PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000285-57.2025.8.05.0132 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: DOUGLAS LIMA e outros |
| Advogado(s): JOSE ERASMO MEDEIROS SERAFIM |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
ALB/01
I – PRESSUPOSTOS RECURSAIS DEVIDAMENTE CONFIGURADOS - CONHECIMENTO.
Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, notadamente a legitimidade e o interesse recursal, a adequação da via eleita, a regularidade formal e a tempestividade, inexistindo óbices ao seu processamento.
II- PRELIMINARES
1. Da alegada nulidade da busca veicular fundada em denúncia anônima
Os apelantes sustentam a nulidade da busca veicular, ao argumento de que a abordagem policial teria sido realizada com base exclusiva em denúncia anônima, sem a prévia verificação de elementos objetivos que justificassem a intervenção estatal.
A tese não prospera.
Da análise da prova oral colhida em juízo, verifica-se que a atuação policial foi precedida de denúncia anônima dotada de alto grau de especificidade, a qual indicava, de forma concreta, as características do veículo, seu deslocamento e a prática criminosa em curso, circunstâncias posteriormente confirmadas no momento da abordagem.
O policial militar Deivisson Neves Lima afirmou, em juízo, que a guarnição recebeu informação por meio do telefone funcional do quartel dando conta de que um veículo do tipo Gol, de cor preta, estaria transportando drogas com destino ao Povoado de Piaus, tendo os policiais logrado êxito em localizar automóvel com as mesmas características na estrada vicinal, ocasião em que procederam à abordagem, encontrando substâncias entorpecentes no console central e sob o banco do motorista, além de outros apetrechos típicos da traficância. (Link da audiência https://playback.lifesize. com/#/publicvideo/c0bd163f-55f8-44e7-975f-5b2ebfcfa034?vcpubtoken=c58bd34b-0761-4141-9f41-e2839cbc76f1)
No mesmo sentido, o policial Wilton Augusto Santos Rodrigues Filho confirmou que a diligência teve início a partir de denúncia anônima recebida no telefone funcional da unidade policial, a qual descrevia o veículo e apontava o condutor, sendo que, após a abordagem, foram encontradas drogas em locais de fácil acesso no interior do automóvel, bem como, posteriormente, substância entorpecente nas vestes da corré Patrícia, já na delegacia. (Link da audiência: (Link da audiência: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/f6609f4d-3ba8-45d8-8dc6-0deccfa5dc64?vcpubtoken= 95d7fa a5-1f75-43dd-b353-2731dac995e1)
Igualmente, o Subtenente Gilson dos Santos Macedo corroborou a versão dos demais agentes, esclarecendo que a denúncia indicava o tipo e a cor do carro, bem como o deslocamento do veículo, dados que permitiram a identificação precisa do automóvel abordado, culminando na apreensão de aproximadamente 100 porções fracionadas de substância análoga à cocaína, além de outra quantidade não fracionada, e, posteriormente, maconha encontrada com a corré. (Link da audiência: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/0fd0e17f-f92c-4709-abc6-e83f69de61c3?vcpubtoken= ef31b7e-aa5e-46f1-9a4a-f958deca4d78).
Desse modo, a prova oral é firme e coerente no sentido de que não se tratou de abordagem aleatória ou fundada em mera intuição policial, mas de atuação lastreada em denúncia anônima especificada, cujas informações foram confirmadas no plano fático, legitimando a busca veicular nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal.
Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a denúncia anônima não invalida, por si só, a busca pessoal ou veicular, desde que acompanhada de elementos concretos aptos a configurar fundada suspeita. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA . GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA. REINCIDÊNCIA. BUSCA VEICULAR. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA . NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. APONTAMENTO DE ELEMENTOS CONCRETOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
5. No que tange à alegada nulidade referente à busca veicular, no caso, verifica-se ter havido fundada suspeita apta a justificá-la, ainda que proveniente de denúncia apócrifa, uma vez que houve apontamento de elementos concretos, configurando denúncia anônima especificada.
6. "[ ...] Desse modo, as informações anônimas foram minimamente confirmadas, sendo que a referida diligência traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características relatadas nas denúncias apócrifas." (AgRg no RHC n. 183.317/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023 .)
7. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 825690 SP 2023/0175001-7, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 02/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2024)
No mesmo diapasão, decidiu aquela Corte Superior que a busca veicular é válida quando motivada por denúncia anônima detalhada, com indicação das características do veículo e confirmação posterior da informação no momento da abordagem, afastando-se a alegação de ilicitude da prova:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA VEICULAR . DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA . ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO VEDADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - O writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal local, já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.
II - No presente caso, a busca veicular foi motiva por denúncia anônima especificada, a qual apontou as características do veículo, de mesmo marca, modelo e cor do automóvel do paciente, trafegando na mesma região indicada, no qual estaria sendo transportada arma de fogo . Assim, entendo que não há que se falar em ilegalidade na busca veicular, devidamente motivada a abordagem policial, a qual culminou na apreensão de 28 kg de maconha, acondicionados no porta-malas do automóvel.
III - No que toca à confissão espontânea, não deve ser reconhecida, porquanto restou consignado no acórdão impugnado que o paciente se calou tanto em solo policial, como ao ser interrogado em juízo. Nesse contexto, para que a pretensão deduzida na presente impetração pudesse ser acolhida, seria imprescindível o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, cujo rito do habeas corpus e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admitem. Agravo regimental desprovido .
(STJ - AgRg no HC: 895138 SP 2024/0069063-7, Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 10/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2024)
Assim, evidenciada a existência de fundada suspeita, corroborada pela prova oral colhida em juízo e alinhada à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há falar em nulidade da busca veicular ou ilicitude das provas dela decorrentes.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
2. Da alegada quebra da cadeia de custódia
A defesa suscita nulidade da prova material, sob o argumento de que o auto de apreensão não descreve de forma pormenorizada a substância entorpecente, deixando de consignar peso, individualização das embalagens e numeração de lacres, o que, segundo alega, comprometeria a rastreabilidade exigida pelos arts. 158-A e seguintes do Código de Processo Penal.
A preliminar não merece acolhimento.
Nos termos do art. 158-A do Código de Processo Penal, a cadeia de custódia consiste no “conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear a sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.”
Dessa definição extrai-se que a cadeia de custódia tem por finalidade assegurar a integridade e a confiabilidade do vestígio, mediante o registro de sua trajetória desde a apreensão até a análise técnica, não se prestando à imposição de nulidade automática diante de eventuais imperfeições formais, quando ausente demonstração concreta de prejuízo ou adulteração da prova, sobretudo porque a Lei nº 13.964/2019 não consagrou nulidade de caráter absoluto, exigindo a efetiva comprovação de prejuízo, o que não se verifica na hipótese.
Embora o auto de apreensão não contenha descrição exaustiva do material, verifica-se que a substância apreendida foi submetida, no mesmo dia da prisão em flagrante, a exame pericial por órgão oficial, ocasião em que houve a individualização completa do vestígio, com indicação do número de embalagens, natureza da substância, forma de acondicionamento e pesagem precisa do material.
Conforme consta do laudo de exame pericial, foram analisadas 101 (cento e uma) embalagens plásticas transparentes, contendo substância esbranquiçada em forma de pó, com massa bruta total de 119,42 g (cento e dezenove gramas e quarenta e dois centigramas), bem como uma porção de erva seca prensada, acondicionada em uma embalagem feita com fita adesiva na cor marrom, pesando 98,93 g (noventa e oito gramas e noventa e três centigramas), tendo sido atestado resultado positivo para cocaína e maconha, respectivamente. O laudo também registra a retirada de amostra para análise e a custódia do material remanescente na unidade de perícia, assegurando a preservação do vestígio (ID 91954237- fls. 41/42).
Além disso, consta nos autos ficha de acompanhamento de vestígio nº 367/2025, na qual se identificam o procedimento policial, os responsáveis pela coleta, acondicionamento e preservação do material, bem como o local, a data e o horário da apreensão, o que evidencia que o vestígio permaneceu sob controle estatal contínuo (ID 91954237- fls. 31/32).
A alegação defensiva limita-se à ausência de lacre ou de descrição minuciosa no auto de apreensão, circunstância que, por si só, não é suficiente para caracterizar quebra da cadeia de custódia, sobretudo quando suprida por documentação pericial idônea e contemporânea à apreensão, inexistindo qualquer indício de adulteração, extravio ou comprometimento da integridade da prova.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que não há nulidade decorrente da inobservância das formalidades da cadeia de custódia quando a defesa não aponta elemento concreto capaz de desacreditar a preservação da prova, sendo insuficiente a mera alegação genérica de irregularidade formal. Conforme assentado pela Quinta Turma, “não há se falar em nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia pelas instâncias ordinárias, na medida em que a defesa não apontou nenhum elemento capaz de desacreditar a preservação das provas produzidas (...)” (AgRg no HC n. 744.556/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/09/2022, DJe de 13/09/2022).
Ressalte-se, por fim, que a materialidade delitiva é corroborada pela prova oral produzida em juízo, firme e harmônica, na qual os policiais relataram de forma uniforme as circunstâncias da coleta, guarda e apresentação do material à autoridade policial.
Ademais, a tese defensiva mostra-se incompatível com o próprio teor dos interrogatórios judiciais. Ambos os réus confirmaram a apreensão das substâncias entorpecentes, admitindo que no veículo foram encontrados cerca de 100 papelotes de cocaína já fracionada, além de porção de maconha, esta última ocultada nas vestes da corré Patrícia, não havendo qualquer controvérsia quanto à identidade, natureza ou quantidade aproximada do material apreendido.
Desse modo, inexistindo divergência entre a prova documental, pericial, testemunhal e as declarações dos próprios acusados, resta afastada qualquer alegação de comprometimento da rastreabilidade ou da integridade do vestígio.
Assim sendo, rejeito a prefacial.
III- MÉRITO
a. Pleito de absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006
A defesa pugna pela absolvição por insuficiência probatória. Sustenta que a droga apreendida se destinava exclusivamente ao consumo pessoal, afirmando que, ao condenar os réus pelo crime de tráfico, o juízo de origem teria incorrido em inversão do ônus da prova ao não acolher a versão apresentada pelos acusados.
Registre-se, de logo, que não há controvérsia no fato de que os réus foram flagrados transportando cocaína e maconha. A insurgência recursal cinge-se, portanto, a destinação da droga apreendida.
Nos termos do art. 28, §2º, da Lei de Drogas, a distinção entre o usuário e o traficante deve ser realizada a partir da análise do conjunto de circunstâncias do caso concreto, consideradas, dentre outros fatores, a quantidade e a natureza da substância apreendida, a forma de acondicionamento, o local e as condições da apreensão, bem como as circunstâncias pessoais do agente.
No caso em exame, o conjunto de circunstâncias objetivas da apreensão revela-se incompatível com a tese de consumo pessoal. A aquisição de entorpecentes pelo valor aproximado de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a apreensão da cocaína já fracionada em grande número de papelotes — forma típica de comercialização —, bem como a presença de balança de precisão e o transporte da substância em veículo, evidenciam dinâmica própria da mercancia ilícita, ainda que não se tenha constatado flagrante de ato de venda. Nesse sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART . 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSE DE COCAÍNA E APARELHOS DE PRECISÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL . IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO . RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo em recurso especial interposto em face de decisão que manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. O recorrente foi flagrado em posse de porções de cocaína, balança de precisão e faca com resquícios da substância entorpecente. A defesa alega a descaracterização do tráfico para uso pessoal, fundamentada na suposta ausência de indícios de venda e no princípio in dubio pro reo .
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a posse das drogas caracteriza tráfico ou uso pessoal; (ii) determinar a viabilidade do reexame de fatos e provas em sede de recurso especial.
III . RAZÕES DE DECIDIR
3. O acórdão recorrido conclui pela configuração do crime de tráfico de drogas, baseando-se nas circunstâncias fáticas, especialmente na quantidade, diversidade e forma de acondicionamento da substância - material petrificado de coloração amarelada, acondicionada em plástico incolor, com massa bruta de 161,423g (cento e sessenta e um gramas e quatrocentos e vinte e três miligramas); 1 (uma) porção fragmentada de material petrificado de coloração amarelada, acondicionada em plástico branco, com massa bruta de 8,702g (oito gramas e setecentos e dois miligramas) e 2 (duas) porções de material petrificado de coloração amarelada, sem acondicionamento, com massa líquida de 83,399g (oitenta e três gramas, trezentos e noventa e nove miligramas), todas contendo a substância entorpecente conhecida por "cocaína", além de 1 (uma) balança de precisão - , além da apreensão de balança de precisão e faca com resquícios de droga, elementos que apontam para a destinação mercantil dos entorpecentes.
4. A alegação de que o réu seria apenas usuário de drogas foi refutada pelo Tribunal de origem, que considerou insuficiente a simples alegação, sem elementos probatórios que corroborem tal versão, inclusive diante dos depoimentos dos policiais que participaram da abordagem.
5. O pedido de desclassificação para uso pessoal, com base no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, é afastado, pois a quantidade de droga apreendida e os acessórios indicam a prática de tráfico.
6. O reexame de fatos e provas necessário para acolher as teses da defesa encontra óbice na Súmula 7 do STJ, que impede a revisão do conjunto fático-probatório nesta instância.
7. A jurisprudência do STJ confirma que a caracterização do tráfico de drogas pode ser firmada com base em elementos como a quantidade e a forma de acondicionamento da substância, sem a necessidade de flagrante na venda, bastando a comprovação da destinação ao comércio ilícito. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
(STJ - AREsp: 2721091 GO 2024/0305525-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2024)
A esse contexto objetivo, somam-se as inconsistências verificadas nas versões apresentadas pelos acusados ao longo da persecução penal, conforme passo a examinar:
Patrícia, na fase policial, exerceu o direito constitucional ao silêncio, afirmando expressamente que só falaria em juízo (ID 91954237- fl. 16). Sob o crivo do contraditório, declarou residir em Juazeiro, convivendo maritalmente com Douglas, com quem tem dois filhos menores, sendo um deles portador de necessidades especiais. Informou exercer, há cerca de 20 anos, atividade de pesca e venda de peixes, possuindo carteira de pescadora. Negou a prática de tráfico, afirmando que Douglas é usuário de cocaína e que ela própria faz uso eventual de maconha. Relatou que, no momento na abordagem, a cocaína encontrava-se no veículo, já fracionada em cerca de 100 saquinhos, enquanto a maconha estava escondida em suas vestes, por medo, sustentando que a droga se destinava exclusivamente ao consumo de Douglas, o qual, segundo afirmou, ocorreria apenas aos sábados, quando ele ingeria bebida alcóolica. (Link da audiência: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/5df0a8fb-ca86-436c- ab9d -ef598f64777e?vcpubtoken=d4e2bc52-9435-493b-a3aa-1d274c201ae7)
Douglas, quando interrogado na fase policial, declarou que vive da pesca no Povoado de Piaus, auferindo renda aproximada de R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês, além de receber benefício no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) em razão da aposentadoria do filho. Confirmou que, ao ser abordado por policiais militares em seu veículo tipo Gol, na estrada próxima ao Povoado de Piaus, foi preso em poder de cocaína e maconha. Declarou que adquiriu toda a droga na cidade de Juazeiro, no dia anterior à prisão (12/03/2025), no Mercado do Produtor, pelo valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), afirmando ser usuário de maconha e cocaína há mais de vinte anos e que semanalmente se deslocava àquela cidade para adquirir entorpecentes para uso próprio. Alegou que a balança de precisão apreendida era utilizada para pesar “piaba que pescava” (ID 91954237 – fls. 21/22).
Em juízo, Douglas também negou a prática de tráfico de drogas e reiterou que toda a substância apreendida destinava-se ao seu consumo pessoal. Admitiu ser usuário de cocaína e maconha há aproximadamente 20 anos, relatando agravamento recente do vício em razão de problemas pessoais. Confirmou a apreensão de cerca de 100 papelotes de cocaína já fracionados, além de uma porção maior, com aproximadamente 40g (quarenta gramas), e de maconha em quantidade superior a 45g (quarenta e cinco gramas). Declarou que adquiriu as drogas em Juazeiro, pelo valor aproximado de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e que orientou Patrícia a guardar a maconha durante a abordagem policial. Sustentou que costumava comprar a droga em grande quantidade e já fracionada para evitar aquisições frequentes. Relatou consumo diário de cocaína, normalmente cerca de 10 papelotes, admitindo episódios de uso excessivo, chegando a consumir até 40 papelotes em uma única noite, ocasião em que sofreu convulsão. Afirmou trabalhar como pescador, com renda média mensal de aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil reais), proveniente da venda de peixes, camarão e piaba, além de receber benefício mensal de R$ 1.000,00 (mil reais) em razão de filho com deficiência e seguro-defeso anual. Ainda justificou a posse da balança de precisão dizendo tratar-se de instrumento de trabalho e que o dinheiro apreendido destinava-se a despesas de viagem, especialmente combustível. (Link da audiência: https://playback. lifesize.com/#/publicvideo/f371551c-05ac-4cf5-a14b-3ee02e584c5f?vcpubtoken= 3f5cb685-6633-4706-8bcf-68a8229a6e86)
Da análise conjunta dos interrogatórios, observa-se que Douglas afirmou, na fase policial, deslocar-se semanalmente à cidade de Juazeiro para adquirir drogas para uso, relatando que a compra que culminou na prisão ocorreu no dia imediatamente anterior. Em juízo, contudo, tanto Douglas quanto Patrícia passaram a sustentar que a aquisição ocorreria de forma esporádica, em maior quantidade, com o objetivo de evitar deslocamentos frequentes, chegando a mencionar periodicidade mensal.
Além disso, Douglas relatou consumo diário de cocaína, ao passo que Patrícia descreveu o uso como pontual, afirmando que ocorreria apenas em determinadas ocasiões, notadamente aos sábados. Tal dissenso revela ausência de harmonia entre as versões apresentadas, enfraquecendo a credibilidade da tese de uso exclusivo.
Verifica-se, ainda, que Douglas declarou, na delegacia, perceber renda mensal aproximada de R$ 500,00 (quinhentos reais) com a atividade da pesca, acrescida de benefício no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a título de aposentadoria do filho. Em juízo, contudo, afirmou auferir renda mensal significativamente superior, cerca de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), além do benefício do filho e do recebimento de seguro-defeso anual, no valor aproximado de R$ 6.000,00 (seis mil reais) para cada um dos cônjuges, elevando consideravelmente a renda familiar.
A valoração dessas inconsistências não implica inversão do ônus da prova, mas exercício legítimo do poder-dever do julgador de apreciar a verossimilhança das declarações prestadas, à luz do conjunto probatório, o qual aponta de forma segura para a destinação mercantil da substância apreendida.
No processo penal, o ônus da prova permanece com a acusação; porém a palavra do acusado, embora relevante, não possui presunção de veracidade absoluta, podendo ser afastada quando dissociada do conjunto probatório, como ocorre na hipótese.
Deste modo, embora os réus tenham afirmado ser usuários de drogas, tal alegação, por si só, não é suficiente para afastar a caracterização do tráfico, sobretudo quando confrontada com os elementos objetivos colhidos na persecução penal.
Assim, corretamente reconhecida a destinação mercantil da droga, inviável a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
b. Do tráfico privilegiado
A defesa requer a aplicação do tráfico privilegiado, ao argumento de que os réus preenchem os requisitos para a concessão do benefício.
Nos termos do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, a incidência da minorante pressupõe o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.
No caso em tela, o Juiz a quo afastou a incidência da minorante sob o fundamento de que os réus se dedicam à atividade do tráfico de drogas. Para tanto, considerou a quantidade e natureza da droga apreendida (100 porções individualizadas de cocaína, além de uma porção bruta e uma porção de maconha), a presença de balança de precisão e o fato de o crime ter sido praticado em concurso de agentes, concluindo que tais circunstâncias indicariam dedicação à atividade criminosa, impedindo a aplicação do benefício.
Divergindo desse posicionamento, entendo que tais circunstâncias, analisadas em conjunto e à luz do acervo probatório, não se mostram suficientes, na hipótese, para demonstrar que os apelantes atuavam com habitualidade no narcotráfico, embora revelem maior reprovabilidade da conduta no episódio concreto, apta a influenciar o patamar de redução da causa especial de diminuição de pena. Explico.
No caso, os réus convivem maritalmente e foram presos em flagrante transportando 119,42 g (cento e dezenove gramas e quarenta e dois centigramas) de cocaína, distribuída em 101 (cento e uma) embalagens, além de uma porção de maconha pesando 98,93 g (noventa e oito gramas e noventa e três centigramas, bem como uma balança de precisão.
Observa-se que o único apetrecho relacionado à traficância apreendido foi a balança de precisão. Contudo, inexiste nos autos laudo pericial que ateste a presença de resquícios de substância entorpecente no objeto, havendo, por outro lado, comprovação de que os réus exercem atividade lícita compatível com a utilização do referido instrumento, qual seja, a pesca profissional.
Ademais, a atuação conjunta dos réus, no contexto dos autos, não evidencia profissionalização na prática delitiva, tratando-se de conduta circunscrita ao episódio objeto da persecução penal, sem demonstração de habitualidade criminosa ou de atuação estruturada. Registre-se, ainda, que não há notícia de ações penais em curso ou de envolvimento anterior dos apelantes com a prática de tráfico de drogas, tendo os próprios policiais responsáveis pelo flagrante afirmado, em juízo, que não conheciam os réus, que aquela foi a primeira abordagem realizada e que não ouviram falar de eventual envolvimento do casal com a mercancia de entorpecentes na localidade.
Remanesce, assim, como elemento de maior relevo a quantidade e a variedade das substâncias ilícitas apreendidas, as quais, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não são suficientes, por si sós, para caracterizar dedicação habitual à atividade criminosa e afastar a incidência do tráfico privilegiado. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA, POR SI SÓ, NÃO CONSTITUI CIRCUNSTÂNCIA APTA A CONCLUIR PELA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA . RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006 . AGRAVO DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, ao julgar o REsp n. 1 .887.511/SP, bem como o REsp n. 1.977 .027/PR, este último sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1139), firmou o entendimento de que a quantidade, natureza e a variedade de drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para se concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas de modo a afastar a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
2. O Tribunal de origem afastou a benesse do tráfico privilegiado com lastro na quantidade e natureza das substâncias apreendidas, bem como no fato de o delito ter sido praticado em local com grande circulação de jovens, elementos inaptos a justificar o afastamento da causa de diminuição.
3 . Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2441519 SC 2023/0293725-7, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/12/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2023)
Assim, sendo os réus primários, de bons antecedentes e inexistindo provas concretas de que se dediquem à atividade criminosa ou integrem organização criminosa, acolho o pleito dos apelantes para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /06.
Por outro lado, consideradas as circunstâncias do caso concreto, notadamente a atuação conjunta dos agentes, a apreensão de balança de precisão e a quantidade e variedade das substâncias entorpecentes apreendidas, revela-se adequada e proporcional à sua aplicação no patamar de 1/2 (metade).
c. Dosimetria
A defesa sustenta a inadequação da dosimetria da pena-base, afirmando que o magistrado de origem negativou circunstâncias judiciais com fundamentação genérica e repetitiva, o que teria resultado na fixação da pena-base em patamar excessivo, postulando sua redução ao mínimo legal.
A pretensão merece parcial acolhimento.
Da análise da sentença, verifica-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal mediante a valoração negativa de três circunstâncias judiciais: culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime.
No que se refere à culpabilidade, o magistrado de origem a considerou exacerbada em razão da atuação conjunta dos réus, com divisão de tarefas voltadas ao transporte e ocultação da substância entorpecente. Todavia, tal fundamentação não se mostra idônea para a negativação desse vetor. O concurso de pessoas, na hipótese, em que os apelantes convivem maritalmente e foram presos transportando drogas em veículo de sua propriedade, constitui circunstância inerente à dinâmica do delito de tráfico de drogas. Ausente demonstração concreta de especial intensidade do dolo ou de reprovabilidade subjetiva superior à ordinariamente exigida pelo tipo penal, não se autoriza a exasperação da pena-base a título de culpabilidade, impondo-se o afastamento da valoração negativa desse vetor.
No tocante às circunstâncias do crime, a sentença fundamentou a exasperação da pena-base na quantidade e na natureza das substâncias apreendidas, notadamente cocaína e maconha. Tal fundamentação encontra respaldo no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que confere caráter preponderante a esses elementos na fixação da pena. No caso concreto, embora não se trate de quantidade excepcional, tampouco se revela ínfima, sendo legítima a manutenção da circunstância judicial desfavorável, observada a necessária moderação.
Por outro lado, quanto às consequências do crime, a fundamentação utilizada na sentença mostra-se genérica e abstrata, ao mencionar suposta “grande nocividade para o meio social”, “sérios e irreversíveis danos a comunidade local”, “risco a ordem pública” e eventual “abandono dos filhos”, sem a indicação de consequências concretas, específicas e individualizadas diretamente decorrentes do fato delituoso. Conforme orientação consolidada, as consequências do crime, para fins de exasperação da pena, devem ser efetivamente comprovadas e vinculadas ao caso concreto, não se admitindo presunções ou juízos de reprovação genérica. Assim, deve ser afastada a valoração negativa desse vetor.
Deste modo, considerando que apenas remanesce negativada a circunstância do crime e que, nos delitos de tráfico de drogas, a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida constituem circunstância de caráter preponderante, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, acolho parcialmente a pretensão defensiva, para proceder com à redução proporcional da pena-base, que fixo em 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas, razão pela qual mantenho a pena provisória no patamar anteriormente fixado, qual seja, 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, para cada um dos réus.
Na terceira fase, conforme já fundamentado anteriormente, reconhece-se a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-se o redutor no patamar intermediário de ½ (metade). Assim, fixo a pena definitiva de cada um dos apelantes em 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.
Considerando o quantum da pena fixada, a primariedade dos réus, a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis relevantes remanescentes, bem como o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto, em substituição ao regime anteriormente fixado.
Presentes, ainda, os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal — pena inferior a 04 (quatro) anos, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem oportunamente especificadas pelo Juízo da execução.
Por fim, considerando a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como o fato de o apelante Douglas Lima encontrar-se submetido a regime mais gravoso do que o ora estabelecido, concedo habeas corpus de ofício, para determinar a imediata adequação de sua situação prisional ao regime ora fixado, com expedição de alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso.
IV- CONCLUSÃO
Ante o exposto, conheço do recurso, rejeito as preliminares e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena dos apelantes para 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem oportunamente definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.
De oficio, concedo habeas corpus em favor de Douglas Lima para determinar a imediata adequação de sua situação prisional ao regime ora fixado, com a expedição do competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso.
Salvador/BA, 19 de dezembro de 2025.
Desa. Aracy Lima Borges - 1ª Câmara Crime 1ª Turma
Relatora