PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DO SALVADOR/ SEPLAG Nº 01/2011. RESULTADO FINAL PUBLICADO NO DOM Nº 5.534 DE 17/01/2012. CLASSIFICAÇÃO DE N.º 651. PRORROGAÇÃO POR 2 (DOIS) ANOS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL QUE SE INICIA APÓS A VALIDADE DO CONCURSO. SENTENÇA QUE CONSIDEROU O MARCO INICIAL NA DATA DE HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL DO CERTAME. DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO AJUIZADA EM 26/12/2020, DENTRO DO PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS CONFERIDO PELO ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM - SMS — 40H. PREVISÃO DE 371 VAGAS INICIAIS. NOMEAÇÃO DE 554 CANDIDATOS. VACÂNCIA SUPERVENIENTE DE CARGOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE 101 TÉCNICOS DE ENFERMAGEM. TRABALHADORES TEMPORÁRIOS. PREENCHIMENTO DAS VAGAS QUE ULTRAPASSA A CLASSIFICAÇÃO DA APELANTE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE DA CONDUTA ADMINISTRATIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. ORDEM MANDAMENTAL CONCEDIDA. APELO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação nº 8167359-20.2020.8.05.0001, da Comarca de Salvador, em que é apelante LARISSA DE JESUS TEIXEIRA e apelado o MUNICÍPIO DO SALVADOR.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO APELO, nos termos do voto do Relator.

Salvador, data inserida pelo sistema.

PRESIDENTE

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Provido. Unãnime.

Salvador, 12 de Setembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

*

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por LARISSA DE JESUS TEIXEIRA, ID. 22933907, contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 6ª Vara Fazenda Pública da Comarca de Salvador, proferida nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA nº 8167359-20.2020.8.05.0001, movida em face do MUNICÍPIO DO SALVADOR, que declarou a prescrição do direito de ação nos seguintes termos:

“Na letra do art. 1o legislação pertinente, in casu, o Decreto n° 20.910 de janeiro de 1932, a prescrição aplicável é de 05 (cinco) anos, conforme segue:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Seguindo ainda orientação jurisprudencial pacificada nos Tribunais Pátrios, o prazo inicial da prescrição tem seu início com a homologação do resultado final do concurso, que no caso em apreço se deu em 07/08/2011, portanto o prazo final para o ajuizamento da presente ação seria em 08.08.2016 (segunda-feira). Desta forma, verifica-se a ocorrência da prescrição, vez que a demanda foi intentado após o prazo prescricional.

Pelo que se expendeu retro, e mais o que consta nos autos, hei por bem, declarar a prescrição da pretensão do Autor e determinar a extinção do feito com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, inciso II, do CPC.

Condeno a parte Autora em custas e honorários sucumbenciais, na razão de 10% (dez por cento) do valor da causa, suspensos em caso de gratuidade judiciária.

Na inocorrência de recurso voluntário, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição".

A Autora opôs Embargos de Declaração ao ID. 22933914, que não foram acolhidos, conforme sentença proferida ao ID. 37926357.

Irresignada, a Autora interpôs recurso de Apelação (ID. 37926363).

Preliminarmente requereu a manutenção do benefício da gratuidade de justiça.

No mérito, alega que a sentença de primeiro grau possui o vício da contradição, pois citou que o início do marco temporal para contagem da prescrição se iniciou com a homologação do concurso.

Ressalta que o entendimento dominante de todos os Tribunais espalhados pelo Brasil, e inclusive do STJ e STF é no sentido de que o prazo prescricional para candidato que busca nomeação em cargo público começa a contar com o fim da validade do concurso, e não da data de homologação do certame público.

Aduz que a presente ação tem o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, tendo em vista que o dies a quo começou a correr no dia 17/01/2016, oportunidade em que se encerrou a validade do concurso por completo, configurando a violação do direito da autora, pois não houve a sua convocação, devendo contar o prazo da data da ciência da sua exclusão ou da violação ao seu direito, ou seja, após a expiração por completo do concurso, pois com tal expiração se concretizou a violação do direito da autora.

Informa que a homologação do concurso se deu na data de 17/01/2012, logo os dois primeiros anos de validade se esgotou no dia 17/01/2014, porém o concurso foi prorrogado por mais dois anos, conforme extrato de prorrogação em anexo extraído do diário oficial do Município de Salvador, perdendo assim a validade por completo no dia 17/01/2016, e a demandante não foi convocada sequer para realizar as etapas pré-admissionais, logo a partir do primeiro dia findado a validade do concurso teve seu direito líquido e certo lesado.

Aponta que o prazo de 05 (cinco) anos para ajuizar a ação começa a partir do dia 17/01/2016.

Conclui que a sentença recorrida possui uma contradição, pois considerou o marco temporal do prazo prescricional a publicação da homologação do concurso, porém o entendimento pacífico do STJ, STF e de nosso TJBA é de que o prazo prescricional se inicia com o fim da validade do concurso, e como o mesmo ocorreu no dia 17/01/2016, a parte autora tinha o quinquídio legal até o dia 17/01/2021, porém ingressou com sua ação ordinária no dia 26/12/2020, logo dentro do prazo prescricional.

Invoca a teoria da causa madura, com esteio no art. 1.013, § 4º do CPC, passando a tecer suas alegações quanto aos fundamentos de mérito da questão posta a exame do Judiciário.

De tudo quanto exposto requer:

“a) a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, POIS FOI DEFERIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. b) que seja conhecido o recurso interposto; c). No mérito, seja dado provimento ao Recurso de Apelação, para, em reformando a sentença vergastada, ao final, após regular tramitação do apelo, requer que o Colegiado anule e reforme integralmente a sentença na origem e, reconheça a tempestividade da presente ação ordinária, pois a parte autora INGRESSOU COM O PROCESSO DENTRO DO PRAZO DE ATÉ 05 (CINCO) ANOS APÓS O FIM DA VALIDADE DO CONCURSO, CONFORME DETERMINA O ART. 1ª, DO DECRETO Nº 20.910/32, VISTO QUE A VALIDADE DO CONCURSO ENCERROU NO DIA 17/01/2016, E PARTE AUTORA INGRESSOU COM ESTE EXPEDIENTE NO DIA 26/12/2020, OU SEJA, DENTRO DO PRAZO QUINQUENAL, E AVANÇADO AO MÉRITO EM VIRTUDE DO PRINCIPIO DA EVENTUALIDADE, E DA CAUSA MADURA, E ASSIM COMO AUTORIZAÇÃO LEGAL DO Art. 1.013, § 4º DO CPC, PEDE A RECORRENTE PARA: Julgar procedente os pedidos expostos, garantindo a tutela definitiva PARA DETERMINAR AO REQUERIDO A RESERVA DA VAGA, EVITANDO A OCUPAÇÃO DE SUA VAGA POR DR. RODRIGO FRANCISCO Advocacia Especializada em Direito Administrativo 59 FUNCIONÁRIO PRECÁRIO E A SUA CONVOCAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DAS FUTURAS ETAPAS DO CERTAME, CONFORME CONSTA NO ITEM 11.2.1 DO EDITAL SEPLAG/01, CASO LOGRE ÊXITO, QUE SEJA GARANTIDA, A SUA NOMEAÇÃO E POSSE DO CARGO DE TÉCNICO EM SERVIÇOS DE SAÚDE - TÉCNICO DE ENFERMAGEM - SMS / PSF / 40H, em respeito aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia, da segurança jurídica, continuidade dos serviços públicos, eficiência e vinculação ao instrumento convocatório; d) QUE SEJA APLICADO O ART.926 DO CPC, E QUE ESTE TRIBUNAL MANTENHA A COERÊNCIA E CONGRUÊNCIA DE SUAS DECISÕES NO SENTIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA, E QUE SEJAM APLICADO O MESMO ENTENDIMENTO EXTRAÍDO DO MANDADO DE SEGURANÇA N.º 0002349-05.2016.8.05.0000, NO QUAL EM CASO IDÊNTICO FOI CONCEDIDA A SEGURANÇA PARA CANDIDATA APROVADA NA POSIÇÃO 999, E ESTA APELANTE SE ENCONTRA NA POSIÇÃO 651. e) defira, caso não tenha o feito inicialmente, tutela antecipada em caso de acórdão favorável para fins de nomeação provisória imediata, expedindo-se ofício para o Município de Salvador para que a parte autora apelante venha a atuar e ser inserida em folha de pagamentos até decisão definitiva; f) seja a parte ré condenada nos ônus da sucumbência na forma do CPC/2015, art. 85, majorado pela ocorrência de recurso, e que seja arbitrado no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando o ínfimo valor da causa, com fundamento no art. 85, § 8º, do Novo CPC.”

É o que importa relatar.

Em cumprimento ao artigo 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso passível de sustentação oral, pois atendidas as exigências contidas nos artigos 937 do CPC e 187, I, do Regimento Interno deste Tribunal.

Salvador, 07 de agosto de 2023.

Des. Josevando Souza Andrade

Relator

A12

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Inicialmente, ressalta-se que o benefício da gratuidade da justiça foi deferido ao ID. 2293891, sendo devida sua extensão a esta Instância. Assim, o Recurso interposto é tempestivo e atende, ainda, aos demais requisitos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, pelos fundamentos a seguir expostos.

Trata-se, na origem, de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência antecipada, movida em face do Município do Salvador, a que o douto Juízo de primeiro grau declarou a prescrição do direito de ação da Autora.

O cerne da questão se resume em saber se o início da contagem do prazo prescricional, no presente caso, ocorre na data de homologação do resultado final do certame ou após escoado o prazo de validade do concurso.

A Apelante alega que foi preterida em sua classificação de n.º 651, pois tendo sido ofertadas, inicialmente, 371 vagas no edital, e ocorrido 535 convocações durante a validade do concurso, observando-se 243 desclassificações, 04 exonerações, 04 nomeações tornadas sem efeito, e 02 pedidos de final de lista, além da contratação de 322 técnicos em enfermagem terceirizados, teria sido alcançada a sua classificação.

Tratando-se de preterição de classificação, o termo inicial do prazo prescricional, como afirmado pela Apelante, é a expiração da data de validade do concurso, incluindo eventual prorrogação.

No caso dos autos observa-se que o despacho de homologação do resultado final do concurso foi publicado no DOM nº 5.534 de 17/01/2012, ID 22933813, proferido pelo Prefeito da Cidade do Salvador tendo em vista o resultado da segunda etapa do Concurso Público destinado ao provimento de vagas nos cargos de Auditor em Saúde Pública, Fiscal de Controle Sanitário, Profissional de Atendimento Integrado, Sanitarista, Técnico em Serviços de Saúde e Auxiliar em Serviços de Saúde, previstos no Edital SEPLAG nº 01/2011, ID 22933811.

Assiste razão à Apelante em sua irresignação, posto que a pretensão deduzida não foi atingida pela prescrição.

Com efeito, a demandante teve ciência da sua desclassificação final no referido certame, por meio do despacho de homologação publicado no DOM nº 5.534 de 17/01/2012, ID 22933813, proferido pelo Prefeito da Cidade do Salvador, tendo em vista o resultado da segunda etapa do Concurso Público destinado ao provimento de vagas nos cargos de Auditor em Saúde Pública, Fiscal de Controle Sanitário, Profissional de Atendimento Integrado, Sanitarista, Técnico em Serviços de Saúde e Auxiliar em Serviços de Saúde, previstos no Edital SEPLAG nº 01/2011, ID 22933811.

No ID 22933813, observa-se o Decreto Municipal prorrogando a validade do concurso por 2 (dois) anos.

Logo, o prazo prescricional deve ser contado a partir do primeiro dia, após o fim da prorrogação, pois até essa data a Administração tinha discricionariedade sobre o momento da convocação.

No presente caso, a Apelante tinha até o dia 17/01/2021 para ingressar no judiciário sob esse fundamento, posto que, nesta data, encerraria a validade do concurso.

O exame dos autos demonstra que a Apelante ajuizou a presente Ação em 26/12/2020, dentro do seu prazo de 5 (cinco) anos.

É que as demandas intentadas em face da União, Estado e Municípios estão submetidas ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, senão vejamos:

"Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

Portanto, quando encerrou a validade do certame, iniciou-se o prazo para ajuizar sua insatisfação, ingressando a Apelante dentro do prazo legalmente lhe assegurado.

Superada a questão, é possível adentrar no mérito da demanda, à luz da teoria da causa madura, com esteio no art. 1.013, § 4º, do CPC:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§ 4º Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

Isso porque, a questão versada nos autos é comprovada de forma satisfatória através de prova documental. Ademais, houve a superação efetiva da instrução processual no primeiro grau, encontrando-se o feito pronto para julgamento.

A questão principal da presente demanda reside na análise da possibilidade de convocação da Apelante para o cargo de TÉCNICO EM SERVIÇOS DE SAÚDE - TÉCNICO DE ENFERMAGEM – SMS/PSF/40H, da Prefeitura Municipal de Salvador, regido pelo Edital SEPLAG nº 01/ 2011.

Sustenta a Recorrente, que foi classificada na posição 651, esclarecendo que foram disponibilizadas, inicialmente, 371 (trezentos e setenta e um) vagas, porém a Prefeitura Municipal de Salvador convocou 535 (quinhentos e trinta e cinco) candidatos do referido cargo durante a validade do certame, além da contratação de 322 técnicos em enfermagem terceirizados, tendo sido alcançada a sua classificação.

Em suas contrarrazões o Município do Salvador defende que, ao final do concurso, após devida ponderação dos interesses jurídicos envolvidos e da certificação da efetiva necessidade da Administração, foram convocados 554 candidatos, não havendo que se falar em preterição arbitrária.

Argumenta que a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a contratação de servidores temporários não tem o condão de evidenciar o surgimento de “novas” vagas correlatas no quadro efetivo de dada carreira, até porque os servidores temporários não ocupam cargos públicos efetivos.

Anota que nas unidades submetidas a gestão própria, todos os postos de trabalho vinculados ao cargo disputado pela parte autora encontram-se ocupados por servidores estatutários e que a reposição de servidores foi feita, durante o período de validade do certame, pelos aprovados no cadastro de reserva.

Acresce que a Apelante não logrou comprovar que sua mera expectativa de ser nomeada convolou-se em direito subjetivo à nomeação.

Explica que o modelo de gestão complementar do sistema único de saúde por Organizações Sociais representa política autorizada pelo texto constitucional (CF, art. 199, §1º), que tem por objetivo tornar mais eficiente a prestação do serviço de saúde pelos entes públicos.

Frisa que é defeso ao Poder Público efetuar novas convocações, depois de expirada a validade do certame (inteligência do art. 37, caput, incisos III e IV, da CF) e que o pleito de nomeação deve ser aviado, dentro do prazo de validade do concurso (o que não se verificou, in casu).

Pois bem, ao exame dos autos, conforme já analisado, o concurso em questão foi válido até o dia 17/01/2016 e, conforme explicado pela municipalidade, neste período foram nomeados 554 candidatos.

A Apelante, por sua vez, alcançou a classificação de n.º 651.

Para que tenha reconhecida sua preterição é necessário que a administração municipal tenha convocado, dentro do prazo de validade do concurso mais de 651 pessoas.

Por outro lado, verifica-se do documento ID 22933882, Edital n.º 03/2018, que o Município do Salvador, através do Secretário Geral de Gestão, abriu Processo Seletivo Simplificado, em 22 de maio de 2018, para contratação temporária, no âmbito da Secretaria Municipal da Saúde de Salvador.

Esclareça-se que nossos Tribunais possuem o entendimento no sentido de que a contratação precária pode caracterizar a preterição de candidatos legitimamente aprovados em concurso público:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - PROFESSOR - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE - IMPOSSIBILIDADE - OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - COLOCAÇÃO CONSIDERAVELMENTE SUPERIOR AO NÚMERO DE VAGAS - INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO O candidato aprovado em concurso de provas e títulos tem a garantia de não ser preterido, isto é, de ver observada a ordem de classificação, quando o ente público tenha demonstrado a existência de vagas e a necessidade de seu preenchimento. Na hipótese de contratação precária, dentro do prazo de validade do concurso, o direito à nomeação dos candidatos classificados, só será exercitado por aqueles cuja posição for alcançada pelo número de contratações precárias ocorridas.(TJ-MG - MS: 10000130395718000 MG, Relator: Kildare Carvalho, Data de Julgamento: 12/02/2014, Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 21/02/2014).

E ainda

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. EDITAL SEPLAG Nº 01/2011 CONCURSO DA PREFEITURA MUNICIPAL. PROFISSIONAL DE ATENDIMENTO INTEGRADO — FISIOTERAPEUTA -— 20h. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO REJEITADA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA AFASTADA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DESLIGAMENTO DE FUNCIONARIOS ADMITIDOS PRECARIAMENTE. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO A NOMEAÇÃO. DIREITO LIQUIDO E CERTO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES DO STF. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. (TJBA. Seção Cível de Direito Público. Mandado de Segurança n.º 0008758-94.2016.8.05.0000. Pub. 14/12/2017.)

A Apelante junta documentação que demonstra que dentro da validade do certame foi contratada mão de obra terceirizada o que poderia caracterizar a preterição da Apelante, caso o número de nomeados mais os de terceirizados ultrapasse sua colocação.

Em que pese as listas de terceirizados anexadas pela Recorrente conterem mão de obra contratada antes da homologação do concurso, não podendo, a toda evidência, serem contabilizadas para efeito de preterição, ao exame da documentação colacionada nos IDs. 22933884 a 22933890 constata-se que ingressaram no Serviço Público de Saúde da Prefeitura Municipal de Salvador, no período de validade do concurso, 101 técnicos de enfermagem.

Desta forma, acrescendo aos 554 nomeados os 101 terceirizados contratados chega-se ao total de 655 técnicos de enfermagem, número superior ao da classificação da Apelante, restando configurada a preterição apontada no apelo.

Esclareça-se que não pode prevalecer o argumento do Apelado, no sentido de que a nomeação da Apelante contrariaria as disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal, pois o ato da contratação, a título precário, de 101 técnicos de Enfermagem demonstra, a toda evidência, a necessidade da nomeação dos candidatos do cadastro reserva, não havendo, portanto, comprovação da superação dos limites de gastos com contratação de pessoal do Município.

Com razão a Apelante, também nesse aspecto de sua irresignação.

O pleito de fixação de honorários advocatícios no valor R$ 5.000,00 (cinco mil reais mil, quatrocentos e oitenta reais), não tem cabimento em sede de mandado de segurança, nos termos do art. 25, da Lei 12.016/2009.

Ante do exposto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, a fim de reformar a sentença, reconhecendo a inocorrência da prescrição e julgando parcialmente procedentes os pedidos autorais para determinar ao requerido a reserva da vaga da apelante e a sua convocação para a realização das futuras etapas do certame, se houver e, havendo êxito, que seja garantida a sua nomeação e posse no cargo de técnico em serviços de saúde - técnico de enfermagem - sms / psf / 40h.

Salvador, data inserida pelo sistema.

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

A12