PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

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CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. DIALETICIDADE RECURSAL. OBSERVÂNCIA. EMPRÉSTMO CONSIGNADO. FRAUDE BANCÁRIA. TERCEIROS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SERVIÇO. FALHA. INEXISTÊNCIA. VÍTIMA. CULPA EXCLUSIVA. CONSTATAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA.

I – A transcrição ou a repetição das alegações da contestação no recurso não viola o princípio da dialeticidade recursal quando é possível verificar que a parte recorrente pretende a reforma da decisão recorrida. PRELIMINAR REJEITADA.

II - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias" (Súmula 497, STJ) 

III – O fornecedor não será responsabilizado por defeitos relativos à prestação de serviço quando provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

IV – Evidenciado que a contratação de empréstimo consignado ocorreu mediante utilização de procedimentos seguros, como a assinatura digital por biometria facial e com transferência de valores em conta da titularidade do consumidor, não pode a instituição bancária ser responsabilizada pela ocorrência de fraude fora do âmbito das operações por ela controladas e decorrente de interação direta entre o consumidor e golpistas.

V – Ausente falha na prestação de serviço ou conduta ilícita imputada à instituição bancária ré, impositiva é a reforma da sentença.

RECURSO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 8150221-06.2021.8.05.0001, em que figuram como Apelante BANCO BMG SA e como Apelado ANTONIO LUIZ DO NASCIMENTO.

ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E DAR PROVIMENTO AO RECURSO pelas razões que integram o voto condutor.

Sala das Sessões,    de outubro de 2024.

Zandra Anunciação Alvarez Parada 

Juíza Substituta de Segundo Grau - Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 4 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

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ANTONIO LUIZ DO NASCIMENTO propôs Ação Declaratória de Inexistência de Débito, cumulada com indenizatória, contra BANCO BMG S/A, em razão de desconto indevido em seus proventos de aposentadoria decorrente de fraude praticada por terceiros.  

Relatou ser pessoa idosa, pessoa humilde e de poucos proventos, que em meados de novembro de 2020 foi contatado por preposto da empresa Melo Consultoria que o induziu a realizar uma simulação de empréstimo consignado, com promessas de bons lucros.

Alegou que por falta de discernimento, foi vítima de fraude pois percebeu que haviam descontos indevidos em seus proventos a partir do final do mês de outubro, em razão de contratação de empréstimo no valor de R$ 7.696,12, com pagamento a ser realizado em 84 parcelas no valor de R$ 186,40.

Informou que nunca buscou a parte ré para realizar o negócio, tampouco se beneficiou do valor depositado, pois os estelionatários retiraram o valor de sua conta.

Salientou que o referido desconto em seus proventos, compromete sua subsistência e lhe causa angústia passível de reparação extrapatrimonial.

Requereu inicialmente a gratuidade de justiça, a inversão do ônus da prova e a concessão de liminar, para que seja suspenso o desconto em folha das parcelas do empréstimo que não contratou. Ao final, pediu a procedência da demanda, com declaração de inexistência de débito, condenação da parte ré ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 15 mil.

O Juízo da 2ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador deferiu a gratuidade da justiça, a inversão do ônus da prova e o pedido de tutela provisória de urgência, determinando à parte ré o cancelamento do empréstimo indevido, sob pena de multa diária no valor de R$ 1 mil, limitada ao dobro do valor da causa.

Em decisão de ID 67187649 foi majorada a multa cominatória para R$ 2 mil.

Citada, a parte ré ofereceu contestação (ID 67187662) na qual salientou a idoneidade da contratação, pois validada mediante autenticação mecânica, com envio pelo autor de fotografia pessoal e cópia de documento pessoal, com identificação do terminal IP, em 25/11/2020. Outrossim, o depósito da quantia foi realizado em conta de titularidade do autor, no banco Bradesco, agência 592, não podendo ser responsabilizado por transações financeiras realizadas nessa conta.

Sustentou a inexistência de falha na prestação do serviço, impossibilidade de declaração de nulidade do contrato e seus efeitos, bem como de repetição de indébito ou condenação ao pagamento de indenização por dano moral ou material.

Requereu a improcedência da demanda ou, subsidiariamente, a compensação de valor disponibilizado para o autor em caso de eventual procedência.

Em réplica (ID 67187667), a parte autora reiterou sua pretensão.

Interposto agravo de instrumento pela parte ré, esse foi parcialmente provido, afastando-se a determinação de cancelamento do contrato e readequando-se a periodicidade das astreintes para mensal.

Sobreveio sentença (ID 67188680) que julgou procedente a demanda, confirmou a liminar antes deferida, declarou a inexistência do débito indicado na inicial, condenou a parte ré ao pagamento de indenização por dano material em dobro dos valores excedentes pagos pelo autor, ao pagamento da quantia de R$ 5 mil, a título de dano moral, com respectivos consectários legais, na forma prevista nos precedentes vinculantes do STJ e STF.

Por fim, condenou a parte ré ao pagamento de honorários de sucumbência em 15% sobre o valor da condenação.

Irresignada, a parte ré interpôs recurso de apelação (ID 67188683), no qual sustentou a existência de excludente de ilicitude tendo em vista a regularidade do negócio firmado, a ocorrência, na espécie, de culpa exclusiva do consumidor e a adoção de todas as diligências necessárias para o cumprimento do dever de informação e segurança.

Alegou inexistir nexo causal entre sua conduta e os danos alegados pelo apelado, de modo que requereu o provimento do recurso, a fim de ser julgada totalmente improcedente a demanda ou, subsidiariamente, deve ser excluída a condenação à repetição de indébito, ao pagamento de indenização por dano moral ou reduzido o valor arbitrado, bem como deve ser minorado o valor arbitrado a título de honorários de sucumbência.

Intimada, a parte apelada ofereceu contrarrazões (ID 67188687) nas quais suscitou a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, afirmou a higidez da sentença recorrida e pediu o desprovimento do recurso.

Recurso apto a julgamento, o encaminho à Secretaria da Câmara, com este relatório, em atendimento às regras insertas no Código de Processo Civil e Regimento Interno desta Corte, para inserção em pauta.

Salvador, data registrada no sistema.

Zandra Anunciação Alvarez Parada 

Juíza Substituta de Segundo Grau - Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

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Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão da parte autora à declaração de inexistência de débito, cumulada com indenização por dano moral, em razão de empréstimo realizado mediante fraude praticado por terceiros.

Conforme já relatado, a demanda foi julgada procedente, razão da irresignação da parte ré.

Da preliminar de (in)admissibilidade recursal

Inicialmente, suscitou a parte apelada a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, sob alegação de que a parte apelante não enfrentou os fundamentos da sentença. Entretanto, razão não lhe assiste.

Para o conhecimento de qualquer recurso, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal, dentre os quais está incluso o da regularidade formal, como as razões de fato e de direito em que se fundamenta para atacar a decisão recorrida, em atenção ao princípio da dialeticidade.

De acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves, o recurso é composto pelo elemento volitivo (vontade de a parte recorrer) e o descritivo (consubstanciado nos fundamentos e pedido constante do recurso). O princípio da dialeticidade diz respeito a esse segundo elemento, que permite ao recorrido a elaboração das contrarrazões e a fixação dos limites de atuação do Tribunal no julgamento do recurso (In Manual de Direito Processual Civil. volume único. 11. Ed. Salvador: Juspodvm, 2019, p. 1588).

Na presente hipótese, não verifico a ocorrência da violação ao princípio da dialeticidade, porquanto as razões do recurso foram direcionadas aos fundamentos da sentença, de modo que a mera transcrição ou repetição das alegações oferecidas em contestação e demais peças processuais não é motivo para não se conhecer de recurso quando é possível verificar que a parte recorrente pretende a reforma daquela decisão.

Nesse sentido, cito judiciosa ementa:

“RECURSO ESPECIAL. TRANSCRIÇÃO DAS RAZÕES DA PEÇA INICIAL OU DA RESPOSTA, QUANDO DO MANEJO DA APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. RESPEITADO, DIANTE DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE INCONFORMIDADE COM A SENTENÇA. 1. O simples fato de a parte transcrever as razões de sua peça inicial (seja petição inicial, seja contestação) não implica desrespeito ao princípio da dialeticidade. 2. Necessidade apenas de apuração se as razões ali constantes confrontam a tese adotada na sentença recorrida, demonstrando o real interesse na reforma do julgado. 3. Recurso especial provido."

(RECURSO ESPECIAL Nº 1.267.353 - PR, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 18/12/2012)

Assim, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA.

Constatada a existência dos pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. 

Do mérito

De início, registre-se que a relação existente entre as partes é consumerista, na medida em que a Apelada é destinatária final dos serviços oferecidos pela Apelante e a atividade bancária é considerada serviço para os fins legais.

Nesse sentido, o § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, inclui, expressamente, a atividade bancária no seu conceito de serviço.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 297, que dispõe: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Trata-se o caso em análise de pretensão indenizatória cuja causa de pedir baseia-se na alegação de falha de serviço, consistente no desconto indevido de valor de parcela decorrente de empréstimo consignado supostamente não contratado pela parte autora, mas por terceiro mediante fraude.

No caso, tem-se que a responsabilidade da prestadora de serviço é objetiva, nos termos do artigo 14 do CDC, uma vez que a instituição financeira, por ser uma prestadora de serviços, detém o dever de zelar pela perfeita qualidade do serviço prestado, abrangendo o dever de informação, proteção e boa-fé com o consumidor, confiram-se:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Provado o dano, o fornecedor de serviços só afasta a sua responsabilidade se demonstrar a ocorrência de uma das causas que excluem o nexo causal: inexistência de defeito, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, conforme estabelece o § 3º do art. 14, in verbis:

“Art. 14. [...]

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

Assim, para que o Banco consiga se eximir da responsabilidade de indenizar a parte contratante, tem ele a obrigação de comprovar que a solicitação do empréstimo realmente adveio daquela, e não por terceiro, devendo, portanto, tomar todas as medidas cabíveis para evitar qualquer fraude, sob pena de arcar com os posteriores prejuízos decorrentes do equívoco.

Na presente hipótese, os requisitos para configuração da responsabilidade objetiva não estão preenchidos, porquanto a parte ré em sua contestação juntou aos autos documentos que corroboram suas alegações de licitude do contrato, tendo em vista que foi assinado mediante biometria facial e com envio de documentos pessoais. Além disso, comprovou o apelante que o valor contratado foi efetivamente depositado em conta de titularidade do apelado.

Não se pode olvidar que a biometria, nos dias atuais, revela-se mecanismo reconhecido pela legislação e amplamente aceito como seguro e personalíssimo, o que confere autenticidade ao contrato pactuado. Assim, comprovado o cumprimento das formalidades legais, revela-se lícito e válido o contrato.

Vê-se que a parte autora, ora apelada afirmou ter sido induzida a erro por terceiros, identificados como integrantes da empresa Melo Consultoria, de CNPJ 37.271.267/0002-04, que lhe prometeu bons lucros, conforme consta da petição inicial sob ID 67187630.

Em réplica à contestação, a parte autora reconheceu ter sido depositado o valor correspondente ao contrato impugnado em conta de sua titularidade e afirmou não o ter utilizado porque a empresa Melo Consultoria o convenceu de que o valor foi superior ao devido e que seria necessário ir a uma agência bancária para fazer uma transferência para a conta do líder da organização.

Juntou comprovante de transferência no valor de R$ 3.342,01, realizada em 10/12/2020, em favor de terceiro que identificou como o líder da organização.

Da referida narrativa é possível inferir que a fraude da qual foi vítima o autor ocorreu fora do ambiente bancário, em uma interação direta entre ele e os estelionatários, sem qualquer envolvimento da parte ré na execução do golpe.

Também não logrou êxito o autor em comprovar a alegada vulnerabilidade no sistema de segurança da instituição ou de outra falha na prestação do serviço, notadamente porque dispôs de sua imagem e de seus documentos pessoais, dando acesso a terceiros, sem que o banco o tenha, ainda que indiretamente, influenciado ou contribuído para o fato.

Nessa perspectiva, ausente está o nexo de causalidade entre o dano patrimonial sofrido e a conduta imputada ao réu, porque o sucesso da fraude decorreu do comportamento do próprio autor ao fornecer sua imagem e dados pessoais, seguindo orientações de terceiros totalmente estranhos ao Banco e sem os cuidados minimamente necessários.  

Logo, não é possível imputar ao banco a responsabilidade pelo prejuízo sofrido por sua culpa exclusiva.

Nessa mesma linha de intelecção, cito judiciosas ementas:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – COMPRA NA INTERNET – FRAUDE – TRANSFERÊNCIA MEDIANTE “PIX” PARA CONTA DO ESTELIONATÁRIO – PRETENSÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – INCABÍVEL – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA – AUSENTE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORTUITO EXTERNO – NEXO CAUSAL INEXISTENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O conjunto probatório dos autos demonstra que a parte requerente foi vítima de golpe, sem a participação, conivência ou omissão das instituições financeiras, de maneira que não há como lhes atribuir responsabilidade objetiva.

2. Nesse sentido, não se trata de fortuito interno, tendo em vista que evidente que resta caracterizada a culpa exclusiva do consumidor, o que afasta a responsabilidade dos recorridos, a teor do que dispõe o art. 14, § 3º, II, do CDC. 3. A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro afasta a responsabilidade do fornecedor. Art. 14, § 3º, II, do CDC.”

(TJ-MT - AC: 10004779820228110051, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 18/10/2023, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO ADESIVA. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. FRAUDE BANCÁRIA. ESTELIONATO. ENGENHARIA SOCIAL. FALSA LIGAÇÃO TELEFÔNICA. INSTALAÇÃO DE APLICATIVO MALICIOSO. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXCLUDENTE. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO. NEXO DE CAUSALIDADE. AUSENTE. DANO INDENIZÁVEL. INEXISTENTE. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ CONHECIDO E PROVIDO. APELO ADESIVO DOS AUTORES CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Trata-se de caso em que os consumidores foram vítimas de fraude após receberem ligação de estelionatário se passando por funcionário de instituição financeira, que os orientaram a acessarem seu aplicativo do banco, realizarem transação financeira e instalarem aplicativo de acesso remoto em seu aparelho celular.

2. O fornecedor responde objetivamente pelos defeitos da prestação do serviço, exceto nos casos que não houver defeito ou houver culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 14, § 3º, II do Código de Defesa do Consumidor.

3. No caso, os fatos praticados são imputáveis exclusivamente ao terceiro estelionatário e aos consumidores, que deixaram de agir com o necessário dever de cuidado ao seguir as instruções do estelionatário, em desacordo com as orientações públicas da instituição financeira, inexistindo participação desta no ilícito narrado.

4. Não se evidencia qualquer nexo de causalidade entre os danos sofridos pelos autores e o serviço prestado pelo banco, uma vez que não se verifica que a fraude decorreu de vulnerabilidades no sistema de segurança da instituição ou de outra falha na prestação do serviço, mas sim de engenharia social realizada por terceiros para induzir a parte, por meios ardilosos, a instalar aplicativo malicioso em seu aparelho celular. 4.1. Com efeito, ausente a responsabilidade civil da instituição ré pelos atos ilícitos praticados, não há que se falar em dano material ou moral indenizável. 5. Recurso da instituição financeira ré conhecido e provido. Recurso adesivo dos autores conhecido e não provido. Sentença reformada.”

(TJ-DF 0704680-12.2023.8.07.0001 1817385, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 07/02/2024, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 06/03/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. OPERAÇÃO BANCÁRIA MEDIANTE FRAUDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. COMPROVAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. [...]

3. A própria autora/Recorrente confessa que forneceu a terceiros acesso à sua conta, ao habilitar, por meio de seu aplicativo, outro dispositivo, comprometendo a segurança de suas credenciais bancárias e contribuindo para a ocorrência da fraude.

4. A jurisprudência do c. STJ é uníssona no sentido de que ‘se as transações contestadas forem feitas (...) mediante uso de senha pessoal, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros’. (REsp n. 1.633.785/SP, TERCEIRA TURMA, DJe de 30/10/2017.) 5. Recurso conhecido e provido. Recurso adesivo prejudicado.”

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5000916-37.2022.8.08.0047, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, 2ª Câmara Cível. Publicado em 19/4/2024)

Porquanto comprovada a excludente de responsabilidade alegada pelo apelante, impositiva e a rejeição da preliminar suscitada e o provimento do recurso, para julgar improcedente a demanda.

Consequentemente, em razão da reforma da sentença, devida é a inversão do ônus sucumbenciais, que devem ser suportados integralmente pela parte autora, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo em vista sua baixa complexidade, suspensa a exigibilidade com fundamento no § 3º do art. 99 do CPC.

 Nesses termos, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA E DOU PROVIMENTO AO RECURSO.

É o voto.

Sala das Sessões,     de outubro de 2024.

Zandra Anunciação Alvarez Parada 

Juíza Substituta de Segundo Grau - Relatora