PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL n. 8002084-16.2022.8.05.0044 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| JUIZO RECORRENTE: JUIZ DE DIREITO VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CANDEIAS |
| Advogado(s): |
| RECORRIDO: GLEIDE TRINDADE PORTELA e outros |
| Advogado(s): JERONIMO LUIZ PLACIDO DE MESQUITA registrado(a) civilmente como JERONIMO LUIZ PLACIDO DE MESQUITA, YURI OLIVEIRA ARLEO |
O presente feito trata de Remessa Necessária, nos termos do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Candeias/BA, que julgou procedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Cobrança, ajuizada por GLEIDE TRINDADE PORTELA contra o MUNICÍPIO DE CANDEIAS.
I. Do Cabimento do Reexame Necessário
Inicialmente, cumpre analisar a admissibilidade do reexame necessário. O artigo 496, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil dispensa o duplo grau de jurisdição obrigatório quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 100 (cem) salários mínimos para os Municípios que não sejam capitais de Estado, como é o caso de Candeias.
No caso em apreço, o valor atribuído à causa foi de R$ 839.050,61 (oitocentos e trinta e nove mil, cinquenta reais e sessenta e um centavos), montante que, à época da propositura da ação (março de 2022) e da prolação da sentença (novembro de 2024), já superava expressivamente o referido limite legal.
Ademais, a condenação envolve o pagamento de parcelas vencidas e vincendas, tornando-a ilíquida, o que, por si só, já atrai a aplicação do enunciado da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece:
"A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".
Portanto, por se tratar de sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública Municipal, com proveito econômico manifestamente superior ao limite legal, impõe-se o conhecimento da remessa necessária.
II. Da Prejudicial de Mérito: Prescrição Quinquenal
A municipalidade, em sua contestação (Id. 96567320), suscitou a prescrição das parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, que ocorreu em 03 de março de 2022. O magistrado de primeiro grau, contudo, afastou a prejudicial, ao argumento de que os requerimentos administrativos protocolados pela servidora suspenderam o prazo prescricional.
A decisão singular nesse ponto mostra-se acertada e não merece reparos.
Conforme se extrai dos autos, a servidora protocolou requerimentos administrativos para a progressão de nível, em 2011 (Processo nº 4169/11) e em 2014 (Processo nº 6421/14), conforme comprovam os documentos de Id. 96566111. Tais pedidos, direcionados ao reconhecimento de um direito previsto em lei, não foram objeto de qualquer decisão final pela Administração Pública, que permaneceu inerte.
O artigo 4º, do Decreto nº 20.910/32, que regula a prescrição das dívidas da Fazenda Pública, estabelece, de forma clara, que o prazo prescricional não corre durante a demora da Administração em analisar o pedido do credor. O parágrafo único do mesmo dispositivo legal determina que a suspensão se inicia com a protocolização do requerimento.
Dessa forma, a partir do momento em que a servidora formalizou seus pleitos na via administrativa, o lustro prescricional ficou suspenso, aguardando uma manifestação definitiva do Município. Como essa manifestação nunca ocorreu, o prazo não voltou a correr, de modo que, ao ajuizar a presente ação, não havia se operado a prescrição de qualquer parcela do direito pleiteado.
A conduta da Administração Pública, ao não responder aos requerimentos, não pode, sob nenhuma hipótese, prejudicar o servidor, que agiu de forma diligente ao buscar seu direito administrativamente. Acolher a tese da prescrição, nesse cenário, seria premiar a inércia do ente público e penalizar o cidadão, o que é inadmissível no ordenamento jurídico pátrio.
Assim, REJEITO a prejudicial de prescrição, mantendo integralmente o entendimento do juízo a quo sobre o tema.
III. Do Mérito
Passo à análise do mérito da controvérsia, que cinge-se a verificar se a servidora possui, de fato, o direito à progressão funcional e ao recebimento das diferenças salariais decorrentes, bem como se os argumentos apresentados pelo Município são capazes de afastar essa pretensão.
a) Do Direito à Progressão Funcional por Titulação
A Autora fundamenta seu pedido na Lei Municipal nº 783/2010 (Plano de Carreira e Remuneração dos Servidores do Magistério do Município de Candeias), com as alterações promovidas pela Lei Municipal nº 962/2016. A legislação em questão estrutura a carreira do magistério em níveis, vinculando a progressão à obtenção de novas titulações pelo servidor.
O artigo 12 da referida lei, em sua redação alterada (Id. 96566113), estabelece:
"Art. 12 – A Carreira do Magistério do quadro permanente, está estruturada em 5 (cinco) níveis (...) §1º Os níveis de que trata este artigo são os seguintes: I - Nível I – Professor com habilitação específica em nível médio, na modalidade normal; II - Nível 2 – Professor com habilitação específica em grau superior, obtida em curso de licenciatura de duração plena (...). III – Nível 3 – Professor, Coordenador Pedagógico, com pós-graduação em nível de especialização, voltada ao desenvolvimento pedagógico, com duração mínima de 360 (trezentos e sessenta) horas; (...) 2º§ – Ficam estabelecidos os seguintes percentuais de diferença entre os níveis em relação ao nível 1 do quadro permanente: (...) b) Nível 2 – 40% (quarenta por cento) c) Nível 3 – 55% (cinquenta e cinco por cento) (...)".
A Autora comprovou, de forma inequívoca, o preenchimento dos requisitos objetivos para as progressões pleiteadas. O diploma do "Curso de Licenciatura em Geografia" (Id. 96566109), concluído em 2009, a habilita para a progressão ao Nível 2. Da mesma forma, o certificado de conclusão do "Curso de Especialização em Gestão, Coordenação e Orientação Educacional ‘Latu Sensu’", com carga horária de 585 horas (Id. 96566110), concluído em 2014, a qualifica para a progressão ao Nível 3.
A lei municipal é clara, ao estabelecer a progressão como um direito do servidor que atinge determinado grau de formação. Trata-se, portanto, de um ato administrativo vinculado, no qual, uma vez preenchidos os requisitos legais pelo administrado, não resta à Administração Pública margem para juízo de conveniência ou oportunidade, senão o dever de conceder o benefício.
A omissão do Município em promover o reenquadramento da servidora, mesmo após ser provocado administrativamente, configura flagrante ilegalidade.
Nos termos do artigo 37, § 2º, da Constituição Federal, a Administração Pública deve atuar conforme os princípios da legalidade, eficiência e moralidade, sendo inadmissível que a inação da Administração prejudique o servidor público que preencheu todos os requisitos necessários à progressão.
b) Da Ausência de Avaliação de Desempenho e dos Limites da Lei de Responsabilidade Fiscal
O Município de Candeias, em sua defesa, alega dois óbices principais: a) a não realização de avaliação de desempenho, que seria um requisito para a promoção, conforme o artigo 13 da mesma lei; b) as restrições orçamentárias impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).
Ambos os argumentos não merecem prosperar.
No que tange à avaliação de desempenho, a sentença de primeiro grau, acertadamente, pontuou que a omissão do Poder Público, em regulamentar e aplicar tal avaliação, não pode ser utilizada como justificativa para negar um direito ao servidor. Se o Município, que tem o dever de criar e executar os mecanismos de avaliação, não o faz, não pode, posteriormente, invocar sua própria inércia para prejudicar o servidor que cumpriu com todas as suas obrigações. Este entendimento está em plena harmonia com o princípio que veda o venire contra factum proprium e com a jurisprudência pátria, inclusive a citada na decisão de base.
Assim, a omissão do Município, ao não realizar a avaliação de desempenho, não pode ser imputada à autora, não podendo esta ser punida por um fato alheio à sua vontade, sendo sua solicitação legítima e amparada pela legislação vigente.
Nesse sentido, transcrevo julgado desta Corte:
"REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA . SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE TAPIRAMUTÁ. PROGRESSÃO HORIZONTAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS . LEI MUNICIPAL Nº 002/1995. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. OMISSÃO INJUSTIFICADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À PROGRESSÃO FUNCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA ILÍQUIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA . SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Em conformidade com a Lei Municipal nº 002/1995, o servidor do Município de Tapiramutá poderá ascender na carreira de uma referência para outra imediatamente subsequente, dentro da mesma classe, apenas pelo decurso do lapso temporal de 02 (dois) anos, mediante a obtenção de conceito favorável na avaliação de desempenho. 2. Neste contexto, caso tenha ocorrido a avaliação de desempenho e tendo sido o resultado desfavorável ao servidor, cumpriria ao Município, que detém todo o histórico funcional do servidor, juntar aos autos a prova da sua inaptidão à progressão funcional e, por conseguinte, ao recebimento da respectiva vantagem remuneratória. Todavia, o ente municipal recorrente apresentou peça de defesa sem colacionar qualquer documento que pudesse elidir o direito e o crédito reclamado na presente ação. 3. Destarte, este Tribunal de Justiça já firmou posicionamento no sentido de que mesmo nos casos em que a Administração não realize a avaliação de desempenho, o servidor faz jus à progressão na carreira, posto que não pode incorrer em prejuízo, ante a omissão do ente público na realização de tal procedimento . 4. Assim, preenchidos os critérios previstos na legislação municipal pelo servidor apelado, e não se desincumbindo o município do ônus de produzir provas capazes de desconstituir, extinguir ou modificar o direito daquele, entendo acertada a sentença a quo. 5. Reforma-se a sentença para tão somente excluir o arbitramento dos honorários sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento), por força do art . 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil. 6. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA . SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessário nº. 8000594-96.2018 .8.05.0173, tendo como remetente o MM. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE MUNDO NOVO, e interessados o MUNICÍPIO DE TAPIRAMUTÁ E outros. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER A PRESENTE REMESSA NECESSÁRIA E REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, de acordo com o voto do Relator" (TJ-BA - Reexame Necessário: 80005949620188050173, Relator.: DES. GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2023).
Desse modo, verifica-se que a sentença encontra-se em sintonia com o ordenamento jurídico pátrio e precedentes jurisprudenciais.
Quanto à alegação de que o pagamento da progressão violaria os limites de gastos com pessoal, estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000), tal argumento também deve ser rechaçado.
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo (Tema 1.075), firmou a tese de que é ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na LRF.
O fundamento central é que a progressão funcional, decorrente de determinação legal, constitui despesa obrigatória de caráter continuado, enquadrando-se na exceção prevista no artigo 22, parágrafo único, inciso I, da LRF.
Dessa forma, os limites orçamentários não podem servir como escudo para o descumprimento de um direito subjetivo do servidor, já consolidado pela legislação que rege sua carreira. A gestão fiscal responsável impõe ao administrador o dever de planejar o orçamento para honrar as obrigações legais existentes, e não o de negar direitos para ajustar as contas públicas.
c) Do Termo Inicial do Pagamento e dos Consectários Legais
A sentença condenou o Município ao pagamento das diferenças salariais retroativas "desde a data de conclusão do curso superior pela autora". Este ponto está em conformidade com o princípio da actio nata e com o entendimento jurisprudencial de que o direito à vantagem surge com o preenchimento do requisito que lhe dá causa – no caso, a conclusão do curso que confere a titulação –, e não apenas a partir do requerimento administrativo.
Portanto, a decisão de primeiro grau deve ser mantida também neste aspecto.
Quanto aos consectários legais, entendo ser necessário reformar a sentença neste ponto, por se tratar de matéria de ordem pública.
Assim, fixo que ao regime legal de atualização monetária e juros que devem incidir sobre as condenações judiciais da Fazenda Pública, aplica-se a tese reconhecida pelo STF no RE 870.947 (tema 810 do STF) até 08/12/2021. A partir de 09/12/2021, data da publicação de EC 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária, deverá incidir, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos do artigo 3º, da mencionada emenda constitucional.
Acerca do tema, leia-se jurisprudência desta Corte de Justiça:
"APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO PELO RITO COMUM. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IMPLEMENTAÇÃO DA GAP IV E V A MILITAR INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP). CARÁTER GENÉRICO. AUSÊNCIA DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE VERIFICAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ARTIGO 42, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 QUE TRANSFERE A NORMATIZAÇÃO DA QUESTÃO DOS DIREITOS DE PENSIONISTAS E MILITARES ESTADUAIS PARA LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA – LEI ESTADUAL N. 7 .990/2001 - QUE CONFERE DIREITO DE PARIDADE NOS TERMOS DO ARTIGO 121. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EC 41/03 E 47/05 AOS MILITARES. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DE AUMENTO SEM PREVISÃO NORMATIVA PRÓPRIA E DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES OU À SÚMULA VINCULANTE 37 PELA MERA APLICAÇÃO DA MAGNA CARTA DE 1988 E DEMAIS NORMATIVOS PERTINENTES. CUMULAÇÃO DA GAP COM GFPM. NÃO OCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DA EC 113/2021. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO . Cerne da questão que gira em torno da análise do caráter da GAP, se uma vantagem genérica ou transitória/pessoal, e, por consequência, do preenchimento ou não dos requisitos para a percepção da GAP IV e V, por parte dos autores. Autores que visam o reconhecimento do seu direito à percepção da Gratificação de Atividade Policial - GAP, nas referências IV e V, conferida aos policiais militares em atividade, com a incorporação dos respectivos valores nos seus proventos. Gratificação de Atividade Policial Militar (GAP) criada pela Lei Estadual n. 7 .145/97, com indubitável caráter genérico, alcançando todos os policiais militares da ativa indistintamente, em virtude da ausência de implementação pelo Estado da Bahia dos pertinentes processos administrativos para apuração do preenchimento ou não dos requisitos dispostos na lei de regência. Posicionamento uníssono do TJBA, quanto ao caráter genérico da GAP, em consonância com precedentes do STF e do STJ, que já assentaram entendimento de que as gratificações, quando pagas a todos os servidores da ativa de forma indistinta e no mesmo percentual, tem natureza genérica, e, por conseguinte, o pagamento é extensível a aposentados e pensionistas. Caráter genérico da GAP que em conjugação com as normas extraíveis dos §§ 1º e 2º do art. 42 e do § 3º, inciso X, do art . 142, ambos da CF/88, cumulados com as do art. 48, da Constituição Estadual da Bahia e do art. 121, do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, têm como conclusão sua extensão aos inativos e pensionistas. Não aplicabilidade das EC 41/03 e 47/05 aos militares, mas apenas aos servidores públicos civis . Poder Judiciário que não age como legislador ao reconhecer o direito à percepção da gratificação pretendida, posto que aplica apenas a legislação em vigor, cumprindo com sua a função garantida constitucionalmente. Inexistência de violação à norma do art. 169, § 1º, incisos I e II, da CF, que vedam a criação, majoração ou extensão de novos benefícios sem a existência de fonte de custeio anterior. Autores que visam a implementação da garantia do direito à isonomia de vencimento outorgado pela Constituição da Republica. Poder Judiciário a quem cabe apreciar as questões que lhe são apresentadas e a proceder ao controle externo dos atos praticados pela Administração Pública, não implicando tal conduta na concessão de aumento aos autores, sem previsão normativa própria, muito menos violação ao Princípio da Separação de Poderes, apenas assegurando a aplicação da Constituição Federal e das normas legais que regem a matéria. Ausência de violação à Súmula Vinculante n. 37. Não se faz possível a cumulação da GAP com a GFPM, tendo em vista a similitude da fatos geradores, Não ocorrência in concreto. Quanto ao regime legal de atualização monetária e juros incidentes sobre as condenações judiciais da Fazenda Pública, aplica-se a tese reconhecida pelo STF no RE 870.947 (tema 810 do STF) até 08/12/2021. A partir de 09/12/2021, data da publicação de EC 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá uma única vez até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, consoante art. 3º da referida emenda constitucional. Apelo conhecido e não provido. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n. 8003359-89 .2019.8.05.0113, da Comarca de Itabuna/Bahia em que figuram como apelante, ESTADO DA BAHIA e como apelados, BRÁULIO ROBERTO SOARES e outros. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em conhecer o Apelo e lhe negar provimento, com a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do voto da Relatora" (TJ-BA - Apelação / Reexame Necessário: 8003359-89.2019.8.05.0113 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA, Relator.: DESA. LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2023).
A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores orienta que a nova regra tem aplicação imediata aos processos em curso. Assim, a forma de cálculo dos consectários legais deve ser modulada no tempo.
Desse modo, a sentença deve ser reformada neste ponto específico, para determinar que:
Sobre os valores devidos, incidirá correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data em que cada parcela se tornou devida, e juros de mora, calculados com base no índice de remuneração da caderneta de poupança, a partir da citação, até a data de 8 de dezembro de 2021.
A partir de 9 de dezembro de 2021, data da publicação da EC nº 113/2021, incidirá, para fins de atualização monetária e juros de mora, uma única vez, a taxa SELIC, acumulada mensalmente, até o efetivo pagamento do débito.
Trata-se de mero ajuste, para adequar a decisão aos parâmetros legais e constitucionais vigentes, sem alterar o mérito do direito reconhecido.
IV. Do Dispositivo
Ante o exposto, em Reexame Necessário, CONHEÇO da remessa e REFORMO, parcialmente, a sentença, de ofício, apenas para ajustar os consectários legais da condenação, determinando que:
a) Sobre o montante devido até 8 de dezembro de 2021, incida correção monetária pelo IPCA-E, a contar do vencimento de cada parcela, e juros de mora aplicados à caderneta de poupança, a partir da citação;
b) A partir de 9 de dezembro de 2021, data da vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021, incida sobre o capital atualizado, uma única vez, até o efetivo pagamento, a taxa SELIC (art. 3º da EC 113/2021), que já engloba juros e correção monetária.
No mais, MANTENHO a sentença em todos os seus demais termos, confirmando a procedência dos pedidos, para condenar o Município de Candeias a implementar a progressão da Autora para o Nível 3 da carreira do magistério, com o correspondente acréscimo remuneratório, e a pagar as diferenças salariais retroativas, desde a data de conclusão dos cursos que ensejaram as progressões, conforme apurado em fase de liquidação de sentença.
Sem condenação em custas recursais.
Sala das sessões, data da assinatura eletrônica.
José Reginaldo Costa Rodrigues Nogueira
Desembargador Relator
JR08