que, a despeito de não presenciar os fatos, informou que:
“Que Alessandra é uma menina ótima, maravilhosa; que, praticamente, conhece Alessandra desde que nasceu; que a acusada Alessandra morou com a irmã, próximo da declarante; que nunca ouviu falar nada da acusada; que conhece a acusada, cuida do cabelo dela; que a acusada anda na casa da declarante, que anda com a família da declarante; que a acusada não é nada envolvida; que a declarante ficou sabendo da prisão dela, que ficou arrasada; que falaram à declarante que a acusada estava no carro com o marido e pegaram eles; que entendeu que foi algum engano; que, quando falou com a irmã da acusada, essa lhe falou que tinham pego os acusados em Salvador e a acusada tinha sido presa; que a declarante ficou arrasada e chorou bastante; que buscou se disponibilizar para falar, porque sabe que a acusada é uma menina boa, uma menina direita, de família; que conhece a mãe da acusada há muitos anos; que, por todo relato que a declarante sabe, pode afirmar que a acusada Alessandra não tem nenhum envolvimento com tráfico de droga e nem nada de errado; que nunca viu os acusados envolvidos com nenhuma atividade ilícita; que conhece a acusada praticamente a vida toda; que veio a conhecer o acusado Daniel depois que ele começou a namorar com a acusada; que os acusados já têm uns 5 anos juntos; que a acusada trabalha, vende roupa e sapato pela internet; que o acusado também trabalha; que nunca viu o acusado transitando em área de tráfico de drogas; que nunca viu os acusados portando uma arma, nem sendo de brinquedo; que soube pela tia da acusada que ela havia sido presa; que, após ficar sabendo do fato, ligou para a irmã da acusada; que foi informada que os dois foram pegos num carro; que não sabe dizer se os dois foram agredidos; que os acusados não trabalham com alguma atividade ilícita como roubo de carro ou assalto a mão armada; que os acusados trabalham desde novinhos; que ficou sabendo que os acusados tinham sido pegos; que não entrou em detalhes do fato por ter ficado logo triste; que disseram à declarante que foi um engano; que pela pessoa que ela conhece que acredita que não fizeram nada; que não falaram à declarante o que tinha dentro do carro; que a declarante imaginou que os acusados estivessem no carro de outra pessoa.” MIRNA JAQUELINE MARTINS DE OLIVEIRA (TESTEMUNHA DA DEFESA DE ALESSANDRA)
Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida.
O fato dos agentes, a despeito de se lembrarem da ocorrência de forma firme e corroborada com outros elementos de prova, não se recordarem especificamente em que local do veículo foram encontrados os bens apreendidos (informação acessória), por si só, não macula o depoimento prestado em juízo, porquanto se deva considerar, além da atuação constante da Polícia Militar no combate à criminalidade, o decurso do tempo entre a data dos fatos e a audiência de instrução.
Desse modo, não havendo qualquer elemento que demonstre estarem os agentes se escusando do seu papel de apurar o crime e de demonstrá-lo como de fato ocorreu, nem existindo qualquer interesse particular, não pode ser aceita a tese de que os depoimentos em comento são fracos para embasar uma condenação.
Sobre o assunto leciona Mirabete: [...] É também discutido o depoimento de policiais, quando são os únicos apresentados pela acusação. Em regra, tem ele o mesmo valor de qualquer outro testemunho, só perdendo esse valor quando se demonstra ter o depoente interesse na investigação. [...] (Código de Processo Penal Interpretado. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 555).
Impende ressaltar que os depoimentos anteriormente transcritos se encontram em harmonia com as provas dos autos, tornando infundado, ressalte-se, qualquer argumento de que os policiais sejam os seus perseguidores, cujo interesse seria a sua incriminação.
Saliente-se que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los.
Assim, vale colacionar, quanto à validade do depoimento de policiais, lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro CELSO DE MELLO: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 18.10.1996). (Grifos acrescidos)
Nesse mesmo diapasão, vejam outros julgamentos:
“TRF3 - ACR 2004.60.05.001066-2 – (22547) – 5ª TURMA – REL. DES. FED. SUZANA CAMARGO - O fato da prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório.” (Grifos acrescidos)
“(...) Ademais, o simples fato daquela prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. É que neste particular, não é dado olvidar que os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, sendo que nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 604815/BA, Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 26.09.2005 p. 438 LEXSTJ vol. 194 p. 332).”
“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - Classe do Processo: APELAÇÃO CRIMINAL 20030110259584APR DF Registro do Acórdão Número: 230971 Data de Julgamento: 25/08/2005 - Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal - Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS - Publicação no DJU: 01/12/2005 – INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO DO DELITO IMPUTADO AO APELANTE QUANDO TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO NOS AUTOS DEMONSTRA, INEQUIVOCADAMENTE, A PRÁTICA DELITUOSA DESCRITA NA DENÚNCIA. 2. ESTE TRIBUNAL JÁ CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O DEPOIMENTO DE POLICIAIS, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, É SUFICIENTE PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO.” (Grifos acrescidos)
Tráfico de drogas. Depoimentos policiais. Desclassificação para consumo pessoal. Impossibilidade. [...] 2 - Os depoimentos prestados por policiais provêm de agentes públicos no exercício de suas atribuições. Não podem ser desconsiderados, sobretudo se corroborados pelas demais provas dos autos. 3 - Descabida a desclassificação para o crime do art. 28 da L. 11.343/06, se os elementos de prova indicam a prática do crime de tráfico de drogas. 4 - Apelação não provida. (TJ-DF 20160110580374 DF 0019552-23.2016.8.07.0000, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 31/08/2017, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 05/09/2017. Pág.: 75/84). (Grifos acrescidos.)
Com efeito, cumpre reforçar que a doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto à admissibilidade e validade do testemunho de policiais como meio de prova, concedendo-lhe a mesma credibilidade dos testemunhos em geral, mormente quando os agentes se encontravam no momento e no local do crime, ou tiveram atuação nas investigações e quando os seus relatos são confirmados pelo próprio contexto probatório.
Nesse mesmo ínterim, consignou a Douta Procuradoria de Justiça em parecer: “A materialidade do delito restou comprovada mediante o Auto de Exibição e Apreensão à fl. 18/19 do id. 64426098, Laudo de Constatação Provisório à fl. 38 de id. 64426098 e os Laudo de Exame Pericial Definitivo de id. 64426114. Neste particular, destaca-se terem sido apreendidas 44 (quarenta e quatro) porções de cocaína, em forma de pó, com massa total de 8,04g (oito gramas e quatro centigramas); um simulacro de arma de fogo, tipo pistola, marca KWC; um carregador; 02 (duas) munições calibre 45; 02 (duas) munições calibre 09mm; 01 (uma) munição calibre 40. Por sua vez, a autoria delitiva está evidenciada nas pessoas dos sentenciados, notadamente diante dos depoimentos prestados tanto na fase inquisitorial quanto judicial pelos policiais militares que efetuaram as prisões em flagrante delito, notadamente pelas declarações do CB/PM PAULO ANDRE CAIRES OLIVEIRA, SD/PM RAMON SILVA FIGUEIREDO e SD/PM CLEBERSON DO ESPÍRITO SANTO TRINDADE”, acrescentando que “todos declararam, de forma uníssona e coesa, que estavam na região do CIA I, próximo a uma agência da Caixa Econômica Federal, quando observaram os apelantes na condução de um veículo, tendo estes demonstrado notável nervosismo ao avistarem a guarnição policial, inclusive realizando uma manobra irregular ao acessar uma das vias, circunstância que motivou a abordagem veicular e pessoal. Inicialmente, foram localizadas as munições, o simulacro de arma de fogo e os entorpecentes, sendo posteriormente identificado que o veículo tinha restrição de furto ou roubo. Importa assinalar, por oportuno, que os referidos testemunhos, colhidos sob o crivo do contraditório, guardam inteira coerência entre si e com o restante das evidências reunidas no caderno processual, inexistindo qualquer razão para crer que sirva de veículo a imputações falsas ou levianamente formuladas. De mais a mais, entende-se que a condição funcional dos aludidos agentes públicos em nada prejudica o valor probante de suas declarações, conforme sinaliza orientação há muito consolidada nos tribunais superiores, a afirmar, justamente, a absoluta idoneidade dos depoimentos prestados por agentes de segurança pública.”
Sobre a irresignação acerca da ausência do elemento subjetivo referente ao delito previsto no art. 180, caput, do Código Penal, não assiste razão à Recorrente.
No pertinente ao tipo penal receptação, caput do art. 180, o Código Penal,
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Acerca do tema, vaticina Cezar Roberto Bitencourt que: “A receptação própria apresenta, segundo a versão original do Código Penal de 1940, as seguintes condutas: adquirir, receber ou ocultar (as inovações — transportar e conduzir — serão examinadas em tópico separado). Todas elas (incluindo as novidades) direcionam-se para um objeto determinado pelo próprio tipo penal; não para um objeto qualquer, mas um objeto que deve apresentar uma característica peculiar, que é o fato de tratar-se de coisa produto de crime. Essa procedência criminosa do objeto da receptação define sua natureza acessória, dependente, parasitária de outro crime, na linguagem de Hungria. (...) As condutas de “transportar” ou “conduzir”, enxertadas pela Lei n. 9.426/96, não implicam, em regra, aquele animus lucrandi próprio da receptação, constituindo verdadeira anomalia tipológica no direito pátrio (...)”
O referido doutrinador, ao tratar da consciência da ilicitude no crime de receptação dolosa, defende: “A Lei n. 9.426/96, ao disciplinar o crime de receptação, utilizou as expressões “‘sabe’ ser produto de crime” (caput) e “‘deve’ saber ser produto de crime” (§ 1º do mesmo dispositivo). A velha doutrina, ao analisar as expressões “sabe” e “deve saber”, via em ambas a identificação do elemento subjetivo da conduta punível: o dolo direto era identificado pela elementar “sabe” e o dolo eventual pela elementar “deve saber” (alguns autores identificavam, nesse caso, a culpa) (Hungria, Comentários ao Código Penal, cit., v. 7 , p. 405; Damásio de Jesus, Direito Penal, v. 2, p. 148, todos analisando o art. 130). Aliás, foi provavelmente com esse sentido que se voltou a utilizar essas expressões, já superadas, na Lei n. 9.426/96. Na hipótese do “sabe” — afirmavam os doutrinadores —, há plena certeza da origem delituosa da coisa. Nesse caso, não se trata de mera suspeita, que pode oscilar entre a dúvida e a certeza, mas há, na realidade, plena convicção da origem ilícita da coisa receptada. (...) De todo o exposto, conclui-se que as elementares “sabe” e “deve saber” não são — ao contrário do que sustentava a antiga doutrina penal brasileira — indicativas da espécie de dolo (direto ou eventual), mas configuram tão somente elementos normativos do tipo, que estabelecem a graduação da maior ou menor censura da conduta punível. Enfim, ignoramos completamente a existência das elementares “sabe” e “deve saber”, para efeito de classificação das espécies de dolo, no crime de receptação dolosa, até porque o dolo eventual não se compõe da simples possibilidade de consciência (deve saber), como sustentava a teoria da probabilidade. O grau de reprovação — para concluir — sobre quem age sem saber, apenas podendo saber, e sobre quem age efetivamente sabendo, isto é, consciente da ilicitude da sua conduta, não pode ser o mesmo. Manifesta-se Jescheck admitindo uma diferença material entre o atuar conscientemente contra o direito e a sua infração inconsciente, consequente de erro vencível. Não se pode reprovar quem não sabia, mas apenas podia saber, igualmente a quem efetivamente sabia, isto é, a quem tinha a real consciência da ilicitude. Sem dúvida alguma a conduta de quem tinha real consciência da ilicitude é muito mais censurável. E é em virtude dessa diferença no grau de reprovação que, embora punindo-se quem age com consciência potencial, deve diminuir a pena aplicável, proporcionalmente ao menor juízo de reprovação. Diminui-se a pena aplicável, mas não se afasta a culpabilidade, que, nas circunstâncias, pode ser reconhecidamente diminuída.”[15]
Por sua vez, seguindo a doutrina tradicional, leciona Cleber Masson[16] que: “A receptação própria exige dolo direto. Não há espaço para o dolo eventual, pois, como consta do art. 180, caput, 1ª parte, do Código Penal, o agente realiza a conduta no tocante à coisa que sabe ser produto de crime. Logo, é imprescindível a certeza do agente em relação à origem criminosa do bem.”
No mesmo sentido, a doutrina de Prof. André Estefam[17]: “Constitui requisito típico o fato de o agente saber (dolo direito) que o objeto material é produto de crime (isto é, producta sceleris), por exemplo, relógio furtado, veículo roubado, dinheiro extorquido da vítima, jóias subtraídas, ainda que modificadas posteriormente ou derretidas, valores obtidos com a venda da res furtiva etc. (...) Hungria, nesse sentido, esclarece que “não são produto do crime os instrumenta sceleris: a aquisição, recebimento ou ocultação destes, com o fim de salvar o criminoso, será o favorecimento pessoal (art. 348), e não receptação.”
Denota-se da farta doutrina que, para configuração do crime de receptação, faz-se necessário a presença do elemento subjetivo do tipo, ou seja, que o agente possua conhecimento prévio da origem ilícita da coisa.
No caso dos autos, consoante já mencionado, os acusados foram flagranteados, na região do CIA I, próximo a uma agência da Caixa Econômica Federal, na condução de um veículo que fora identificado possuir restrição de furto ou roubo. Na oportunidade, ainda, durante a abordagem veicular e pessoal, foram localizadas as munições, o simulacro de arma de fogo e os entorpecentes. A despeito da farta argumentação trazida pela Defesa técnica pela ausência do elemento subjetivo, tem-se que se o bem tiver sido apreendido em poder do agente, cabe à Defesa sustentar provas acerca da origem lícita do bem ou de que sua conduta fora culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal.
Na mesma toada, iterativa jurisprudência da Corte da Cidadania:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. RECEPTAÇÃO DOLOSA. ORIGEM ILÍCITA DO BEM. ELEMENTO SUBJETIVO. APRESENTADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS PARA A CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CABE À DEFESA, PARA REFUTAR AS ALEGAÇÕES DA ACUSAÇÃO, APRESENTAR PROVAS CAPAZES DE DEMONSTRAR A ORIGEM LÍCITA DO OBJETO MATERIAL DO DELITO OU A AUSÊNCIA DO DOLO DO RÉU. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "quando há a apreensão do bem resultante de crime na posse do agente, é ônus do imputado comprovar a origem lícita do produto ou que sua conduta ocorreu de forma culposa. Isto não implica inversão do ônus da prova, ofensa ao princípio da presunção de inocência ou negativa do direito ao silêncio, mas decorre da aplicação do art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual a prova da alegação compete a quem a fizer. Precedentes" ( AgRg no HC n. 446.942/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 18/12/2018). 2. No caso, a Defesa não se desincumbiu de apresentar provas capazes de refutar a imputação delitiva, porquanto as instâncias ordinárias, mediante fundamentação idônea, demonstraram que embora os Agravantes não tenham sido encontrados exercendo a posse dos veículos produto de crime, eis que já haviam sido descartados em uma mata, restou devidamente comprovado nos autos que foram avistados, em mais de uma oportunidade, exercendo a posse dos bens. Desse modo, uma vez apresentada motivação idônea pelos Órgãos do Poder Judiciário de origem, não é possível, na estreita via do habeas corpus, concluir em sentido diverso, em razão do óbice ao amplo revolvimento fático-probatório dos autos. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 700369 SC 2021/0330497-0, Data de Julgamento: 04/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2022)
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RECEPTAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DOLO. ELEMENTOS FÁTICOS-PROBATÓRIOS A CONFIRMAR A ELEMENTO SUBJETIVO DO AGENTE. INCIDÊNCIA DO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REGIME INICIAL. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. MODO INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SÚMULA 269 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Pedido de absolvição. Com efeito, ?a Corte originária reconheceu a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório pela prática do crime de receptação. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver o acusado, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos? ( AgRg no AREsp n. 1.843.726/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 16/08/2021). III - Ademais, ?a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova? ( AgRg no HC n. 331.384/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/08/2017). IV - Aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal. Compulsando os autos, verifica-se que a matéria aventada no presente agravo regimental não foi suscitada por ocasião da impetração do habeas corpus. Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ, consoante os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça. V ? O regime inicial fixado pelas instâncias ordinárias se coaduna com a orientação deste Sodalício: ?é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais? (Súmula n. 269, Terceira Seção, DJ de 29/05/2002, p. 135). Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido. (STJ - AgRg no HC: 691775 SP 2021/0286716-6, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 08/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2022)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. ORIGEM LÍCITA DOS BENS. ÔNUS PROBATÓRIO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. No crime de receptação, se o bem tiver sido apreendido em poder do agente, "caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova" ( AgRg no AREsp n. 1.843.726/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 16/8/2021). 2. Demonstradas autoria e materialidade pelas instâncias a quo, soberanas em matéria fático-probatória, não cabe a esta Corte Superior infirmar seu entendimento para fins de absolvição ou mesmo desclassificação, "na medida em que tal análise não se limita a critérios estritamente objetivos, exigindo incursão na seara probatória dos autos" ( AgRg no HC n. 682.283/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/9/2021). 3. Consoante a jurisprudência do STJ, quando o preceito secundário do tipo penal cominar pena de multa cumulada a pena corporal, não se mostra socialmente recomendável a comutação da pena reclusiva pela multa substitutiva prevista no art. 44, § 2.º, 2.ª parte, do Código Penal, pois "a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, de índole reparadora, melhor atenderá ao caráter ressocializador da reprimenda, podendo inclusive ser convertida em pena corporal, se descumprida" ( HC n. 416.530/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 19/12/2017). 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 754955 SC 2022/0211102-1, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 29/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2023)
Sobre o ponto, elucidou a Douta Procuradoria de Justiça em opinativo: “É sabido que o delito de receptação se evidencia, sob o aspecto do elemento subjetivo, pelas circunstâncias e contexto inerente à detenção da coisa, reveladores da ciência inequívoca da ilícita origem do bem, presunção que só se afasta com a apresentação de justificativa séria e idônea a respeito da licitude da posse. Veja-se, ainda, que não é o caso de o agente criminoso presumir ter sido a coisa obtida por meio criminoso, pois a origem criminosa é extraída indiretamente das circunstâncias que envolvem o fato e da conduta daquele que possui o bem, uma vez que não se pode aferir diretamente o foro íntimo deste para compreender o dolo de maneira direta. Não é por outra razão que a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido que a posse injustificada da coisa inverte o ônus da prova, de tal sorte que é perfeitamente possível atribuir a responsabilidade pelo crime de receptação dolosa ao agente que é surpreendido na posse de bem de origem espúria e sem que haja justificativa verossímil e corroborada por elementos de valor probatório a respeito deste fato.”
No caso, a Defesa não se desincumbiu de apresentar provas capazes de refutar a imputação delitiva, malgrado tenham sido flagranteados na condução do referido veículo com restrição de roubo/furto, não sendo possível, na estreita do que foi discorrido em suas razões recursais, concluir em sentido diverso, em razão do óbice ao amplo revolvimento fático-probatório dos autos.
Sobre a tese de a ausência de prova de materialidade do delito por ter sido apreendida quantidade ínfima de munição desacompanhada da arma de fogo, não merece prosperar, eis que, tal circunstância, por si só, não implica a atipicidade da conduta.
Acerca do princípio da insignificância, imprescindível colacionar a doutrina de Bitencourt[18]: “O princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino minima non curat praetor(…) A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.”
Ainda sobre a temática em comento, a lição de Damásio de Jesus[19]: “Ligado aos chamados “crimes de bagatela” (ou “delitos de lesão mínima”), recomenda que o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância material). Esse princípio tem sido adotado pela nossa jurisprudência nos casos de furto de objeto material insignificante, lesão insignificante ao Fisco, maus-tratos de importância mínima, descaminho e dano de pequena monta, lesão corporal de extrema singeleza etc. Destaque-se que o Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido de condicionar a aplicação do princípio da insignificância à verificação de quatro vetores: a) a ausência de periculosidade social; b) a reduzida reprovabilidade do comportamento; c) a mínima ofensividade da conduta; e d) a ínfima ou inexpressiva lesão jurídica”.
Veja-se a respeito como decidem os Tribunais Pátrios nesta seara:
“POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 3 - O C. STF E O E. STJ TÊM ADMITIDO A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO OU RESTRITO, QUANDO A QUANTIDADE DE MUNIÇÃO APREENDIDA É PEQUENA E DESACOMPANHADA DE ARMA DE FOGO, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS QUE CARACTERIZAM A INSIGNIFICÂNCIA: OFENSIVIDADE MÍNIMA DA CONDUTA, INEXISTÊNCIA DE PERICULOSIDADE SOCIAL DO ATO, REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO E INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO PROVOCADA. (...) 5 - APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.” (Processo n°: 00011238220198070006 – APELAÇÃO CRIMINAL, Relator(a): Jair Soares, 2ª TURMA CRIMINAL – TJDFT, Julgado em: 25/06/2020, Publicado em: 07/07/2020) (Grifos acrescidos)
“EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE - POSSE DE MUNIÇÕES EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL - ABSOLVIÇÃO - ATIPICIDADE - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE. (...) - A simples posse de meia dúzia de munições de uso permitido, sem se ter ao alcance a respectiva arma, não tem capacidade para submeter a risco o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, pois o delito em exame, além da conduta, reclama um resultado normativo que acarrete dano ou perigo concreto, já que o perigo abstrato, sem qualquer concretude, não resiste mais à adequada filtragem constitucional, nem às modernas teorias do Direito Penal.” (Processo n°: 1.0521.16.002991-9/002 – EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, Relator(a): Cássio Salomé, 7ª CÂMARA CRIMINAL – TJMG, Julgado em: 19/08/2020, Publicado em: 21/08/2020) (Grifos acrescidos)
Na mesma toada, iterativa jurisprudência da Corte da Cidadania:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 14, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. PORTE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. PORTE DE 5 MUNIÇÕES CALIBRE .32 E DE ARTEFATO INAPTO A DEFLAGRÁ-LAS. INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA PROVOCADA. INCOLUMIDADE PÚBLICA PRESERVADA. PERIGO NÃO CONSTATADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Permanece hígida a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como a do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a posse de munição, mesmo desacompanhada de arma apta a deflagrá-la, continua a preencher a tipicidade penal, não podendo ser considerada atípica a conduta. - Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando o Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a incidência do princípio da insignificância quando se tratar de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, uma vez que ambas as circunstâncias conjugadas denotam a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes. (AgRg no HC 594431 / SP, Relator(a): Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA – STJ, Julgado em: 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (Grifos acrescidos)
Bitencourt[20] aduz que “a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica”.
Como assevera Zaffaroni[21], ‘“a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível de se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada”’.
No caso dos autos, a despeito de se constatar a irrisória quantidade de munições apreendidas a incidir o referido princípio da insignificância, afastando, no caso concreto, a tipicidade material delitiva, as munições foram apreendidas no contexto de tráfico de drogas, demonstrando que os acusados estavam envolvidos com a criminalidade.
À vista disso, é certo que a conduta praticada não se mostra revestida de mínima ofensividade e reduzido grau de reprovabilidade, inviabilizando, por conseguinte, a aplicação do princípio da insignificância.
Este, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que fixou a seguinte tese: “Não é possível aplicar o princípio da insignificância aos delitos de porte ou posse de munição, de uso permitido ou restrito, ainda que em pequena quantidade e desacompanhada de armamento apto ao disparo, se a apreensão acontecer no contexto do cometimento de outro crime”.
Calha à fiveleta colacionar a ementa do recurso especial paradigma:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 284/STF AFASTADA. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ELEMENTOS CONCRETOS. MINORANTE. DESCABIMENTO. MUNIÇÕES APREENDIDAS NO CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 1. O juiz, na fixação das penas, considerará com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No caso, tratando-se de mais de 4 kg de drogas de natureza altamente deletéria (cocaína, crack e pasta base de cocaína) e devidamente justificado pelo magistrado a fixação da pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão, não se verifica desproporcionalidade ou ilegalidade na primeira fase da dosimetria. 2. No julgamento do Resp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, em 9/6/2021, decidiu-se que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, somente podendo ser consideradas para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2016, quando houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração à organização criminosa. 3. Hipótese em que a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada não apenas em razão da quantidade/natureza da droga apreendida, mas também com fundamento em elementos concretos extraídos dos autos que, segundo o livre convencimento motivado do magistrado, indicam a dedicação à atividade criminosa. Outrossim, a inversão das conclusões do acórdão demandaria reexame fático-probatório, incabível na via do recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ. 4. A apreensão de munição, ainda que em pequena quantidade e desacompanhada de artefato, no mesmo contexto de tráfico de drogas, impede o reconhecimento da atipicidade material pela insignificância. Incidência da Súmula 83/STJ. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp n. 2.164.074/CE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.)
Dessarte, os elementos colhidos em Juízo provam sobejamente a prática do delito pelo qual os Apelantes foram condenados na sentença, radiografando-se provas robustas quanto à sua autoria e materialidade, sendo imperioso a manutenção do decisium neste ponto.
Sobre a desclassificação da conduta tipificada no art. 33 para o delito previsto no art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, de igual modo, não assiste razão.
Isso porque, além de fundadas as razões que precederam a ação dos policiais, as circunstâncias que se apresentaram demonstram a finalidade mercantil da droga apreendida, afastando-se a desclassificação do delito de tráfico para o de uso previsto no art. 28 da Lei de Drogas, haja vista que fora apreendido, em decorrência da busca e apreensão, “B) 01 simulacro de arma de fogo, modelo pistola, marca KWC, com carregador; C) 02 (duas) munições, calibre 45 (quarenta e cinco); D) 02 (duas) munições, calibre 9mm (nove milímetros); E) 01 (uma) munição, calibre .40 (ponto quarenta); F) 15,40g (quinze gramas e quarenta centigramas) de droga (substância entorpecente que determina dependência física e psíquica) conhecida vulgarmente como cocaína, de cor branca, em forma de pó, distribuída em 44 (quarenta e quatro) porções acondicionadas individualmente em microtubos (pinos) plásticos”, não se podendo obliterar, igualmente, que se afigura despiciendo ser o agente no momento certeiro da prática da mercancia para se caracterizar o delito de tráfico de drogas. A apreensão de quantidade de grande importância de entorpecentes em poder do agente e a forma do acondicionamento da droga, acrescidas das palavras consistentes das testemunhas, vislumbram uma conjuntura fática e delitiva irrepreensível à conformação da traficância.
Com núcleos semelhantes – adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo – a Lei de Drogas faz previsão, também, do crime de uso pessoal, previsto no art. 28 nos seguintes termos:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II – multa.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Aqui, diferentemente do que ocorre no crime de tráfico de drogas, a intenção do sujeito é o consumo pessoal da droga. Quando pratica qualquer um dos núcleos acima elencados, a pretensão não é a mercancia da droga ou o uso por terceiro, mas, sim, o consumo por ele próprio.
Fazendo uma diferenciação simples entre o crime de tráfico e o de uso pessoal, Paulo Queiroz e Marcus Mota Moreira Lopes[22] ensina que: “Além disso, os verbos típicos não são exatamente os mesmos, embora coincidam no essencial. De todo o modo, temos que sempre que o agente praticar as ações descritas como constitutivas de tráfico (importar, exportar, remeter etc.) sem o objetivo de difusão (onerosa ou gratuita) para terceiros, mas visando apenas ao consumo próprio, responderá segundo o art. 28, na forma de adquirir, transportar ou trazer consigo droga.”
Juarez Cirino dos Santos esclarece uma questão relevante sobre o concurso de condutas: “A conduta preexistente de ter em depósito ou de guardar drogas aparece no contexto de um concurso aparente de leis penais, porque está prevista em dois tipos legais da Lei 11.343/06: no art. 33, que define o tipo de tráfico; e no art. 28, que define o tipo de uso pessoal de drogas. O dilema de interpretação é óbvio: como saber se a conduta preexistente de ter em depósito ou de guardar drogas é subsumível no art. 33, como tráfico de drogas, ou no art. 28, como uso pessoal de drogas? O concurso aparente é resolvido pelo critério da especialidade: o tipo especial (art. 28) exclui o tipo geral (art. 33), porque contém todos os caracteres do tipo geral e mais alguns caracteres especiais, que afastam o tipo geral, segundo o princípio lex specialis derogat legi generali (Jescheck; Weigend, 1996; Santos, 2022, p. 447). Assim, se não existe indicação probatória da ação de ter em depósito ou de guardar droga para comercialização, então o tipo especial menos grave (art. 28) exclui o tipo geral mais grave (art. 33) da Lei de Drogas. Logo, a opção judicial de subsunção da conduta preexistente no tipo legal mais grave do art. 33, ignorando idêntica conduta no tipo legal menos grave do art. 28, infringe o princípio da especialidade, o mais importante critério do concurso aparente de tipos penais.”
Estabelecendo os critérios para definir se a pessoa deve ser punida pelo uso pessoal ou pelo tráfico, o art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 faz a seguinte previsão: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, deve-se levar em consideração a quantidade e natureza da droga, o contexto em que o acusado fora flagrado com as substâncias ilícitas, bem como se já fora condenado anteriormente por crime do mesmo jaez, dentre outras circunstâncias sociais e pessoais.
No caso sub examine, malgrado a afirmação de que as drogas ilícitas encontradas são de uso pessoal dos Recorrentes, na hipótese em epígrafe, restou demonstrado a traficância não só pela forma de acondicionamento, quantidade significante e natureza da droga apreendida – resultado positivo para a substância cocaína (15,40g) –, assim como pelas demais circunstâncias da prisão, tal como testemunhos dos policiais que participaram da diligência. Descabida, portanto, a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06, se os elementos de prova indicam a prática do crime de tráfico de drogas.
Nesta linha, registre-se que restou cabalmente comprovado que os Recorrentes foram presos em decorrência das drogas ilícitas, em quantidade de grande importância e acondicionado em separado, e posse de material bélico na localidade, encontrados no interior do veículo, a incidir no disposto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, 14 da Lei nº 10.826/2003 e art. 180, caput, do Código Penal.
Ao fim, sobre a aplicação da pena, imprescindível trazer à colação a doutrina de Nucci1, senão vejamos: “Trata-se de um processo de discricionariedade juridicamente vinculada, por meio do qual o juiz, visando à suficiência para reprovação do delito praticado e prevenção de novas infrações penais, estabelece a pena cabível, dentro dos patamares determinados previamente pela lei. Destarte, nos limites estabelecidos pelo legislador – mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena – elege o magistrado o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Na visão de LUIZ LUISI, ‘é de entender-se que na individualização judiciária da sanção penal estamos frente a uma ‘discricionariedade juridicamente vinculada’. O Juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentre eles o Juiz pode fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, atendendo às exigências da espécie concreta, isto é, as suas singularidades, as suas nuanças objetivas e principalmente a pessoa a que a sanção se destina. Todavia, é forçoso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se projetam a personalidade e as concepções de vida e do mundo do Juiz. Mas como acentua EMÍLIO DOLCINI, não existe uma irremediável e insuperável antinomia entre o ‘caráter criativo e o caráter vinculado da discricionariedade’, pois este componente emocional e imponderável pode atuar na opção do Juiz determinando-lhe apenas uma escolha dentre as alternativas explícitas ou implícitas contidas na lei’.
Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade.
Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt2: “No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos. Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas. O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor. Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa. A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado. Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento. Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto. É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”
Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.
Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci3 ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”
Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt4 assim escreve: “(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado. Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las. A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”
No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.
Vê-se da sentença primeva, quanto à dosimetria da pena do crime de homicídio, o juízo a quo estabeleceu:
I – Com relação a ré ALESSANDRA MACIEL SANTANA: I.I. – Com relação ao crime do art. 33, caput da Lei nº 11.343/06 A pena prevista para a infração capitulada no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e multa. Considerando e analisando as circunstâncias judiciais estampadas no artigo 59, do Código Penal, e artigo 42, da Lei 11.343/06, percebe-se que a culpabilidade da denunciada é comum à espécie. A ré é primária, de acordo com a Súmula 444 do STJ. Sua conduta social e personalidade não foram apuradas, razão pela qual as tomo como circunstâncias neutras. Os motivos do crime são os esperados para o tipo e as consequências não merecem maior reprovação. As circunstâncias são comuns. Não há que se falar em comportamento da vítima. A quantidade e a natureza das drogas não autorizam agravamento da pena. De acordo com o juízo de reprovabilidade firmado, levando em conta as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito. Não verifico circunstâncias agravantes e atenuantes. Não estão presentes causa de aumento ou diminuição de pena, conforme fundamentação desenvolvida no corpo da sentença. Assim, estabeleço a pena definitiva da ré em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito. I.II. – Com relação ao crime do art. 14 da Lei nº 10.826/03 A pena prevista para a infração capitulada no artigo 14 da Lei nº 10.826/03, é de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Considerando e analisando as circunstâncias judiciais estampadas no artigo 59, do Código Penal, percebe-se que a culpabilidade da denunciada é comum à espécie. A ré é primária na forma da Súmula 444 do STJ. Sua conduta social e personalidade não foram apuradas, razão pela qual as tomo como circunstâncias neutras. Os motivos do crime são os esperados para o tipo e as consequências não merecem maior reprovação. As circunstâncias são comuns. Não há que se falar em comportamento da vítima. De acordo com o juízo de reprovabilidade firmado, levando em conta as circunstâncias judiciais analisadas individualmente, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito. Ausentes as atenuantes e agravantes Não estão presentes causa de diminuição ou aumento de pena. Assim, estabeleço a pena definitiva da ré em 2 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito. I.III. – Com relação ao crime do art. 180 do Código Penal Brasileiro: A pena prevista para a infração capitulada no artigo 180 do Código Penal Brasileiro, é de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Considerando e analisando as circunstâncias judiciais estampadas no artigo 59, do Código Penal, percebe-se que a culpabilidade da denunciada é comum à espécie. A ré é primária na forma da Súmula 444 do STJ. Sua conduta social e personalidade não foram apuradas, razão pela qual as tomo como circunstâncias neutras. Os motivos do crime são os esperados para o tipo e as consequências não merecem maior reprovação. As circunstâncias são comuns. Não há que se falar em comportamento da vítima. De acordo com o juízo de reprovabilidade firmado, levando em conta as circunstâncias judiciais analisadas individualmente, fixo a pena-base em 1 (um) ano de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época do delito. Ausentes as atenuantes e agravantes Não estão presentes causa de diminuição ou aumento de pena. Assim, estabeleço a pena definitiva da ré em 1 (um) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito. I.IV. – Da unificação das penas Reconheço a existência de concurso material na prática dos ilícitos apurados, com fulcro no art. 69 do CPB. Com efeito, passo à unificação das penas impostas, somando-as num total de 08 (quatro) anos e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, em regime inicial semiaberto, nos termos do disposto no art. 33, parágrafo 2º, "b", do Código Penal.
II – Com relação ao réu DANIEL GONÇALVES BRITO: I.I. – Com relação ao crime do art. 33, caput da Lei nº 11.343/06 A pena prevista para a infração capitulada no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e multa. Considerando e analisando as circunstâncias judiciais estampadas no artigo 59, do Código Penal, e artigo 42, da Lei 11.343/06, percebe-se que a culpabilidade do denunciado é comum à espécie. O réu é primário, de acordo com a Súmula 444 do STJ. Sua conduta social e personalidade não foram apuradas, razão pela qual as tomo como circunstâncias neutras. Os motivos do crime são os esperados para o tipo e as consequências não merecem maior reprovação. As circunstâncias são comuns. Não há que se falar em comportamento da vítima. A quantidade e a natureza das drogas não autorizam agravamento da pena. De acordo com o juízo de reprovabilidade firmado, levando em conta as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito. Não verifico circunstâncias agravantes e atenuantes. Não estão presentes causa de aumento ou diminuição de pena, conforme fundamentação desenvolvida no corpo da sentença. Assim, estabeleço a pena definitiva da ré em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito. I.II. – Com relação ao crime do art. 14 da Lei nº 10.826/03 A pena prevista para a infração capitulada no artigo 14 da Lei nº 10.826/03, é de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Considerando e analisando as circunstâncias judiciais estampadas no artigo 59, do Código Penal, percebe-se que a culpabilidade do denunciado é comum à espécie. O réu é primário na forma da Súmula 444 do STJ. Sua conduta social e personalidade não foram apuradas, razão pela qual as tomo como circunstâncias neutras. Os motivos do crime são os esperados para o tipo e as consequências não merecem maior reprovação. As circunstâncias são comuns. Não há que se falar em comportamento da vítima. De acordo com o juízo de reprovabilidade firmado, levando em conta as circunstâncias judiciais analisadas individualmente, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito. Ausentes as atenuantes e agravantes Não estão presentes causa de diminuição ou aumento de pena. Assim, estabeleço a pena definitiva da ré em 2 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito. I.III. – Com relação ao crime do art. 180 do Código Penal Brasileiro A pena prevista para a infração capitulada no artigo 180 do Código Penal Brasileiro, é de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Considerando e analisando as circunstâncias judiciais estampadas no artigo 59, do Código Penal, percebe-se que a culpabilidade do denunciado é comum à espécie. O réu é primário na forma da Súmula 444 do STJ. Sua conduta social e personalidade não foram apuradas, razão pela qual as tomo como circunstâncias neutras. Os motivos do crime são os esperados para o tipo e as consequências não merecem maior reprovação. As circunstâncias são comuns. Não há que se falar em comportamento da vítima. De acordo com o juízo de reprovabilidade firmado, levando em conta as circunstâncias judiciais analisadas individualmente, fixo a pena-base em 1 (um) ano de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época do delito. Ausentes as atenuantes e agravantes Não estão presentes causa de diminuição ou aumento de pena. Assim, estabeleço a pena definitiva da ré em 1 (um) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito. I.IV. – Da unificação das penas Reconheço a existência de concurso material na prática dos ilícitos apurados, com fulcro no art. 69 do CPB. Com efeito, passo à unificação das penas impostas, somando-as num total de 08 (quatro) anos e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, em regime inicial semiaberto, nos termos do disposto no art. 33, parágrafo 2º, "b" do Código Penal.
Sobre o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não assiste razão aos Apelantes, pois as circunstâncias que ocorreram a prisão, flagranteandos em posse dos acusados, além do ilícito entorpecente, munições de grosso calibre (45, 9mm e .40), dinheiro e simulacro, demonstra ser incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006, haja vista indicar que o agente se dedica a atividades criminosas.
Nesta trilha, impende trazer, mais uma vez, a lição de Renato Brasileiro[23] sobre a temática: “De maneira inovadora, a Lei nº 11.343/06 passou a prever uma causa de diminuição de pena em seu art. 33, § 4º (…) Apesar de muitos se referirem a este dispositivo com a denominação de tráfico privilegiado, tecnicamente não se trata de privilégio, porquanto o legislador não inseriu um novo mínimo e um novo máximo de pena privativa de liberdade. Limitou-se apenas a prever a possibilidade de diminuição da pena de um sexto a dois terços. Logo, não se trata de privilégio, mas sim de verdadeira causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase de cálculo da pena, no sistema trifásico de Nelson Hungria (CP, art. 68).”
Assim decide o Tribunal da Cidadania em casos tais:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não prospera a tese de desclassificação da conduta. Com efeito, a prática do tráfico ilícito de entorpecentes foi devidamente comprovada nos autos pela quantidade de drogas apreendidas (700 (setecentos) gramas de maconha), de dinheiro, calculadora, balança de precisão e apetrechos relacionados à venda de narcóticos, além dos depoimentos testemunhais dos agentes estatais, das declarações da genitora do Réu, bem como da sua confissão extrajudicial.Outrossim, não há que se falar em tráfico privilegiado, porquanto a dedicação às atividades criminosas também foi comprovada pelas circunstâncias do caso concreto acima expostas. Afastar a conclusão adotada pela instância pretérita demandaria o amplo revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito da estreita via do habeas corpus. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg nos EDcl no HC: 795727 SP 2023/0000905-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO. ATIVIDADE CRIMINOSA. ANÁLISE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 2. Reconhecido pelas instâncias ordinárias que o réu se dedica à atividade criminosa, considerados os elementos dos autos e a quantidade de entorpecente apreendido, é inviável aplicar a figura do tráfico privilegiado. Nesse contexto, desconstituir tal entendimento demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em recurso especial ut Súmula 7/STJ. 3. Agravo desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1813390 SP 2019/0137727-5, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 18/06/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2019)
Ao cabo, a minorante apontada tem a vocação clara de promover uma punição com inferior rigidez, ao chamado “pequeno traficante”, em outras palavras, aquele cidadão que não se utiliza da traficância como seu meio de vida e sustento permanente.
No caso sub examine, portanto, inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
E, ao fim, malgrado haja farta argumentação do Recorrente quanto a reforma da dosimetria da pena, pugnando para que haja uma equiparação da reprimenda aplicada em seu desfavor com a aplicada à sua esposa corréu, aplicando-se a mesma pena para ambos os réus, restou evidente que o magistrado sentenciante consignou as penas, para todos os delitos imputados, no mínimo legal para ambos os réus, que, unificada, totalizou 08 (oito) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, restando prejudicado qualquer pedido de equiparação de penas.
In terminis, por tudo quanto exposto, inclina-se este Relator pelo acerto do decisum proferido pelo Juízo a quo, que não merece qualquer reprimenda.
4. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, na esteira do parecer ministerial, VOTO PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO dos Recursos de Apelação Criminal, mantendo a sentença incólume em todos seus termos.
Salvador,
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG VI 239
Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.
[18] Parte geral / Cezar Roberto Bitencourt. – Coleção Tratado de direito penal volume 1 - 26. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020, pp. 139-140.