PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0523329-05.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: DANIELE ROCHA DE OLIVEIRA |
| Advogado(s): JOAO GUILHERME FIUZA LIMA |
Como visto, trata-se de Apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pleito autoral, para tornar definitiva a tutela antecipada deferida, determinando que o Estado da Bahia forneça a autora o medicamento (Omalizumabe) XOLAIR, conforme periodicidade e especificidades indicadas pelo médico assistente.
A sentença não merece ser reformada.
Pois bem, consabido é que o fornecimento gratuito de medicamentos e demais serviços de saúde constitui responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, conforme o art. 196 da Constituição Federal. Havendo solidariedade entre os entes federados, a ação poderá ser proposta contra qualquer um deles, afastando com isso a suposta ilegitimidade passiva do ente federativo apelante na hipótese dos autos, conforme entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 855178/SE, em Acórdão que restou assim ementado, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (STF, RE 855178 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)
Ainda no aludido julgado, em sede de embargos de declaração, a Suprema Corte definiu que “As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União".
Por conta das divergentes decisões acerca da matéria, especialmente se a participação da União era obrigatória também nas hipóteses em que o medicamento possui registro da ANVISA, mas não incorporado nas políticas públicas do SUS, o Supremo Tribunal Federal afetou o RE 1366243, com repercussão geral, no qual se discute a questão, à luz dos artigos 23, II, 109, I, 196, 197 e 198, I, da Constituição Federal (TEMA 1234/STF).
Em recente decisão monocrática proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, Relator do reportado recurso, foi deferida parcialmente tutela provisória para, até julgamento da temática, seja observada, dentre outros, o seguinte parâmetro: “nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo”. (grifei)
Na mesma linha de intelecção, a Corte Cidadã, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência (IAC) nos autos do Conflito de Competência nº 187.533/SC, firmou as seguintes teses:
a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar; b) as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal; c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ)
Desse modo, considerando que a responsabilidade pela promoção de atos indispensáveis à concretização do direito à saúde é solidária entre a União, Estados e Municípios, sendo possível o direcionamento a um destes entes públicos o cumprimento da obrigação, ressalvada a possibilidade de regresso, objetivando assegurar ao indivíduo direito fundamental, a questão processual relativa à competência não pode se sobrepujar àquelas de altiplano constitucional, encerrando barreira à garantia ao direito à saúde e à dignidade da pessoa humana.
Volvendo à questão de fundo, o direito à saúde é assegurado a todos pela Constituição Federal, tratando-se de dever do Estado, nos termos peremptórios da norma dimanada do art. 196, do Texto Constitucional. O dever constitucional do Poder Público de assegurar assistência médica universal e gratuita à população, torna impositiva a disponibilização pelo Estado da Bahia de serviços e ações de saúde, pois a legislação lhe atribui a responsabilidade de gestão e execução. Reportado dispositivo constitucional não encerra mera norma programática, mas impinge um dever de prestação positiva, no sentido de impor ao estado a obrigação de disponibilizar serviço adequado às necessidades médicas do cidadão.
A documentação trazida aos autos pela autora não deixa qualquer dúvida acerca da necessidade da utilização deste medicamento o mais urgente possível, visto que foi diagnosticada com Urticária Crônica Espontânea (CID L50), sendo indicado tratamento com o uso do medicamento (OMALIZUMABE) XOLAIR dose de 300 mg a cada 04 (quatro) semanas, nos termos do relatório médico de ID 54129574.
Nestes lindes, a parte autora comprovou, mediante a documentação acostada, a omissão do Poder Público em fornecer a medicação prescrita para o tratamento de sua patologia, o que afronta gravemente o direito constitucional da parte demandante, sobretudo em momento que necessita urgentemente de prestação positiva do ente público, constituindo como grave o comportamento do Poder Executivo, em desrespeito à dignidade da pessoa humana, repito à exaustão.
Nesse sentindo, destaco a jurisprudência do STJ:
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO QUE BUSCA O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. TEMA 793/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que “os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro” (Tema 793/STF). 2. Na espécie, o aresto prolatado por esta Corte encontra-se em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso, no sentido de que é solidária a obrigação dos entes da Federação em promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, razão pela qual a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal são partes legítimas para figurar no polo passivo de ações voltadas à concretização do direito à saúde, isolada ou conjuntamente, competindo à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp: 1097812 RS 2008/0224234-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 24/08/2021, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 27/08/2021) (grifei)
No que concerne ao aspecto orçamentário, vê-se que o requerimento da parte autora não fere a Lei de Responsabilidade Fiscal, já que não podem princípios e dispositivos de natureza tributária e orçamentária se sobreporem ao direito à saúde, o qual visa preservar o direito à vida e à dignidade da pessoa humana, razão pela qual inexiste conflito entre o dever do Estado de garantir à saúde e os princípios em exame.
Como visto, não resta dúvida que é dever do Estado prestar assistência à saúde àqueles que necessitem. A obrigação dos entes públicos de fornecer medicamentos não padronizados, desde que por recomendação médica, compreende-se no dever de prestação unificada de saúde e não afronta o princípio da reserva do possível.
Esse tem sido o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINARES REJEITADAS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SENTENÇA MANTIDA. 1. Inexiste necessidade de exaurir a via administrativa, sob pena de afrontar o art. 5º, inciso XXXV, da CF/88. Ademais, sendo necessário o ajuizamento de ação judicial, e o deferimento da medida liminar, para que se fosse efetivada a concessão do medicamento, resta configurada a pretensão resistida. Preliminar de carência de ação rejeitada. 2. Incumbe aos Municípios, aos Estados e à União, solidariamente, fornecer tratamento médico necessário para as enfermidades dos cidadãos, o que inclui o medicamento pleiteado. Portanto, é reconhecida a legitimidade passiva do ente estatal. 3. Sendo a medida cautelar de natureza meramente satisfativa, não fica esta sujeita à caducidade disposta nos arts. 806 e 808, e seus incisos, do CPC/73, pelo que dispensável, nesses casos, o ajuizamento de demanda principal. Assim, não há porque se falar em extinção do processo sem resolução do mérito em decorrência do não ajuizamento da ação principal, ante ao caráter satisfativo da pretensão autoral, cabendo ao julgador examinar o pedido de liminar à luz dos requisitos da tutela antecipada. 4. Embora seja indiscutível que os entes públicos dispõem de recursos financeiros e orçamentários limitados para atender a todas as necessidades da população, incumbe ao magistrado privilegiar os direitos à vida e à saúde, compelindo o Poder Público a fornecer os medicamentos pleiteados pela parte desprovida de recursos financeiros, afinal, se o Poder Executivo não se mostra capaz de prover os direitos fundamentais assegurados ao cidadão pelo Poder Legislativo, cabe ao Poder Judiciário fazê-lo. O que não se admite é que o Estado falhe na efetivação das promessas da Constituição Cidadã de 1988. 5. Mostra-se abusiva a negativa fornecimento do medicamento do qual necessita a apelada haja vista sua imprescindibilidade para o sobrestamento da doença que o acomete, conforme relatório médico contundente (fls. 18/19), atestado por especialista. 6. Considerando que a disponibilização do medicamento requerido equivale ao fornecimento de meios para a efetivação do direito à saúde da autora, é incabível a invocação da reserva do possível contra o mínimo existencial, qual seja, o direito a saúde, nas quais se incluem os programas de fornecimento de medicamentos, tratamentos, cirurgias. Apelo Improvido. Sentença Mantida. (TJ-BA, Apelação Cível nº 0501831-97.2015.8.05.0256, Relatora: Desa. ROSITA FALCÃO DE ALMEIDA MAIA, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 20/04/2021) (grifei)
Por conseguinte, nos termos da fundamentação retro, não merece reparos a sententia prolatada pelo MM. Juiz da causa, clamando por confirmação.
Em relação aos honorários recursais, o art. 85, § 11º, do CPC, prevê a sua majoração em favor do advogado da parte vencedora, em valor que obedeça aos critérios estabelecidos no art. 85, § 2º, do mesmo diploma legal.
Entretanto, não há que se falar em majoração dos honorários, haja vista a ausência de condenação em tal verba pelo Juízo de origem.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO à Apelação, mantendo os termos do comando sentencial.
É como voto.
Des. Jorge Barretto
Relator