PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0517785-36.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: DIEGO DA CONCEIÇÃO |
| Advogado(s): DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA |
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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Ao exame dos autos, deflui-se cuidar-se de Apelação Criminal manifestada contra sentença condenatória proferida por Juiz singular, revelando-se, à luz do art. 593, I, do Código de Processo Penal, patente a adequação da modalidade recursal à hipótese em que utilizada. O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a eles inerentes, tornando, portanto, imperativo seu conhecimento.
Exsurge da peça incoativa que no dia 24/01/2019, o denunciado – ora Apelante – mediante grave ameaça perpetrada por uso de arma de fogo, subtraiu para si o aparelho celular de propriedade da vítima EDVAL FERNANDES DA SILVA. No dia seguinte, dia 25/01/2019, sob o mesmo modus operandi, subtraiu para si uma motocicleta de propriedade da vítima JORGE LUÍS GUERRA DE ARAÚJO. Ainda, no mesmo dia, e igualmente mediante grave ameaça pelo uso de arma de fogo, subtraiu um aparelho celular de propriedade da vítima CLÉBSON DE MELO RODRIGUES.
A sentença de primeiro grau absolveu o réu quanto ao roubo que vitimou EDVAL FERNANDES DA SILVA, por ausência de provas submetidas ao contraditório e à ampla defesa, e o condenou pelos roubos praticados contra JORGE LUÍS GUERRA DE ARAÚJO e CLÉBSON DE MELO RODRIGUES (ID 84693771).
Após a instrução do feito, o Apelante foi condenado à pena 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, pela prática delitiva insculpida no artigo 157, § 2º-A, inciso I (duas vezes), c/c art. 71, ambos do Código Penal, mediante sentença prolatada pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA.
Na sua irresignação, a Defesa pleiteia a absolvição do apelante, com fundamento inexistência de provas suficientes para condenação, na forma do art. 386, VII do CPP, aduzindo à nulidade do reconhecimento pessoal. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença no tocante à dosimetria, com o redimensionamento da pena provisória em razão do afastamento da majorante do emprego de arma de fogo.
1. DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
De proêmio, cumpre esclarecer que a materialidade delitiva restou sobejamente demonstrada através do Inquérito Policial, especialmente pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 84692930, fl. 12).
De igual modo, não prosperam dúvidas acerca da autoria delitiva, mormente em razão das declarações harmoniosas prestadas em Juízo pelas vítimas, bem como pelos depoimentos dos Policiais Militares, tanto na Delegacia de Polícia, quanto no transcorrer da instrução, os quais efetuaram a prisão do réu em poder da res furtiva.
Os depoimentos das vítimas, Jorge Luís Guerra De Araújo e Clebson de Melo Rodrigues, que, ouvidos em juízo, afirmaram, em síntese, que o Apelante, em um primeiro momento (fato n° 2), mediante grave ameaça pelo uso da arma de fogo, exigiu a Jorge a entrega das chaves da sua moto, do aparelho celular e do capacete, na garagem que aluga. Na sequência, o Apelante anunciou o assalto, na moto já subtraída, e mencionando portar uma arma dentro da mochila, subtraiu celulares de Clebson e de seus colegas (fato n° 3). Vejamos:
"[...] eu vim descendo com a moto, aí eu ia guardar a moto e pegar o carro, [...]. Aí, quando eu abri o portão na garagem, que desci, assim que eu desliguei a moto, que estacionei, aí fui surpreendido, [...] com a arma na mão apontada para mim, aí me pediu a chave da moto, pediu o meu celular, o capacete, me fez entrar dentro da casa, [...], acordou os moradores que estavam dentro da casa e ainda tomou os pertences dos moradores. Aí, me pediu para eu entrar no banheiro, aí ele saiu de fininho, fechou a porta da casa, ligou a minha moto e saiu.” (Declarações da vítima Jorge Luís Guerra de Araújo, em juízo, disponível no PJE – Mídias).
“[...] Ele chegou perguntando aos amigos se estava acontecendo uma obra, se estava pegando um currículo. Isso aí eu estava afastado, dentro do carro, deitado. Aí ele deu voz de assalto. Quando eu ouvi ele dando voz de assalto, os caras estavam tentando correr, eu me assustei. Ele virou para mim, apontou a arma, [...] tomou o meu celular e dos colegas. Só que lá, [...] saiu por uma rua e eu fui pela outra, atrás dele. Eu segui ele de carro [...] E aí eu passei por ele, vi a rua que ele entrou, e aí eu [...] avisei os policiais. Os policiais vieram comigo, procuraram o local onde ele estava e não encontrou. Só que os meninos lá, no cooperativo, quando eu passei lá, o policial falou, pegue o número do celular, que a gente vai rastrear o aparelho e pega ele. Eu fui em casa pegar, e aí meus colegas avisaram, a polícia que foi lá com ele, ele chegou lá, encontrou ele, só que ele não estava mais com nada. E aí levou ele para a delegacia furtos e roubos. Quando chegou lá, ele estava com a moto, que [...] tinha roubado há dois dias atrás […]” (Declarações da vítima Clebson de Melo Rodrigues em juízo, disponível no PJE – Mídias).
Imperioso salientar, ainda, as declarações do agente policial militar Vinicius Souza Eloi (condutor), que apesar de não se recordarem dos fatos, reconhece sua assinatura no termo de declaração que conta o seguinte conteúdo:
“[…] por volta das 09h00min, um cidadão chegou ao local, identificando-se como CLEBSON DE MELO RODRIGUES, informando ter sido vitima de roubo há pouco instante, atrás do ATAKAREJO de Piatã, e que o meliante que estava numa motocicleta amarela de PP OZO 1714, roubou um aparelho celular, um fone de ouvido; Que a vitima também informou que havia seguido o meliante e que inclusive o viu quando escondeu a motocicleta; Que a guarnição saiu a bordo da viatura padronizada de prefixo R0096, a fim de localizar a motocicleta e o autor do roubo, indo até o local, na Rua da Jamaica, Bairro da Paz; Que chegando ao local, a vitima e a guarnição aguardaram por cerca de uma hora e meia, até que um individuo alto, magro, negro, trajando uma camisa de time e bermuda, encostou na motocicleta, que diga-se, em pesquisa, mostrou ter restrição de furto/ roubo; Que o individuo foi reconhecido pela vitima, como sendo o autor do roubo dos seus pertences; Que o individuo se identificou através do seu RG como sendo DIEGO DA CONCEIÇÃO, e negou ser o autor do roubo, bem como disse nada saber sobre a motocicleta, porém na mochila que trazia, além de objetos pessoais como dinheiro em espécie(R$10,10), um porta-documentos, titulo de eleitor, cartão de metrô, um chaveiro com chave, uma caneta, um par de tenis, um relógio de pulso, e ainda havia um fone de ouvido, objeto este que a vitima reconheceu como sendo seu; Que foi dada voz de prisão ao abordado [...]”. (Termo de Depoimento do Condutor PM Vinicius Souza Eloi, ID 84692930, fls. 3-4).
No mesmo sentido, foi o teor das declarações do Policial Militar Marcondes Pereira de Souza (Id 84692930 - Págs. 5/6).
O Apelante, na fase policial, negou a autoria delitiva, afirmando que não sabe dar quaisquer explicações sobre os roubos, pois “não cometeu roubo algum”. Afirma que no momento em que foi surpreendido pela polícia, “estava no ponto de ônibus, no Bairro da Paz, pois iria dirigir-se ao INSS para fazer exames. Que, é aposentado por invalidez.” (Termo de Qualificação e Interrogatório de Diego da Conceição, ID 84692930, fls. 10-11).
O Apelante, ouvido em juízo, manteve a tese de que as acusações são falsas e que ele foi confundido com outra pessoa. Declara que nunca furtou ou roubou nada, e que sequer estava em posse da motocicleta ou quaisquer outros objetos de terceiros quando abordado pelos policiais.
A testemunha Valdenice Gomes dos Santos, vizinha do Apelante, corroborou com a sua tese de que ele possui problema cardíaco, motivo pelo qual é aposentado por invalidez pelo INSS, além de que “não sabe pilotar moto, não tem histórico de envolvimento em crimes […], não pode realizar esforços físicos, como correr, e nunca foi visto portando arma.” (Declarações da testemunha Valdenice Gomes dos Santos em juízo, disponível no PJE – Mídias).
A negativa de autoria apresentada pelo apelante, assim como o depoimento prestado pela testemunha de defesa Valdenice – a qual, diferentemente das demais testemunhas, não presenciou os fatos –, porém, revelam-se isolados e destituídos de verossimilhança, não encontrando respaldo nos demais elementos probatórios coligidos aos autos.
Tais alegações não se coadunam com o conjunto harmônico de provas produzido sob o crivo do contraditório, razão pela qual não possuem força suficiente para infirmar a robustez da tese acusatória.
À vista desse arcabouço probante, não há espaço para se reconhecer fragilidade na convicção de que provadas a materialidade e a autoria do fato, tendo em vista que assaz delineada sua ocorrência, mormente diante do que registram as declarações das vítimas, em ambas as fases da persecução criminal e das declarações dos policiais que atuaram na prisão do acusado.
Não é despiciendo consignar que a palavra da vítima, em se tratando de crimes patrimoniais à clandestinidade, e desde que em consonância com as demais provas carreadas ao feito, assume importante relevo para a elucidação dos fatos, tendo em vista ser ela que trava o contato direto com o autor do delito, sofrendo suas consequências e com melhor percepção da dinâmica fática sob a qual se desenvolve.
E, no caso em tela, a partir dos relatos das vítimas convergentes para com os elementos probatórios periféricos, a dinâmica delitiva atinente ao crime se revela assaz contundente, extirpando questionamentos passíveis de afastar a autoria delitiva do increpado.
As vítimas, reitere-se, foram incisivas ao reconhecer o Apelante como o autor dos roubos que sofreram, tendo que o encontraram na posse das res furtivas. Clébson de Melo Rodrigues, em especial, afirma que reconheceu o Apelante quando este retornou ao local onde havia abandonado a motocicleta roubada de Jorge Luís Guerra de Araújo. Na delegacia, Jorge afirmou reconhecer, sem sobra de dúvidas, Diego da Conceição como sendo o indivíduo que, de posse de uma arma de fogo, o ameaçou roubando-lhe a sua motocicleta, a qual foi recuperada.
Aliás, é também necessário gizar que na hipótese em apreço objetos do crime foram encontrados em posse do Apelante no momento da abordagem da Polícia Militar, não sendo encontrados os aparelhos celulares, contudo, apreendidos o fone de ouvido de uma vítima e a motocicleta HONDA/CG 125 FAN ESD COR AMARELA, PLACA OZO-1714 da outra vítima.
Note-se, acerca do tema, que a aceitação valorativo-probatória do depoimento da vítima é pacificamente sedimentada. Confira-se (com destaques acrescidos):
“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. SUBTRAÇÃO DE CELULARES EM ÔNIBUS. CRIME PATRIMONIAL. PALAVRA DAS VÍTIMAS. ESPECIAL CREDIBILIDADE. PROVA DOCUMENTAL. CONFISSÃO JUDICIAL. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. Nos crimes patrimoniais, confere-se à palavra das vítimas especial credibilidade, sobretudo quando seus depoimentos na delegacia e em juízo forem seguros e coerentes e vierem confirmados por outros elementos probatórios. 2. Não há falar em absolvição do réu por insuficiência probatória, pois os elementos de convicção dos autos - prova documental, depoimentos das vítimas e confissão judicial - são uníssonos no sentido de demonstrar a materialidade do fato e a autoria delitiva, conferindo lastro à sua responsabilização pelos crimes de roubo simples. 3. Apelação conhecida e desprovida." (TJ-DF 20180710028587 DF 0002704-66.2018.8.07.0007, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 07/03/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 26/03/2019 . Pág.: 112/139)
"APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. SUBTRAÇÃO DE CELULARES EM ÔNIBUS. CRIME PATRIMONIAL. PALAVRA DAS VÍTIMAS. ESPECIAL CREDIBILIDADE. PROVA DOCUMENTAL. CONFISSÃO JUDICIAL. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. Nos crimes patrimoniais, confere-se à palavra das vítimas especial credibilidade, sobretudo quando seus depoimentos na delegacia e em juízo forem seguros e coerentes e vierem confirmados por outros elementos probatórios. 2. Não há falar em absolvição do réu por insuficiência probatória, pois os elementos de convicção dos autos - prova documental, depoimentos das vítimas e confissão judicial - são uníssonos no sentido de demonstrar a materialidade do fato e a autoria delitiva, conferindo lastro à sua responsabilização pelos crimes de roubo simples. 3. Apelação conhecida e desprovida." (TJ-DF 20180710028587 DF 0002704-66.2018.8.07.0007, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 07/03/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 26/03/2019 . Pág.: 112/139)
Por outro vértice, ainda a respeito da autoria criminosa, há de se consignar que a eventual inobservância no procedimento policial de reconhecimento do autor do fato (Auto de Reconhecimento ao vivo, ID 84692930, fl. 22) dos regramentos estatuídos nos arts. 226 a 228 do Código de Processo Penal, não enseja, por si só, a absolvição do Apelante.
No caso sub examine, a autoria não foi baseada exclusivamente no reconhecimento do réu na fase policial, mas no conjunto das provas, vez que, no mesmo dia do fato, a motocicleta subtraída fora encontrada a partir da campana montada pela guarnição da Polícia Militar acionada por uma das vítimas.
Sobre o tema, essa é a uníssona compreensão jurisprudencial (em arestos não destacados no original):
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXTORSÃO. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DO RÉU NA FASE INQUISITORIAL. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, a Sexta Turma conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos não ensejaria nulidade da prova.
2. Posteriormente, a Sexta Turma, ao analisar o Habeas Corpus n. 712.781/RJ, revisou seu posicionamento especificamente no que se refere ao reconhecimento por simples exibição de fotografia, objeto da conclusão n. 4 do julgado supramencionado, assentando, na oportunidade, que "[n]ão se deve considerar propriamente o reconhecimento fotográfico como "etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal", mas apenas como uma possibilidade de, entre outras diligências investigatórias, apurar a autoria delitiva. Não é necessariamente a prova a ser inicialmente buscada, mas, se for produzida, deve vir amparada em outros elementos de convicção para habilitar o exercício da ação penal. Segundo a doutrina especializada, o reconhecimento pessoal, feito na fase pré-processual ou em juízo, após o reconhecimento fotográfico (ou mesmo após um reconhecimento pessoal anterior), como uma espécie de ratificação, encontra sérias e consistentes dificuldades epistemológicas" (Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 22/3/2022).
3. Com efeito, é pacífico nesta Corte Superior que, havendo outras provas independentes e aptas a atestar a autoria e a materialidade delitivas, a anulação do reconhecimento realizado em solo policial não importa no trancamento do feito ou na absolvição do agente.
4. Na espécie, ficou evidenciado que foram transferidos para a conta bancária de titularidade do agravante os valores subtraídos da vítima. Além disso, houve mandado de busca e apreensão que redundou no encontro de diversos cartões bancários, celulares, pendrives e máquinas de cartão de crédito.
5. Deveras, a condenação foi lastreada, também, em outras provas coletadas nos autos, notadamente na solidez das narrativas da vítima e dos policiais em Juízo, nos materiais apreendidos, além dos documentos que comprovam as transações bancárias entre as contas do ofendido e dos envolvidos na empreitada criminosa.
6. Assim, foram indicadas, concretamente, fontes materiais de prova independentes e idôneas, diversas do reconhecimento do paciente na fase policial pela vítima, suficientes, portanto, para atestar a autoria delitiva.
7. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do CP, não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes.
8. No caso, as instâncias ordinárias declinaram fundamentos concretos e idôneos que evidenciaram, de modo inequívoco, a possibilidade de aplicação cumulada das majorantes, sobretudo no que se refere à restrição de liberdade da vítima e ao emprego de arma de fogo, porquanto ficou assente a gravidade da conduta do ora agravante, que, em concurso com outros agentes armados, levou a vítima para um cativeiro, restringindo-lhe a liberdade por cerca de duas horas.
9. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 822.646/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)
Mencione-se, ainda, que o Tema Repetitivo 1258, que define o alcance da determinação contida no art. 226 do Código de Processo Penal, autoriza o magistrado a “se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento”.
Cuidando-se de procedimento no qual o reconhecimento efetivado pela vítima na fase inquisitorial, sem as formalidades legais, foi apenas um dos elementos sopesados para a condenação, não há mácula de nulidade a ser nele reconhecida.
Portanto, mesmo que o reconhecimento na fase extrajudicial tenha procedido sem as devidas formalidades legais, não seria, por si só, suficiente para macular o presente processo, já que, a fundamentação da hostilizada sentença não se apoia unicamente no reconhecimento em delegacia do réu pelas vítimas, mas das demais provas coletadas nos autos, sobretudo com a localização do acusado pelos policiais militares, a partir das características físicas fornecidos pela vítima, logo após o fato, em poder das res furtiva.
Dessa forma, ante à efetiva conjuntura probatória abrigada no feito, resta forçosa a compreensão de que a empreitada operou-se tal como delineado na denúncia, revelando-se inequívocas, como registrado, a materialidade e a autoria delitiva, a corroborar e sedimentar a tese acusatória, suficiente a lastrear a condenação do Réu pela incursão na conduta reprimida pela norma penal incriminadora.
2. DA DOSIMETRIA
Outro ponto da irresignação do Apelo é a dosimetria da pena, especificamente na terceira fase.
Para tanto, antes de analisar a referida temática recursal, necessário registrar que o Apelante foi condenado à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses, e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto pela conduta recriminada no artigo art.157, §2º-A, I, do Código Penal (por duas vezes).
“1ª Fase: Em análise as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, nada há para se considerar em prejuízo do acusado, razão pela qual fixo a pena base em seu mínimo legal, qual seja, 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) diasmulta, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) do saláriomínimo vigente à época do fato. 2ª Fase: Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes, razão pela qual mantenho a pena intermediária no mínimo. 3ª Fase: Quanto à análise de causas de aumento e de diminuição de pena, verifico existir causa de aumento da parte especial trazida pelo artigo 157, parágrafo 2º-A, inciso I, do Código Penal, consistente na prática do delito com emprego de arma de fogo, razão pela qual majoro a pena em 2/3 (dois terços) e a torno definitiva, resultando em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 18 (dezoito dias-multa no valor já anteriormente fixado, atendendo aos artigos 49, parágrafo 1º, e 60, ambos do Código Penal, haja vista a inexistência de elementos concretos acerca da condição financeira do réu. Por força da continuidade delitiva, aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 1/6 (um sexto), pelos fatos e fundamentos já declinados na parte de motivação deste julgado, ficando o sentenciado DIEGO DA CONCEIÇÃO, condenado definitivamente a pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses, e 10 (dez) dias de reclusão, e 21 (vinte e um) dias multa no valor já anteriormente fixado, atendendo aos artigos 49, parágrafo 1º e 60, ambos do Código Penal, haja vista a inexistência de elementos concretos acerca da condição financeira do réu.” (Trecho da Sentença de ID 84693771).
Pois bem. É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente – art. 93, IX, Constituição Federal – de acordo com as circunstâncias judiciais estatuídas no art. 59 do Código Penal, conforme seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Não havendo o que se valorar, fixou-se a pena-base no mínimo legal.
No tocante às circunstâncias agravantes e atenuantes, ante a sua ausência, manteve -se a pena intermediária no mínimo legal.
Por fim, no que tange às causas de aumento e diminuição de pena, verifica-se que a valoração negativa encontra respaldo na parte especial trazida pelo artigo 157, parágrafo 2º-A, inciso I, do Código Penal, cuja aplicabilidade se fundamenta pelo emprego de arma de fogo, o que autoriza a majoração da pena em 2/3 (dois terços), totalizando a pena definitiva em em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a qual, na sequência, por força da continuidade delitiva, a pena fi aumentada no patamar de 1/6, ficando o sentenciado DIEGO DA CONCEIÇÃO, condenado definitivamente a pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses, e 10 (dez) dias de reclusão.
A defesa requer o afastamento da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, referente ao emprego de arma de fogo, alegando a ausência de prova segura e objetiva de que o apelante estivesse na posse de arma de fogo, uma vez que os policiais não atestaram tal circunstância no momento da apreensão.
Entretanto, a prova oral colhida em juízo é clara e suficiente para a manutenção da majorante. A vítima Jorge Luis Guerra Araújo afirmou expressamente que o apelante estava com uma arma de fogo, um revólver calibre 38, e que o ameaçou dizendo que tinha outra na mochila. A vítima Clebson de Melo Rodrigues, igual modo, relatou que o apelante fez menção de portar uma arma dentro da mochila. Tais depoimentos são coerentes e detalhados, demonstrando o efetivo emprego da arma de fogo na prática dos roubos.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a apreensão e perícia da arma de fogo são prescindíveis para a aplicação da majorante, desde que sua utilização seja comprovada por outros meios de prova, como a palavra da vítima. O ônus de demonstrar a ausência de potencialidade lesiva da arma, caso não apreendida, recai sobre a defesa:
"
[...] 3. A questão em discussão consiste em saber se a majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo pode ser reconhecida com base apenas no depoimento da vítima, sem a apreensão e perícia do artefato. III. Razões de decidir 4. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, quando existirem nos autos outros elementos de prova capazes de comprovar a sua utilização no delito, como a palavra da vítima. 5. No caso concreto, a vítima afirmou que o recorrido levantou a camisa, mostrou a arma e puxou a sua bolsa, e no interrogatório o mesmo confessou a prática do crime e disse que tinha uma arma de fogo na cintura. 6. Diante da jurisprudência desta Corte e das provas apresentadas, o recurso deve ser provido para restabelecer a majorante do emprego de arma de fogo, readequando-se a pena." (REsp n. 2.146.128/RJ, Relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 20/12/2024).
Complementa a doutrina, com o seguinte entendimento:
"[…] prescinde-se da apreensão da arma de fogo e posterior confecção de laudo pericial para constatação da eficácia do meio empregado, pois não importa para a incidência da causa de aumento de pena se o meio empregado tem ou não poder vulnerante. Desta feita, basta o relato da vítima ou a prova testemunhal para que a majorante incida. [...]" (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 2, parte especial : arts. 121 a 212 . — 18. ed. atual. — São Paulo : Saraiva Educação, 2018. p.363).
Diante da prova oral consistente e dos precedentes jurisprudenciais, a manutenção da majorante é medida que se impõe, não havendo que se falar em seu afastamento.
3. CONCLUSÃO
À vista da fundamentação esposada, e na esteira da manifestação da Procuradoria de Justiça, a sentença hostilizada encontra-se irrepreensível, não merecendo nenhum reproche, devendo permanecer, por isso mesmo, na sua integralidade.
Ex positis, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator