PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8051236-68.2022.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ADAILTON DA SILVA CAMPOS |
| Advogado(s): DAVID PEREIRA BISPO |
| IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Consoante relatado, a questão debatida consiste no alegado direito do impetrante, policial militar da reserva, de ser galgado ao posto de 1º Tenente PM, com os respectivos proventos de aposentadoria do posto imediato superior, qual seja, de Capitão PM, em decorrência da sua transferência para reserva remunerada.
No que pertine à impugnação ao beneplácito da gratuidade judiciária, registre-se que a presunção de hipossuficiência financeira milita em favor de quem alega a impossibilidade de arcar com os custos, fazendo com que aquele que opõe exceção a essa assertiva tenha que provar satisfatoriamente a possibilidade do impetrante suportar os custos processuais.
Nos termos do que preceitua o art. 99, § 3°, do CPC, a concessão do aludido benefício condiciona-se, apenas, à declaração de insuficiência econômica da parte, que goza de presunção de veracidade.
O texto da norma legal é conclusivo ao conferir à pessoa natural, a prerrogativa de se declarar pobre, em qualquer fase do processo, presumindo-se a sua miserabilidade, até que se prove o contrário.
Ocorre que, nestes autos o Ente impetrado NÃO apresenta prova concreta a demonstrar a suposta capacidade financeira do autor, contrariando, inclusive, a prova documental acostada (contracheques).
In casu, não há elementos nos autos a afastar a alegada insuficiência de recursos, razão pela qual rejeito a preliminar, mantendo-se em favor do impetrante as benesses da assistência judiciária integral e gratuita, na forma dos art. 98 e 99 do CPC.
Afasto as prejudiciais de decadência e prescrição fundo de direito, eis que a pretensão autoral alude a direito que se renova mês a mês, aplicando-se a súmula 85 do STJ:
Súmula nº 85. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação.
Também não prospera a tese de litispendência ao MS coletivo ajuizado por entidade classista porque configuraria afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Ultrapassadas as preambulares, realço que Mandado de Segurança possui alicerce constitucional, com previsão específica no artigo 5º, LXIX, preconizando que: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Densificando a norma constitucional, editada a Lei n. 12.016/2009 que, disciplinando sobre o procedimento e os requisitos para a propositura do citado remédio constitucional, estabelece:
Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
A utilização da via mandamental pressupõe a existência de um ato coator praticado por autoridade administrativa, violador de direito subjetivo da impetrante, por ilegalidade ou abuso de poder, bem como a apresentação de prova pré-constituída. O que justifica o mandamus é a existência de ato omissivo ou comissivo da autoridade coatora que afronte direito passível de ser comprovado de plano pelo impetrante. Precedentes do STJ.
Compulsando os autos, constata-se que o impetrante foi transferido para a reserva remunerada, ocupando o posto de 1º Sargento, com fundamento no art. 92, III da Lei Estadual 7.990/2001 (ID. 38652384); todavia, com proventos calculados sobre o soldo integral relativo à graduação de 1º Tenente PM, conforme os BGO anexado à inicial (id. 38652384).
A disciplina acerca do direito à percepção de provento correspondente ao grau hierárquico superior ou melhoria, quando transferido para a inatividade, encontra-se na Lei Estadual nº 3.933/81, que estabelece o cálculo da remuneração do policial militar, in verbis:
Art. 51 – São direitos dos policiais militares:
...
II – a percepção de provento correspondente ao grau hierárquico superior ou melhoria do mesmo quando, ao ser transferido para a inatividade, contar 30 (trinta) ou mais anos de serviço;
§ 1º - A percepção da remuneração correspondente ao grau hierárquico superior ou melhoria da mesma, a que se refere o ítem II, deste artigo, obedecerá ao seguinte:
...
c) as demais praças que contêm 30 (trinta) ou mais anos de serviço, ao serem transferidos para a inatividade, terão os proventos calculados sobre o soldo correspondente à graduação imediatamente superior.
Ao lado dessa previsão, a Lei Estadual nº 7.145, de 06 de agosto de 1997, reorganizando a escala hierárquica da Polícia Militar, extinguiu as graduações de Subtenente PM, ipisis litteris:
Art. 1º - Os postos e graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia ficam reorganizados na forma da escala hierárquica seguinte:
I - Oficiais:
a) Coronel;
b) Tenente Coronel;
c) Major;
d) Capitão;
e) 1º Tenente.
[...]
III - Praças:
a) Subtenente;
b) 1º Sargento;
c) Cabo;
d) Soldado de 1ª Classe;
e) Recruta.
Art. 4º - As graduações de Aspirante a Oficial, Subtenente e Cabo serão extintas a medida que vagarem.
No tocante à passagem do policial militar à situação de inatividade, mediante transferência para a reserva remunerada, a pedido, será concedida mediante requerimento escrito, ao policial militar que contar, no mínimo, trinta anos de serviço. Inteligência do art. 176 da Lei nº 7.990/2001. Ademais, é assegurado ao militar perceber na forma do Estatuto da Corporação os proventos calculados com base na remuneração integral do posto ou graduação imediatamente superior quando, contando com trinta anos ou mais de serviço, for transferido para a reserva remunerada:
Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:
I - a garantia da patente e da graduação, em toda a sua plenitude, com as vantagens, prerrogativas e deveres a ela inerentes;
II - os proventos calculados com base na remuneração integral do seu posto ou graduação quando, não contando com trinta anos de serviço, for transferido para a reserva remunerada ex officio por ter atingido a idade limite de permanência em atividade no posto ou na graduação;
III - os proventos calculados com base na remuneração integral do posto ou graduação imediatamente superior quando, contando com trinta anos ou mais de serviço, for transferido para a reserva remunerada;
Cediço ser assegurado ao militar perceber na forma do Estatuto da Corporação os proventos calculados com base na remuneração integral do posto ou graduação imediatamente superior quando, contando com trinta anos ou mais de serviço, for transferido para a reserva remunerada:
Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:
I - a garantia da patente e da graduação, em toda a sua plenitude, com as vantagens, prerrogativas e deveres a ela inerentes;
II - os proventos calculados com base na remuneração integral do seu posto ou graduação quando, não contando com trinta anos de serviço, for transferido para a reserva remunerada ex officio por ter atingido a idade limite de permanência em atividade no posto ou na graduação;
III - os proventos calculados com base na remuneração integral do posto ou graduação imediatamente superior quando, contando com trinta anos ou mais de serviço, for transferido para a reserva remunerada;
A graduação de Subtenente foi extinta e, à medida que os servidores fossem deixando de ocupá-las, por motivo de transferência para reserva, reforma, morte, exoneração, demissão ou promoção, afasta-se a utilização dessa graduação como base para o cálculo do benefício de policiais transferidos para a inatividade.
A Lei nº 11.356/2009, em seu art. 8º, expressamente garantiu a todos os Sargentos que ingressaram até a data de sua publicação, o direito de serem transferidos para a reserva remunerada com proventos de 1º Tenente PM, independentemente de promoção à graduação de Subtenente. Registre-se:
Art. 8º - Aos Praças ingressos na Corporação até a data de início de vigência desta Lei, que vierem a alcançar a graduação de 1º Sargento e na data da inatividade possuírem 30 (trinta) anos ou mais de serviço, fica assegurado o direito de cálculo dos proventos com base na remuneração integral do posto de 1º Tenente, independentemente de promoção à graduação de Subtenente.
Dessa forma, os Sargentos e Subtenentes ao serem transferidos para inatividade, passaram a ter seus proventos fixados com base no grau hierárquico de 1º Tenente PM.
Entretanto, não basta tão somente a aposentadoria ou transferência para a reserva remunerada para a alcançar a promoção e reclassificação, eis que a Lei impõe a comprovação da participação em curso de formação, consoante arts. 17, 44-A, 164, §4º, do Estatuto dos Policiais Militares:
Art. 17 – O policial militar de carreira é aquele que se encontra no desempenho do serviço policial militar a partir da conclusão com aproveitamento, do respectivo curso de formação.
Art. 44-A – O Quadro de Oficiais Auxiliares da Polícia Militar – QOAPM e o Quadro de Oficiais Auxiliares Bombeiros Militares – QOABM serão integrados por policiais militares oriundos do círculo de praças, cujo acesso ocorrerá por promoção, preenchidos os requisitos previstos neste Estatuto e em regulamento de conclusão e aprovação no respectivo Curso de Formação previsto em regulamento.
§ 1º – O maior grau hierárquico do Quadro de Oficiais Auxiliares da Polícia Militar – QOAPM e do Quadro de Oficiais Auxiliares Bombeiros Militares – QOABM é o Posto de Major.
§ 2º – Somente poderão concorrer à promoção ao posto de Major do QOAPM e do QOABM os Capitães que possuam graduação em curso de nível superior reconhecido pelo Ministério da Educação, preenchidos os demais requisitos legais, inclusive conclusão com aproveitamento do Curso de Especialização no Serviço Público – CESP promovido pela Polícia Militar.
Art. 164 – O ingresso na carreira de oficial PM é feito no posto de Tenente PM, satisfeitas as exigências legais, mediante curso de formação realizado na própria Instituição.
§ 1º – A posição hierárquica do oficial PM no posto inicial resulta da sua classificação no curso de formação.
§ 2º – A ascensão aos demais postos dependerá de aprovação em curso programado para habilitar o Oficial à assunção das responsabilidades do novo grau, cujo acesso dar-se-á mediante teste seletivo de provas ou de provas e títulos, respeitada a antigüidade.
§ 3º – A reprovação em dois cursos, consecutivos ou não, implicará em presunção de inaptidão para a continuidade na carreira policial militar, sujeitando o Oficial PM à apuração da sua aptidão para permanência na carreira, assegurados o contraditório e ampla defesa.
§ 4º – O ingresso na carreira de Oficial PM no Quadro Auxiliar de Segurança é privativo de policial militar, dar-se-á, mediante curso de formação realizado na própria Instituição, na forma estabelecida neste artigo.
§ 5º – O processo de seleção para o ingresso na carreira de Oficial observará o disposto em regulamento.
Assim, para fazer jus à reclassificação, mostra-se necessária a prova da participação e aprovação no curso de formação realizado na própria Corporação, como estabelecido no art. 164 do Estatuto, acima reproduzido. Precedentes recentes desta Corte Estadual, por ocasião do julgamento nesta SCDP do MS 8007679-60.2024.8.05.0000, em 18/7/2024, em que a Seção Cível de Direito Público firmou o entendimento de exigir-se a comprovação participação e aprovação no Curso de Formação de Oficiais Auxiliares – CFOA. Trata-se de entendimento recente, ao qual desde então aderi.
Por todos esses motivos, evoluo de posicionamento, modificando minha compreensão inaugural, seguindo a linha da larga maioria dos meus pares, exigindo, então, do impetrante, nestes casos, a prova da participação e aprovação no Curso de Formação de Oficiais Auxiliares – CFOA para lograr a reclassificação na carreira.
Compulsando os autos, constata-se que o impetrante foi transferido para a reserva remunerada com fundamento no art. 92, III, da Lei 7990/2001, ocupando o posto de 1º Sargento, tendo passado para a reserva remunerada com proventos calculados sobre o soldo integral relativo à graduação de 1º Tenente PM, conforme os BGO anexado à inicial.
Como o impetrante não comprova previamente os requisitos para a utilização da ação mandamental, a instrução probatória é medida incompatível com esta, revelando-se, por isso mesmo, inadequada a via mandamental nos termos da legislação de regência, conquanto ressalvada a possibilidade da impetrante buscar o direito alegado pela ação apropriada. Precedentes do STJ: AgInt no MS 23775/DF; AgInt no RMS n. 65.210/PR; RMS 52439-BA; RMS 53485-BA; AgInt no RMS 55.586/BA; RMS 56.434-BA; RMS 61.076/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 05/09/2019.
Assinalo, por fim, que, na linha do entendimento sumulado pelo STF, o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
Súmula 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
Ante o exposto, VOTO no sentido de rejeitar as preliminares suscitada pelo Ente Estatal e, sem adentrar no mérito, DENEGAR A SEGURANÇA, na forma do art. 19 da Lei 12.016/2009, ressalvando a possibilidade de o impetrante buscar, pelo meio próprio, seu direito alegado.
Custas na forma da Lei, dispensada a exigibilidade, ex vi art. 99, §3º do CPC.
Sem condenação em honorários, na forma preconizada no art. 25 da Lei 12.016/2009.
É como VOTO.
Desa. Regina Helena Santos e Silva
Relatora
VIII