PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. NULIDADE PROCESSUAL. OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NÃO APRESENTADA PELO PARQUET EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE CONFISSÃO NA FASE INDICIÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE ÓBICE. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL, DESDE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. 

O Acordo de Não persecução Penal não é um direito subjetivo do investigado, mas também não importa em mera faculdade a ser exercida ao mero arbítrio do Ministério Público, sendo, pois um poder-dever do órgão acusador que pode deixar de oferecer o benefício desde que amparado em fundamentação idônea. 

O artigo 28-A do Código de Processo Penal não exige que a confissão ocorra necessariamente na fase de inquérito, sobretudo quando o acusado estava desacompanhado de defesa técnica e ficou em silêncio ao ser interrogado, como no caso dos autos. Precedentes do STF e STJ. 

Desta forma, a justificativa utilizada pelo parquet para o não oferecimento de ANPP é inidônea, impondo-se a declaração de nulidade da ação penal, desde o recebimento da denúncia.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8006321-13.2022.805.0103, tendo como Apelante CAIQUE GONÇALVES SANTOS e, como apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Primeira Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em conhecer do recurso para JULGÁ-LO PROVIDO, a fim de declarar declarar a nulidade da ação penal, desde o recebimento da denúncia, nos termos do voto do Relator.

Salvador, data registrada no sistema.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 18 de Julho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

O ilustre Representante do Ministério Público ofertou denúncia ID 63182800 contra CAÍQUE GONÇALVES SANTOS como incurso no art. 14, da Lei 10.826/03.

A acusatória narra “no dia 11 de junho de 2022, por volta das 09:40h, no Alto do Coqueiro, Malhado, Ilhéus/BA, o denunciado, consciente e voluntariamente, portava, na cintura, 01 (uma) arma de fogo, do tipo pistola semiautomática, de calibre nominal. 40 S&W, da marca Taurus, modelo PT-24/7 PRO LS, com numeração de série SAX93654, além de 15 (quinze) cartuchos do mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Exibição e Apreensão de fl. 18 e Laudo de Exame Pericial nº 2022 07 PC 002061-01.” (sic)

A denúncia foi recebida em decisão ID 63182814.

Após regular trâmite, sobreveio a sentença ID 63184383, que julgou procedente a ação penal, para condenar o réu CAÍQUE GONÇALVES SANTOS como incurso nas penas do art. 14, da Lei 10.826/03.

Quanto à reprimenda, verifica-se que a pena-base do réu foi fixada no mínimo legal, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, a pena de dois anos de reclusão e 10 dias-multa foi mantida, apesar do reconhecimento das atenuantes da confissão e da menoridade relativa, em razão da incidência da Súmula 231, do STJ. Na terceira fase, a pena de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa tornou-se definitiva ante a ausência de outras causas de alteração.

Restou estabelecido o regime inicial prisional aberto, sendo-lhe ainda reconhecido o direito de recorrer em liberdade.

Por fim, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito.

Inconformado, o réu, por meio de seus advogados, interpôs recurso de Apelação (ID 63184389).

Em suas razões, o apelante suscita tão somente a nulidade processual, em razão da existência de ilegalidade na falta de remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público Estadual para oferecimento de ANPP.

Aduz que o instituto do ANPP é mais benéfico ao recorrente, e a sua aplicação neste momento processual, não confronta com o atual entendimento jurisprudencial do STJ, sobretudo por este preencher os requisitos legais, como a primariedade e bons antecedentes.

Afirma que exigir a confissão na fase inquisitorial como condição para análise do instituto negocial é impor uma autoincriminação antecipada ao investigado apenas com base na esperança de ser agraciado com o acordo, o qual poderia nem ser oferecido pela ausência, por exemplo, de requisitos subjetivos a serem avaliados posteriormente pelo membro do Ministério Público.

Assevera que, sendo um poder-dever do Ministério Público oferecer o instituto negocial quando preenchidos os requisitos do art. 28-A do CPP, a recusa do oferecimento tempestivo do acordo sem motivação idônea, condicionada a sua aplicação à confissão extrajudicial do recorrente em fase inquisitorial, resulta inequivocamente na nulidade absoluta deste processo.

Pede, assim, que seja declarada a nulidade da Sentença e convertido o processo em diligência, remetendo-se os autos ao Ministério Público para oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP)

Contrarrazões ID 63184399, em que o Ministério Público manifesta-se pelo desprovimento do apelo.

Parecer da Procuradoria de Justiça ID 63969394, pronunciando-se pelo desprovimento do recurso.

Após o devido exame dos autos, lancei este relatório, que submeto à apreciação do eminente Desembargador Revisor.

Salvador, data registrada no sistema.

CARLOS ROBERTO SANTOS ARAUJO

DESEMBARGADOR RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por CAÍQUE GONÇALVES SANTOS contra sentença ID 63184383, que julgou procedente a ação penal, para condenar o réu como incurso nas penas do art. 14, da Lei 10.826/03.

Conheço do recurso, já que presentes os requisitos de desenvolvimento válido e regular, e de admissibilidade.

Pretende a defesa a declaração de nulidade processual e conversão do processo em diligência, com a remessa dos autos ao Ministério Público para oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), ao argumento de ilegalidade da fundamentação apresentada pelo parquet para afastar o benefício previsto no art. 28-A.

Na hipótese, o réu, ora apelante, foi denunciado por porte ilegal de arma e cartuchos sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Auto de Exibição e Apreensão de fl. 18 e Laudo de Exame Pericial nº 2022 07 PC 002061-01).

Na mencionada peça acusatória, o parquet sinalizou não fazer jus o denunciado ao acordo de não persecução penal, ante o óbice estampado no art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal, qual seja, ausência de confissão formal e circunstancialmente da prática de infração penal na fase indiciária.

Em sua defesa prévia, o réu não fez menção ao ANPP, apenas protestou pela sua inocência e requereu o arrolamento de testemunhas indicadas.

Em despacho ID 631828, o magistrado ratificou o recebimento da denúncia e designou audiência de Instrução e Julgamento.

Finda a Instrução, foi facultada às partes a apresentação de alegações finais, tendo o parquet ratificado os termos da denúncia, pugnando pela condenação do réu nas penas incursas no art. 14, da Lei 10.826/03, asseverando que, na fase policial, o réu não confessou a autoria delitiva, não fazendo jus ao benefício do art. 28-A. Já a defesa, em sede de alegações finais, aduziu que atualmente o entendimento da jurisprudência majoritária é no sentido de que pode haver o benefício do art. 28-A até depois da sentença, quanto mais em momento anterior a sua prolação; pugnou, assim, pela determinação de oferecimento do acordo de não persecução penal pelo parquet e, subsidiariamente, requereu a mitigação da pena, considerando a confissão do réu em audiência com, consequentemente, substituição da sanção corpórea nos termos propostos pelo Ministério Público.

Ao proferir a sentença, a magistrada a quo rejeitou o pleito de encaminhamento dos autos ao Ministério Público para oferecimento da ANPP, motivo pelo qual recorreu a defesa, suscitando a mencionada nulidade processual

Pois bem.

Com razão à defesa.

O art. 28-A, do CPP, que dispõe acerca do novo instituto despenalizador denominado Acordo de Não Persecução Penal, assim, estabelece:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Depreende-se do caput do artigo, acima transcrito, os requisitos requisitos objetivos e subjetivos, cumulativos, para a propositura do Acordo de Não Persecução Penal pelo órgão Ministerial ao investigado, quais sejam:

1) Não ser o caso de arquivamento.

2) Confissão formal e circunstanciada do investigado.

3) Sem violência ou grave ameaça

4) Pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.

No caso dos autos, o Ministério Público deixou de ofertar o benefício previsto no art. 28-A, caput, do CPP ao fundamento de ausência de confissão espontânea do réu perante a autoridade policial.

Contudo, a jurisprudência pátria tem entendido que a exigência da confissão do investigado em sede de inquérito policial é inviável, pois agindo assim o Estado passaria o ônus probatório ao imputado, todavia, ele não é obrigado a produzir provas contra si mesmo, sendo este ônus do órgão acusador.

Ademais, nesta fase indiciária, o acusado, via de regra, não possui defesa técnica e sequer conhece os benefícios ou prejuízos que este novel instituto lhe acarretará, sendo que esta imposição de confissão do réu na delegacia acaba por violar os principios da presunção da inocência, contraditório e ampla defesa, além também de importar em violação ao direito ao silêncio.

Por tais motivos, os tribunais estaduais e superiores têm se posicionado no sentido da inexigibilidade da confissão na fase indiciária enquanto critério para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal.

Neste sentido, o seguinte precedente do STJ:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PODER-DEVER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO IMPEDIMENTO. REMESSA DOS AUTOS À PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 28-A, § 14, DO CPP. NECESSIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O acordo de não persecução penal, de modo semelhante ao que ocorre com a transação penal ou com a suspensão condicional do processo, introduziu, no sistema processual, mais uma forma de justiça penal negociada. Se, por um lado, não se trata de direito subjetivo do réu, por outro, também não é mera faculdade a ser exercida ao alvedrio do Parquet. O ANPP é um poder-dever do Ministério Público, negócio jurídico pré-processual entre o órgão (consoante sua discricionariedade regrada) e o averiguado, com o fim de evitar a judicialização criminal, e que culmina na assunção de obrigações por ajuste voluntário entre os envolvidos. Como poder-dever, portanto, observa o princípio da supremacia do interesse-público - consistente na criação de mais um instituto despenalizador em prol da otimização do sistema de justiça criminal - e não pode ser renunciado, tampouco deixar de ser exercido sem fundamentação idônea, pautada pelas balizas legais estabelecidas no art. 28-A do CPP. 2. A ausência de confissão, como requisito objetivo, ao menos em tese, pode ser aferida pelo Juiz de direito para negar a remessa dos autos à PGJ nos termos do art. 28, § 14, do CPP. Todavia, ao exigir a existência de confissão formal e circunstanciada do crime, o novel art. 28-A do CPP não impõe que tal ato ocorra necessariamente no inquérito, sobretudo quando não consta que o acusado - o qual estava desacompanhado de defesa técnica e ficou em silêncio ao ser interrogado perante a autoridade policial - haja sido informado sobre a possibilidade de celebrar a avença com o Parquet caso admitisse a prática da conduta apurada. 3. Não há como simplesmente considerar ausente o requisito objetivo da confissão sem que, no mínimo, o investigado tenha ciência sobre a existência do novo instituto legal (ANPP) e possa, uma vez equilibrada a assimetria técnico-informacional, refletir sobre o custo-benefício da proposta, razão pela qual ?o fato de o investigado não ter confessado na fase investigatória, obviamente, não quer significar o descabimento do acordo de não persecução? (CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do Acordo de Não Persecução Penal à luz da Lei 13.963/2019 (Pacote Anticrime). Salvador: JusPodivm, 2020, p. 112). 4. É também nessa linha o Enunciado n. 13, aprovado durante a I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ: A inexistência de confissão do investigado antes da formação da opinio delicti do Ministério Público não pode ser interpretada como desinteresse em entabular eventual acordo de não persecução penal. 5. A exigência de que a confissão ocorra no inquérito para que o Ministério Público ofereça o acordo de não persecução penal traz, ainda, alguns inconvenientes que evidenciam a impossibilidade de se obrigar que ela aconteça necessariamente naquele momento. Deveras, além de, na enorme maioria dos casos, o investigado ser ouvido pela autoridade policial sem a presença de defesa técnica e sem que tenha conhecimento sobre a existência do benefício legal, não há como ele saber, já naquela oportunidade, se o representante do Ministério Público efetivamente oferecerá a proposta de ANPP ao receber o inquérito relatado. Isso poderia levar a uma autoincriminação antecipada realizada apenas com base na esperança de ser agraciado com o acordo, o qual poderá não ser oferecido pela ausência, por exemplo, de requisitos subjetivos a serem avaliados pelo membro do Parquet. 6. No caso, porque foi negada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça (art. 28-A, § 14, do CPP) pela mera ausência de confissão do réu no inquérito, oportunidade em que ele estava desacompanhado de defesa técnica, ficou em silêncio e não tinha conhecimento sobre a possibilidade de eventualmente vir a receber a proposta de acordo, a concessão da ordem é medida que se impõe. 7. Ordem concedida, para anular a decisão que recusou a remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça - bem como todos os atos processuais a ela posteriores - e determinar que os autos sejam remetidos à instância revisora do Ministério Público nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP e a tramitação do processo fique suspensa até a apreciação da matéria pela referida instituição.(STJ - HC: 657165 RJ 2021/0097651-5, Data de Julgamento: 09/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2022)

Uma vez afastada a exigibilidade da confissão do investigado na Delegacia enquanto critério para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao investigado, resta disposto jurisprudencialmente o dever do Ministério Público, em audiência designada para esse fim, proceda, caso atendidos aos demais requisitos do art. 28-A, do Código de Processo Penal, à explanação ao investigado e sua defesa técnica, sobre a possibilidade de acordo mediante a confissão, formal, circunstanciada e voluntária feita no momento da sua assinatura.

A propósito:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA NOS AUTOS. ÓBICE INEXISTENTE. POSSIBILIDADE DE A CONFISSÃO SER REGISTRADA PERANTE O PARQUET. RELEVÂNCIA E MULTIFORMA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

[...]

8. A formalização da confissão para fins do ANPP diferido deve se dar no momento da assinatura do acordo. O Código de Processo Penal , em seu art. 28-A , não determinou quando a confissão deve ser colhida, apenas que ela deve ser formal e circunstanciada. Isso pode ser providenciado pelo próprio órgão ministerial, se decidir propor o acordo, devendo o beneficiário, no momento de firmá-lo, se assim o quiser, confessar formal e circunstanciadamente, perante o Parquet, o cometimento do crime.9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício. (STJ - HC: 837239 RJ 2023/0237969-5, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 26/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2023)

In casu, a justificativa utilizada pelo parquet para o não oferecimento de ANPP é inidônea, impondo-se a declaração de nulidade da ação penal, desde o recebimento da denúncia.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para declarar a nulidade da ação penal, desde o recebimento da denúncia, determinando que, retornados os autos ao Juízo de 1º grau, o representante do Ministério Público lá atuante seja intimado para, diante da inidoneidade do fundamento apresentado para o não oferecimento do acordo, novamente se manifeste, de modo a propor o benefício ou deixar de fazê-lo, justificadamente, não podendo invocar, para a negativa, a ausência de confissão durante a fase investigatória.

É como voto.

Salvador, data registrada no sistema.

CARLOS ROBERTO SANTOS ARAUJO

DESEMBARGADOR RELATOR