PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Em 25.02.2025, após voto do Relator dando provimento, divergiu o Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos no sentido de negar provimento. Desa. Gardenia Pereira Duarte pediu vista. Em 06.05.2025, negado provimento por maioria. Vencido o Relator fica designado o Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos para lavrar o acórdão.

Salvador, 6 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado réu contra decisão que concedeu tutela de evidência à parte autora para que o réu se abstivesse de efetuar qualquer cobrança previdenciária incidente sobre as verbas transitórias elencadas no Tema 163/STF.

Fundamentou o magistrado a sua decisão no tema 163 do STF: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 

Em suas razões, o agravante alega que o art. 61, §2°, da Lei estadual 6.677/94, dispõe que todas as gratificações, categoria na qual se encaixam os adicionais questionados, são verbas passíveis de serem incorporadas aos proventos do servidor, de forma que não haveria ilegalidade em se descontar contribuição previdenciária sobre elas. Requer, ao fim, que seja revogada a medida liminar.

Ao receber a petição de agravo, deferi o requerimento de antecipação da tutela recursal, por vislumbrar probabilidade do seu provimento.

Em resposta, o agravado alega que deve ser revogado o efeito suspensivo concedido ao agravo, já que se trata de tema superado pelos tribunais superiores; que a Lei estadual 11.357/2009, em seu artigo 71, exclui expressamente da base de cálculo das contribuições previdenciárias as verbas de natureza transitória e indenizatória; e que o perigo de dano inverso é evidente, uma vez que a continuidade da suspensão dos efeitos da decisão de primeiro grau permitiria a perpetuação de descontos indevidos sobre as suas verbas transitórias, causando-lhe prejuízos financeiros consideráveis. Além disso, contrapõe os argumentos apresentados pelo Estado agravante, afirmando que deve ser seguido o entendimento do STF no tema 163. 

Restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento.

Salvador, 29 de outubro de 2024.

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

Relator

O cerne da controvérsia recursal é a verificação da possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre as referidas verbas, ou não.

O art. 40, §§ 3º e 12 c/c o art. 201, § 11 da CF/1988, dispõem sobre a matéria:

 Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.           (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

(...)

§ 3º As regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo.            (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 12. Além do disposto neste artigo, serão observados, em regime próprio de previdência social, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência Social.            (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:          (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

(...)

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.         (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

De acordo com a previsão constitucional, compete aos entes federativos disciplinar sobre o cálculo de proventos de aposentadoria dos servidores públicos que tenham integrado seus quadros. A Constituição Federal também afirma que a base de cálculo da contribuição previdenciária será composta pela remuneração e ganhos habituais do servidor, com a consequente repercussão nos benefícios.

Quando da análise do RE n.º 593.068, sob a relatoria do Min. Roberto Barroso, em sede de repercussão geral (Tema n.º 163), o STF fixou a seguinte tese sobre a matéria: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”.

O julgado foi ementado nos seguintes termos:

Ementa: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.

(RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11-10-2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056  DIVULG 21-03-2019  PUBLIC 22-03-2019)

Em seu recurso, o Estado da Bahia alega que a tese do STF foi firmada em análise de situação de servidor federal, com base na legislação federal, e que no caso concreto, em se tratando de servidor público do Estado da Bahia, a adoção das conclusões ali fixadas não prescinde da análise da legislação estadual.

Ainda que o precedente que ensejou o julgamento do STF diga respeito ao caso de um servidor federal, analisado com base na norma federal, a tese ali firmada se aplica, de forma indistinta, a todos os servidores, independentemente da sua esfera (municipal, estadual ou federal). Independentemente da legislação que ocasionou a formação do precedente, compete ao STF firmar as bases constitucionais que servirão de premissa aos entendimentos do Poder Judiciário.

Esse TJBA posicionou-se da seguinte maneira, ao analisar casos semelhantes, envolvendo servidores estaduais civis:

APELAÇÃO CÍVEL - POLICIAL CIVIL – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS – PARCELAS DE INCIDÊNCIA – MATÉRIA FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 163 - RE 593.068 – REPERCUSSÃO GERAL – APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO – INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO PELO IPCA-E E JUROS – CORREÇÃO – APELO IMPROVIDO 1. A parte apelada, policial civil, ingressou com a ação onde requer a procedência “...para determinar que o Estado da Bahia se abstenha de efetivar qualquer cobrança previdenciária incidente sobre terço de férias, 13º salário, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento.”, bem assim a devolução dos valores descontados indevidamente. 2. Conforme bem fundamentado pela sentença guerreada, a matéria já foi fixada pelo STF em sede de recursos repetitivos onde firmou tese de que: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.” (Tema nº 163-STF; RE nº 593.068). 3. Não se sustentam as alegações do Estado de que a tese foi firmada em análise de situação de servidor federal, com legislação própria e que é necessário analisar a legislação estadual sobre a matéria, na medida em que cabe ao Tribunal Constitucional estabelecer bases constitucionais que devem guiar os entendimentos judiciais e, para além, a legislação que trate sobre o mesmo tema, indiferente se na esfera Municipal, Estadual ou Federal. 4. Deve ser respeitada a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre “verba não incorporável aos proventos de aposentadoria”, máxime “...terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.”. 5. A lei 11.357/09, com alterações da lei 14.265/2020, por seu turno, deve ser adequada, pelo legislador ou sua aplicação corrigida pelo Judiciário em sede de controle difuso. 6. Conforme explicitado pelo Eminente Ministro Roberto Barroso em seu voto “..tanto para o regime geral quanto para o regime próprio a base de cálculo da contribuição previdenciária é o salário ou a remuneração do empregado ou do servidor, aos quais devem ser incorporados os chamados “ganhos habituais”. Tal incorporação se dá tanto para fins de incidência do tributo como para cálculo dos benefícios. A consequência inexorável, portanto, é que o que não constitua ganho incorporável aos proventos da aposentadoria não sofre a incidência da contribuição previdenciária. O tratamento constitucional da questão, portanto, é expresso, não demandando sequer integração interpretativa mais complexa.”. 7. Quanto aos juros e correção monetária, no julgamento do REsp nº. 1495146/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (STJ, Tema 905), o Superior Tribunal de Justiça, promovendo distinguish da hipótese vertida no precedente obrigatório julgado pelo STF no RE nº 870.947/SE (STF, Tema 810), assentou o entendimento de que as condenações judiciais de natureza previdenciária referentes a servidores e empregados públicos, o Superior Tribunal de Justiça manteve-se fiel à orientação jurisprudencial do STF, restando assentado no aludido REsp nº. 1495146/MG (Tema 905) a aplicabilidade do IPCA-E. 8. Apelo improvido, com majoração dos honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) do valor da condenação, na forma do § 11º, do art. 85, do CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8002076-60.2021.8.05.0113, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada JOBSON TEODORO DOS SANTOS. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Salvador,

(TJ-BA - APL: 80020766020218050113 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 08/03/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO ACOLHIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA 163 DO STF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. PRECEDENTES DESSA EGRÉGIA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I - Considerando que as alegações apresentadas pelo Estado da Bahia se revelam genéricas, diante da ausência de elementos probatórios específicos que tenham o condão de elidir a presunção de veracidade da declaração de insuficiência da parte autora, incumbe a rejeição da impugnação à gratuidade judiciária, mantendo-se, portanto, o seu deferimento. II – Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração do Estado da Bahia, uma vez que é a autoridade superior responsável pela Secretaria que detém a competência para formular e executar a política de recursos humanos, além de planejar, coordenar, executar e controlar as atividades do Fundo Financeiro da Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - FUNPREV, do Fundo Previdenciário dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - BAPREV e do Fundo de Proteção Social dos Policiais Militares e dos Bombeiros Militares do Estado da Bahia – FPSM, conforme se extrai do artigo 2º do Regimento Interno da SAEB (Decreto 21.451/2022). III - A vexata quaestio reside no pedido de afastamento da incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores de vantagens temporárias, não incorporáveis, tais como o adicional noturno e o adicional por jornada extraordinária, além de sustentar o direito à percepção de restituição dos valores pretéritos até a data de cumprimento da obrigação de fazer. IV - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinária nº 593068, em sede de repercussão geral, reconheceu, no regime próprio dos servidores públicos, a não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. V - O próprio Ente Público reconhece que não merece impugnação à insurgência quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária dos militares exclusivamente sobre as parcelas de adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio alimentação e horas extras, vez que, reconhecidamente, além de deterem natureza transitória não são passíveis de incorporação. Precedentes favoráveis dessa Egrégia Corte em casos similares. VI – Limitação de efeitos financeiros pretéritos a partir da data de impetração do mandado de segurança. Súmulas 269 e 271 do STF. VII – Concessão parcial da segurança, para reconhecer o direito à não incidência, na base de cálculo da contribuição previdenciária, dos valores referentes às vantagens temporárias não incorporáveis à aposentadoria, especialmente o adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio-alimentação e horas extras, com efeitos patrimoniais a partir da data de impetração do mandamus. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8014864-57.2021.8.05.0000, em que figuram como impetrantes ARTHUR TEIXEIRA SANTOS e outros (7) e como impetrado SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, autoridade vinculada ao ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em NÃO ACOLHER A IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA, REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator.

(TJ-BA - MS: 80148645720218050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 26/08/2022)

ACORDÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DE DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO AGRAVADO. INCIDÊNCIA DO TEMA 163 DO STF. ALEGAÇÃO DO AGRAVANTE DE EXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PACTO FEDERATIVO. NORMA APLICÁVEL INDISTINTAMENTE A TODOS OS SERVIDORES DE TODAS AS ESFERAS FEDERATIVAS. CONSTATAÇÃO DE PERICULUM IN MORA INVERSO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO EXORBITANTE DO PODER DE TRIBUTAR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8033771-46.2022.8.05.0000, de Vitória da Conquista, sendo Agravante ESTADO DA BAHIA e agravados ADSON DE JESUS SANTANA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao presente Recurso, e assim o fazem pelos motivos a seguir expostos” (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8033771-46.2022.8.05.0000, Relator (a): SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, Publicado em: 14/12/2022).

Assim, o entendimento sedimentado pelo STF se aplica ao presente caso, no que concerne à impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria, máxime terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

Por fim, quanto à alegação de que “não há ilegalidade no recolhimento previdenciário, vez que todas as rubricas apontadas são VERBAS INCORPORÁVEIS. E estão in totum fora do cenário previsto no RE 593.068”, constata-se que o Estado vem adotando conduta contrária ao que ele próprio sustenta no seu recurso, já que não tem deferido a incorporação das verbas em questão aos servidores quando da sua aposentadoria.

Em consulta aos julgados deste Tribunal de Justiça, verifica-se que os servidores aposentados não têm conseguido a incorporação das referidas verbas nem mesmo em ações judiciais, mesmo depois de terem experimentado os respectivos descontos ao longo da vida funcional. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL CIVIL. PLANTÕES. ESCALA 24x72. 40 HORAS SEMANAIS. 180 HORAS MENSAIS. JORNADA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. FÉRIAS, LICENÇAS E LABOR EXTRA JÁ REMUNERADO. ABATIMENTO. IMPOSITIVIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. SALDO. INDÍCIOS. LIQUIDAÇÃO. APURAÇÃO. NECESSIDADE. ADICIONAL NOTURNO. MESES ISOLADOS. PAGAMENTO. AUSÊNCIA. EVENTUAIS FÉRIAS E LICENÇAS. ABATIMENTO. APURAÇÃO. IMPOSITIVIDADE. VERBAS PLEITEADAS. TRANSITORIEDADE. NATUREZA PROPTER LABOREM. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. I Há prescrição da pretensão do pagamento de hora extra e adicional noturno do período que anteceder o quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda, como in casu, com relação àquelas parcelas eventualmente apuradas entre Junho de 2009 a 12/02/2010, porquanto a ação foi ajuizada aos 13/02/2015. PRESCRIÇÃO PARCIALMENTE DECLARADA. II - A escala de trabalho que prevê jornada de 24 horas seguidas de 72 horas de descanso, adota implicitamente o regime de compensação laboral, de maneira que as horas extraordinárias laboradas apenas devem ser consideradas como excesso remunerável se ao final do mês o servidor tiver extrapolado 180 horas de labor e não caracterize compensação de mês anterior trabalhado a menos, nem compensado em mês posterior, com redução da participação do servidor na escala mensal. III É necessária a liquidação de sentença para apurar exatamente a quantidade de horas extras não remuneradas, não compensadas e não demonstradas, bem assim abater o período de férias e licenças eventualmente gozadas entre 2010 e 2012, de maneira a restringir a condenação ao saldo apurado, após abatimentos . IV Embora pontuais, há evidência de falta de pagamento de adicional noturno em alguns meses, sendo necessária a liquidação para abater eventuais férias e outros afastamentos do policial acaso coincidente com os meses em que consta a ausência do pagamento. V As parcelas de natureza transitória não se incorporam à remuneração do servidor, como na hipótese, em que as horas extras e adicional noturno detém essa natureza proptem labore. VI Os honorários sucumbenciais, em razão da iliquidez da condenação, serão arbitrados na fase de liquidação. RECURSO PROVIDO EM PARTE .

(TJ-BA - APL: 05080277220158050001, Relator.: ADRIANA SALES BRAGA, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2021)

APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFICIO DE APOSENTADORIA. ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO . POSSIBILIDADE. INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE.HONORÁRIOS DEE SUCUMBENCIA. MAJORAÇÃO. INTELIGENCIA DO ART. 85, CPC/2015. 1 . Os elementos trazidos aos autos demonstram que os proventos de aposentadoria da parte autora, só não atingem correto percentual do adicional por tempo de serviço. 2. Quanto aos demais adicionais e verbas pleiteadas, que ostentam a natureza "propter laborem", não podem ser incorporadas nos respectivos proventos, após a inatividade. 3 .Pleito de majoração de honorários sucumbenciais acolhido a luz do art. 85 do CPC/2015. 3 Sentença mantida em parte. 4 . Recurso parcialmente provido. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0003007-90.2010.8 .05.0080, Relator (a): Ivanilton Santos da Silva, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 06/12/2017 )

(TJ-BA - APL: 00030079020108050080, Relator.: Ivanilton Santos da Silva, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/12/2017)

Apelação Cível. Policial militar aposentado. Requer devolução de valores que foram descontados a título de contribuição previdenciária e que incidiram sobre a Gratificação por Exercício de Atividade Policial (GEAP) . Conforme esclarecido pelo apelado, a GEAP é verba de natureza pro labore faciendo, dependendo, portanto, do efetivo exercício de atividade que justifique o seu recebimento, de modo que não se incorpora aos proventos da inatividade. Conforme entendimento plasmado pelo Supremo Tribunal Federal por hipótese do julgamento do RE 593068 (Tema 163), "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade."Compulsando os autos, verifica-se que em atividade o autor percebia a GEAP, e que sobre ela foram descontados valores relativos ao FUNPREV. Ademais, é de se constatar que a mencionada gratificação não foi incorporada aos seus proventos da aposentadoria, de modo que, na esteira do que compreende o STF, são indevidos os descontos a título de benefício previdenciário, sendo imperioso a devolução dos mesmos . Todavia, apenas poderá haver a restituição dos valores indevidamente cobrados nos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda, por força do entendimento cristalizado no enunciado de súmula de nº 85 do Superior Tribunal de Justiça. Apelo parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0541083-33.2014 .8.05.0001, em que figura como apelante JOSÉ NILTON BISPO DOS SANTOS. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em dar parcial provimento à apelação de JOSÉ NILTON BISPO DOS SANTOS .

(TJ-BA - APL: 05410833320148050001 7ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator.: JOSE CICERO LANDIN NETO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/11/2022)

Nesse sentido, incorre a parte Recorrente em venire contra factum proprium, ao requerer a manutenção da cobrança de contribuição previdenciária sob alegação de que incide sobre verbas incorporáveis do servidor público e, em comportamento contraditório, não defere a incorporação de tais verbas aos servidores aposentados.

Também não se trata de hipótese de aplicação do Tema 985 do STF quanto ao desconto da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias.

No julgamento do referido Tema, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

Ocorre que ela não deve incidir porque o art. 71, VIII da Lei Estadual n.º 11.357/2009, que organiza o regime próprio de previdência dos servidores públicos do Estado da Bahia, exclui expressamente o adicional de férias da base de cálculo das contribuições dos segurados.

Confira-se:

Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:

(...)

VIII - adicional de férias;

Em diversas oportunidades, a Seção de Direito Público deste Tribunal reconheceu que não cabe a incidência de contribuições previdenciárias sobre o adicional de férias. Confira-se:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MILITARES. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. AFASTAMENTO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS. EXISTÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO NO RE 593.068. RECONHECIMENTO PARCIAL DA PROCEDÊNCIA PELO ESTADO DA BAHIA. HOMOLOGAÇÃO CONFORME ART. 487, III, ‘A’, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MEDIDA QUE SE IMPÕE. COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS, DECORRENTES DE COBRANÇA INDEVIDA. INVIABILIDADE. ÓBICE INTRANSPONÍVEL DAS SÚMULAS 269 E 271, DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE. 1. Afasta-se a tese de ilegitimidade do Secretário da Administração, na medida em que incumbe à referida autoridade a fixação de diretrizes e a elaboração de normas destinadas à gestão de recursos humanos no âmbito do Estado da Bahia, dentre as quais as regras previdenciárias, por força do Decreto 12.431/2010, que aprovou o Regimento da Secretaria da Administração. 2. Rechaça-se também a prejudicial de mérito por decadência, por tratar-se a contribuição previdenciária de uma obrigação de trato sucessivo, renovando-se o prazo, assim, mês a mês. 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, sob a sistemática de repercussão geral ( RE n.º 593.068), que a contribuição previdenciária não deve incidir sobre parcelas não incorporáveis, a exemplo de terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. 4. O Estado da Bahia, defendendo-se nestes autos, reconheceu que efetivamente estão ocorrendo cobranças de forma irregular e informou que não impugnaria este pedido. 5. Impõe-se, desta forma, a homologação do reconhecimento do pedido, no sentido de que não sejam mais incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária as parcelas de adicional noturno, adicional de terço de férias, adicional de insalubridade, auxílio-alimentação e horas extras. 6. Os efeitos patrimoniais deste julgado, porém, somente deverão incidir a partir da impetração, em observância ao teor da Súmula 271, do STF, devendo eventual valor pago a maior ser apurado ao final da lide, mediante liquidação. 7. O pedido de restituição de quantias pagas a maior em momento anterior à impetração, todavia, encontra óbice intransponível nas Súmulas 269 e 271, do STF, que vedam a utilização do mandado de segurança como sucedâneo de ação de cobrança. 8. Eventual valor cobrado irregularmente pela Administração deverão ser reclamados pelos servidores pela via administrativa ou judicial própria. 9. Segurança concedida parcialmente.” (TJ-BA - MS: 80287133320208050000, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 13/04/2021)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8014864-57.2021.8 .05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: ARTHUR TEIXEIRA SANTOS e outros (7) Advogado (s): ANTONIO JORGE FALCÃO RIOS IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros (2) Advogado (s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO ACOLHIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA 163 DO STF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. PRECEDENTES DESSA EGRÉGIA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I - Considerando que as alegações apresentadas pelo Estado da Bahia se revelam genéricas, diante da ausência de elementos probatórios específicos que tenham o condão de elidir a presunção de veracidade da declaração de insuficiência da parte autora, incumbe a rejeição da impugnação à gratuidade judiciária, mantendo-se, portanto, o seu deferimento. II – Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração do Estado da Bahia, uma vez que é a autoridade superior responsável pela Secretaria que detém a competência para formular e executar a política de recursos humanos, além de planejar, coordenar, executar e controlar as atividades do Fundo Financeiro da Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - FUNPREV, do Fundo Previdenciário dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - BAPREV e do Fundo de Proteção Social dos Policiais Militares e dos Bombeiros Militares do Estado da Bahia – FPSM, conforme se extrai do artigo 2º do Regimento Interno da SAEB (Decreto 21.451/2022) . III - A vexata quaestio reside no pedido de afastamento da incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores de vantagens temporárias, não incorporáveis, tais como o adicional noturno e o adicional por jornada extraordinária, além de sustentar o direito à percepção de restituição dos valores pretéritos até a data de cumprimento da obrigação de fazer. IV - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinária nº 593068, em sede de repercussão geral, reconheceu, no regime próprio dos servidores públicos, a não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. V - O próprio Ente Público reconhece que não merece impugnação à insurgência quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária dos militares exclusivamente sobre as parcelas de adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio alimentação e horas extras, vez que, reconhecidamente, além de deterem natureza transitória não são passíveis de incorporação. Precedentes favoráveis dessa Egrégia Corte em casos similares . VI – Limitação de efeitos financeiros pretéritos a partir da data de impetração do mandado de segurança. Súmulas 269 e 271 do STF. VII – Concessão parcial da segurança, para reconhecer o direito à não incidência, na base de cálculo da contribuição previdenciária, dos valores referentes às vantagens temporárias não incorporáveis à aposentadoria, especialmente o adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio-alimentação e horas extras, com efeitos patrimoniais a partir da data de impetração do mandamus. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8014864-57.2021.8.05 .0000, em que figuram como impetrantes ARTHUR TEIXEIRA SANTOS e outros (7) e como impetrado SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, autoridade vinculada ao ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em NÃO ACOLHER A IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA, REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. (TJ-BA - MS: 80148645720218050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 26/08/2022)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8009189-16.2021.8 .05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: REGINALDO NASCIMENTO LIMA e outros (8) Advogado (s): ANTONIO JORGE FALCÃO RIOS IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA - SAEB e outros (2) Advogado (s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO ACOLHIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA 163 DO STF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. PRECEDENTES DESSA EGRÉGIA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I - Alegações apresentadas pelo Estado da Bahia que não tem o condão de elidir a presunção de veracidade da declaração de insuficiência dos Impetrantes. Preliminar rejeitada. II – Rejeita-se, também, a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração do Estado da Bahia, uma vez que é a autoridade superior responsável pela Secretaria que detém a competência para formular e executar a política de recursos humanos, além de planejar, coordenar, executar e controlar as atividades do Fundo Financeiro da Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - FUNPREV, do Fundo Previdenciário dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - BAPREV e do Fundo de Proteção Social dos Policiais Militares e dos Bombeiros Militares do Estado da Bahia – FPSM, conforme se extrai do artigo 2º do Regimento Interno da SAEB (Decreto 21 .451/2022). III - A ação mandamental não é substituto da ação de cobrança conforme termos das súmulas 269 e 271 do STF razões pelas quais, mesmo reconhecendo a ser quinquenal o prazo prescricional, não incide no caso em tela onde as parcelas pretéritas são devidas apenas a partir da impetração ocorrida em 07/04/2021. IV - O próprio Ente Público reconhece que não merece impugnação à insurgência quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária dos militares exclusivamente sobre as parcelas de adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio alimentação e horas extras, vez que, reconhecidamente, além de deterem natureza transitória não são passíveis de incorporação. Precedentes favoráveis dessa Egrégia Corte em casos similares. V – Concessão parcial da segurança, para reconhecer o direito à não incidência, na base de cálculo da contribuição previdenciária, dos valores referentes às vantagens temporárias não incorporáveis à aposentadoria, especialmente o adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio-alimentação e horas extras, com efeitos patrimoniais a partir da data de impetração do mandamus. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8009189-16.2021 .8.05.0000, em que figuram como impetrantes REGINALDO NASCIMENTO LIMA e outros (8) e como impetrado SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, autoridade vinculada ao ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em NÃO ACOLHER A IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA, REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator . (TJ-BA - Mandado de Segurança: 80091891620218050000, Relator.: ARNALDO FREIRE FRANCO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 02/05/2024)

Além disso, a discussão que originou o Tema 985 do STF derivou da incidência da contribuição previdência do empregador que tem previsão constitucional no art. 195, I, alínea “a”, ou seja, do empregador no setor privado. Confira-se o texto da Constituição:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:  

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:  

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;” (destacamos).

Quando da afetação do tema, o STF assim o descreveu:

“Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 97, 103-A, 150, § 6º, 194, 195, inc. I, al. a e 201, caput e § 11, da Constituição da República, a natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.”

A interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal observou as normas constitucionais que tratam das contribuições sociais incidentes sobre as relações travadas entre empregadores e empregados no setor privado, não alcançando o serviço público.

Nessa linha, é importante destacar o precedente do Superior Tribunal de Justiça que observou a existência de distinção entre os descontos previdenciários a cargo do empregador do setor privado e aqueles outros, a cargo do empregado, que são efetuados nos seus salários, também no setor privado:

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ENTIDADE SINDICAL. EFICÁCIA SUBJETIVA DA SENTENÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIOCRECHE. VALE- ALIMENTAÇÃO IN NATURA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIODOENÇA/ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FOLGAS NÃO GOZADAS. SEGURO DE VIDA CONTRATADO PELO EMPREGADOR. AUXÍLIO NATALIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS COTA DOS EMPREGADOS. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. COMPENSAÇÃO. […]7. É ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de terço constitucional de férias gozadas sobre a cota dos empregados, tendo em vista que não se aplica o Tema 985/STF, pois este julgou a contribuição previdenciária cota patronal.” (STJ – REsp: 2012297 RS 2022/0206314-2, relator: ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Publicação: DJ 01/08/2022)

Assim, observa-se que a tese fixada no Tema 985 não deve incidir sobre todas as relações jurídicas previdenciárias, pois cada regime é fundado em normas constitucionais e infraconstitucionais distintas.

No caso concreto, trata-se de regime próprio de servidores públicos estaduais, aplicando-se o art. 40, §§ 3º e 12 c/c o art. 201, § 11 da Constituição da República, já transcritos.

Considerando que o art. 71, VIII da Lei Estadual n.º 11.357/2009 exclui expressamente o adicional de férias da base de cálculo das contribuições previdenciárias, não se trata de hipótese de desconto de tal verba pelo Estado da Bahia.

Portanto, em uma análise fundada em cognição sumária, infere-se que a decisão recorrida não merece reforma.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

CONHEÇO do recurso porque é da espécie correta para impugnar a decisão recorrida, porque a parte recorrente é legitimada para tanto e é detentora de interesse recursal, porque não há causa impeditiva ou extintiva do seu direito de recorrer, porque sua forma é adequada, porque é tempestivo e porque está dispensado de preparo.

De acordo com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar o tema 163, não incide contribuição apenas sobre as verbas que não são incorporáveis ao vencimento do servidor. Entretanto, não é o STF quem determina quais verbas são incorporáveis e quais não são. Tal circunstância se extrai da lei que rege a carreira do servidor em questão, que, no caso, é regida por lei estadual. Portanto, a verdadeira conclusão em torno do litígio requer a interpretação e a aplicação combinadas da tese firmada pelo STF em conjunto com a legislação de regência da carreira do servidor.

A Lei federal n. 10.887, de 18/6/2004, citada nas contrarrazões, ao dispor sobre a base de cálculo da contribuição previdenciária dos servidor em seu art. 4º, regula tão-somente as parcelas do servidor público “de qualquer dos poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações”. Portanto, as parcelas que, à luz do art. 4º da citada lei, devam compor a base de cálculo da contribuição previdenciária dizem respeito apenas ao servidor federal.

Com efeito, o art. 61, § 2º, da Lei estadual n. 6.677, de 26/9/1994, que rege, no caso concreto, a carreira da parte autora, enquanto servidor estadual, autoriza a incorporação das gratificações em questão, o que leva à conclusão de que os adicionais ora questionados (adicional noturno, adicional por serviços extraordinários e adicional de insalubridade) são, sim, passíveis de serem incorporados à sua remuneração.

Portanto, no caso específico do servidor estadual, as gratificações discutidas são passíveis de incorporação, conforme o art. 61, § 2º, da Lei estadual n. 6.677/1994, não se lhe aplicando a Lei federal n. 10.887/2004.

Em suma, para a apuração da correta base de cálculo da contribuição previdenciária, não basta a análise do tema 163 do STF. O tema apenas impede o desconto sobre parcelas não incorporáveis, entretanto só a lei de regência de cada carreira dirá quais são e quais não são passíveis de incorporação. Assim, para o servidor estadual a análise envolve o tema 163 em conjunto com o art. 61, § 2º, da Lei estadual n. 6.677/1994, ao passo que, para o servidor federal, a análise envolve o tema 163  em conjunto com o art. 4º da Lei federal n. 10.887/2004.

Diante disso, não há ilegalidade nos referidos descontos previdenciários que justifiquem o deferimento de tutela provisória.

Ante o exposto, voto para DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto pela parte ré, para indeferir a tutela provisória.

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

Relator