PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÕES SIMULTÂNEAS n. 0507662-18.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTES E APELADOS: TÔNIA IONA GOMES LEITE e outros (2) |
| Advogado(s): ISABELA LOPES DA SILVA, ESTACIO MILTON NOGUEIRA REIS JUNIOR, ARCHIMEDES CUSTODIO ALMADA DE MELLO JUNIOR, CANDICE DE ALMEIDA ROCHA LEDO, FABIO PINHEIRO FRANCO CROCCO, HUMBERTO VIEIRA BARBOSA NETTO, KATHIA NORBERTO MATTOS, MARCELO BAETA IPPOLITO, MARCIO BELLUOMINI, ROMOLO DIAS COSTA NETO, THAIS ANDRADE DAS NEVES, VANIA APARECIDA SILVA |
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Inicialmente, o hospital, Santa Casa de Misericórdia da Bahia, no seu recurso adesivo, alega cerceamento de defesa, pelo indeferimento da oitiva de testemunhas, contudo, tal alegação não merece prosperar.
O conjunto probatório produzido, consistente em duas perícias técnicas - médica e bioquímica/metalúrgica - mostra-se suficiente para o deslinde da controvérsia.
O laudo pericial médico identificou que a prótese implantada na apelada correspondia a uma placa de sustentação tibial esquerda, quando o osso comprometido pelo tumor foi o fêmur direito, ID 90194569, pg. 14, evidenciando erro médico inarredável, ID 90195307.
A perícia bioquímica-metalúrgica demonstrou vício de fabricação na prótese, com variação inadequada de elementos químicos responsáveis pela durabilidade e resistência do produto.
Assim, não há cerceamento quando o juiz indefere prova impertinente ou desnecessária, sendo que as conclusões periciais são suficientes para formar a convicção do julgador.
Rejeita-se a preliminar.
No mérito, a apelação e o recurso adesivo interpostos pelos réus, fabricante da prótese e hospital, questionam a responsabilidade pelos danos causados à autora, também apelante, em decorrência de erro médico e vício de fabricação de prótese ortopédica, bem como à adequação dos valores indenizatórios fixados.
Neste contexto, o art. 14, § 4º, do CDC, estabelece que a responsabilidade civil dos profissionais liberais é subjetiva, sendo necessária a demonstração de culpa para a configuração do dever de indenizar.
Assim, quanto ao hospital, sua responsabilidade é objetiva, pelos serviços prestados, conforme art. 14, caput, do CDC, mas vinculada à demonstração da culpa do profissional, quando se discute erro médico, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.
Restou configurado erro médico na escolha inadequada de prótese para osso diverso daquele a ser tratado, placa tibial esquerda utilizada em fêmur direito, bem como vício de fabricação demonstrado por perícia bioquímica-metalúrgica.
A perícia demonstrou que muito embora alegue-se que a prótese implantada na autora/apelada correspondeu a uma placa bloqueada 4,5mm, "o código de registro da placa em análise (Figura 3) é referente a uma placa de sustentação tibial esquerda", ID 90195295, pg. 7. Esta constatação evidencia, de forma inarredável, o erro médico cometido pela equipe do hospital, uma vez que no caso, o osso da apelada comprometido pelo tumor, foi o fêmur direito, não sendo adequada a inserção de placa destinada à tíbia, muito menos do lado esquerdo.
Ademais, foi identificada a escolha inadequada da prótese, sendo este um dos fatores que contribuiu para o seu rompimento, pois tratava-se de uma prótese classificada como temporária durante um longo período, 15 meses, concluindo a perícia, ID 90194569, pg. 18, quesito 06, que “o evento quebra da prótese não pode ser desligado da cirúrgica inicial”.
Assim, a perícia química-metalúrgica identificou o vício de fabricação, pois concluiu que a prótese rompida apresenta variação inadequada de determinados elementos químicos responsáveis pela durabilidade e resistência do produto.
A perita declarou que "a composição encontrada para o material da placa é compatível com a composição de um aço AISI 316L, porém apresenta variação em alguns elementos químicos como carbono, manganês, níquel e cromo", ID 90195295, pg. 11, concluindo que "a fratura ocorreu por fadiga, havendo defeito no material que justificasse a nucleação prematura", identificando ainda falhas no processo de fabricação, pg. 15.
A responsabilidade do hospital e fabricante é solidária, pelos danos causados à paciente, em razão da falha na prestação de serviços e defeito do produto, sendo que a do hospital fundamenta-se no erro médico na escolha da prótese inadequada e na prestação de informação inverídica à paciente sobre o paradeiro do material rompido, enquanto que a da fabricante decorre do vício de fabricação demonstrado pela perícia, aplicando-se a responsabilidade objetiva prevista no art. 14, do CDC.
Consoante fundamentação da sentença invectivada quanto à responsabilidade da Santa Casa de Misericórdia da Bahia,
“Para dirimir essa controvérsia, foram realizadas duas perícias ao longo do processo: uma perícia médica e outra bioquímica-metalúrgica. (...) Diante disso, foi realizada, em seguida, a perícia bioquímica e metalúrgica da prótese (laudo ao Id 465231507), tendo o perito identificado, de pronto, que, muito embora se alegue que a prótese implantada na autora correspondeu a uma placa bloqueada 4,5mm, “o código de registro do material periciado em análise é referente a uma placa de sustentação tibial esquerda conforme pode ser visualizado no recorte da ficha técnica da placa publicado pelo fabricante Ortosíntese” (Vide primeira figura da pág. 8 do laudo, em comparação com a figura 3, constante da página 3).
Tal declaração, por si só, evidencia, de maneira inarredável, o erro médico cometido pelo profissional do HOSPITAL SANTA IZABEL, uma vez que, no caso da autora, o osso comprometido pelo tumor foi o fêmur direito, não sendo adequada, portanto, a inserção de placa destinada à tíbia, muito menos do lado esquerdo.
Ressalto que, sobre este ponto, o Hospital requerido limitou-se a declarar que não pode ser tomada como verdade absoluta a declaração do perito, porque o registro da prótese perante à ANVISA pode conter erros e não corresponder efetivamente ao produto real.
Não há, no entanto, qualquer prova de que tenha ocorrido erro no registro da prótese em questão, ônus que incumbia ao hospital requerido.
Ademais, após a realização da segunda perícia (bioquímica e metalúrgica), também foi identificada a escolha inadequada da prótese, sendo este um dos fatores que contribuiu para o seu rompimento.” (...) Sendo assim, evidencia-se a configuração de dupla falha na prestação de serviço, a saber, o erro médico e a prestação de informação inadequada (inverídica) à autora.”
A sentença atacada, quanto à responsabilidade da fabricante da prótese Ortosíntese Indústria e Comércio Ltda pontuou que,
“Mediante a perícia química-metalúrgica realizada nos autos, foi identificado que a prótese rompida apresenta variação inadequada de determinados elementos químicos responsáveis pela durabilidade e resistência do produto.” (...)Nesse sentido, a perita concluiu que “a fratura ocorreu por fadiga, havendo defeito no material que justificasse a nucleação prematura“ (página 15), isto porque, “em vários pontos da extremidade externa da prótese foi identificado extrusões do material que podem ser provenientes do processo de usinagem“, sendo usinagem, em explicação simplista, o termo que se refere ao processo de fabricação da prótese metálica.
Ainda nesse aspecto, a perita identificou que a prótese periciada apresenta uma falha chamada de “cavaco descontínuo“ (...)Sendo assim, resta demonstrado o vício da fabricação na prótese utilizada na primeira cirurgia, estando exaustivamente comprovado nos autos que a placa foi fabricada e fornecida pela ré ORTOSÍNTESE (Ids 255921869 e 255921386)”
No mesmo sentido, quanto à responsabilidade solidária dos réus/apelantes, a jurisprudência,
RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro médico - Ação de indenização por danos materiais e morais - Cirurgia de retirada do útero para tratamento de hemorragia menstrual - Autora que após o procedimento foi diagnosticada com o quadro de bexiga neurogênica - Perda da sensibilidade da bexiga causadora de ausência de desejo miccional, retenção urinária e infecções - Dano irreversível - Circunstância que impõe a necessidade do uso intermitente de sondas - Sentença de parcial procedência para o fim de condenar solidariamente os réus (operadora de saúde, hospital e médico cirurgião) ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 300.000,00 - Inconformismos isolados dos três requeridos - Pleito cuja procedência depende de prova de culpa do profissional atuante (art. 14, § 4o, do CDC)- Laudo pericial que atestou não ter sido o tratamento realizado em conformidade com a boa prática médica e concluiu pela existência do nexo de causalidade entre a procedimento de histerectomia e o quadro de bexiga neurogênica - Perito que destacou a irreversibilidade do dano e a necessidade do uso de sondagem vesical intermitente de 4 em 4 horas - Requeridos que respondem solidariamente pelos danos decorrentes do erro médico por integrarem a cadeia de fornecimento do serviço prestado à autora - Eventual responsabilidade concorrente de outros integrantes da equipe médica que no âmbito destes autos está abarcada na condenação do hospital e da operadora de saúde - Individualização de condutas que deve ser objeto de via própria entre os profissionais envolvidos, o que não diz respeito à paciente, considerando a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao caso - Danos morais configurados - Presença de conduta ilícita que justifica a obrigação de indenizar os prejuízos extrapatrimoniais - Valor adequadamente fixado a título de danos morais pelo erro médico em R$ 300.000,00, apto aos objetivos da lei, tendo em vista as graves consequências do ilícito comprometendo de forma significativa a qualidade de vida da paciente - Apelos desprovidos . TJ-SP - Apelação Cível: 10009594920178260198 Franco da Rocha, Relator.: Galdino Toledo Júnior, Data de Julgamento: 16/07/2024, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/07/2024). Grifos acrescidos.
Quanto aos danos morais, os réus apelantes alegam que inexistiram, porém restaram configurados pelo sofrimento físico e psicológico experimentado pela autora/apelante, que foi submetida a duas cirurgias; enfrentou dores intensas e insegurança quanto ao êxito dos procedimentos, inclusive restou incontroverso que passou a precisar de ajuda de terceiros para se locomover, por não conseguir colocar o pé no chão, chegando a acordar com nível de dor tão insuportável que acabou urinando em si mesma, como concluiu o Sentenciante.
Todos os litigantes questionam a quantificação dos danos em suas irresignações, tendo os réus pugnado pela redução e a autora pela majoração.
Em relação aos danos morais, o quantum de R$ 50.000,00 mostra-se adequado aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a gravidade dos fatos e as condições das partes.
Em situação semelhante,
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ERRONIA NO TRATAMENTO MÉDICO. DEMORA DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NEXO DE CAUSALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE COLABORARAM PARA O AGRAVAMENTO DO ESTADO DE SAÚDE, COM SEQUELA DEFINITIVA NA MÃO ESQUERDA DA PACIENTE. DEFORMIDADE. DANO MORAL E ESTÉTICO. COMPENSAÇÃO DEVIDA. MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. DANOS MATERIAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a ocorrência de eventuais danos morais, estéticos e materiais experimentados pela apelante em decorrência da demora perpetrada pelo Distrito Federal em diagnosticar a necessidade de submissão à realização de intervenção cirúrgica diante do corte profundo sofrido. 2. A responsabilidade civil do Estado prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, é compatível com a Teoria do Risco Administrativo, que prevê a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos que seus agentes, nessa condição, causaram a terceiros. 3. No presente caso o laudo pericial concluiu que a apelante convive com sequela definitiva no pulso esquerdo, denominada de “neurotmese de nervo ulnar”, esclarecendo que o tratamento célere está intrinsecamente relacionado às possibilidades de cura do paciente. 3.1. O expert ressaltou que o atraso no diagnóstico e na realização do procedimento cirúrgico necessário diminuíram as chances de cura e contribuíram para a deformidade nítida da mão esquerda e consequente lesão definitiva. 4. Assim, não há como se afastar a responsabilidade civil do Poder Público, pois é inegável a conduta, o dano e o nexo de causalidade, o que consubstancia a falha na prestação do serviço público e o subsequente dever de reparação dos danos extrapatrimoniais experimentados. 5. Em relação ao valor da compensação do dano moral experimentado pelo utente dos serviços prestados, tanto a doutrina quando a jurisprudência tem sustentado que o arbitramento do montante respectivo não pode resultar nem no enriquecimento sem causa da parte, nem mesmo no aviltamento do interessado à vista do estabelecimento em valor irrisório, tendo em vista a necessidade de observância do caráter educativo e punitivo do instituto. 5.1. Relativamente ao cálculo do montante a ser pago o Colendo Superior Tribunal de Justiça, estabeleceu, no julgamento do Recurso Especial nº 959.780-ES, o hoje conhecido “método bifásico” com o intuito de encontrar um termo perficiente para a quantificação dos danos morais. 6. A partir da análise das condutas dos agentes do Distrito Federal e da demandante, bem como a interferência ilícita na esfera jurídica extrapatrimonial da autora, e ainda, da condição financeira das partes, diante dos parâmetros adotados por este Egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos, o valor dos danos morais e estéticos deve ser de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 6.1. Convém destacar que nos termos do enunciado nº 387 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e moral. 7. No que concerne aos danos materiais é importante registrar que a apelante não comprovou, de modo satisfatório, as despesas mensais relacionadas ao tratamento da dor e referentes ao quadro de depressão durante o período em que aguardou a submissão ao procedimento cirúrgico, e, nem sequer, após a constatação da sequela mencionada. Diante dessa perspectiva, não há elementos suficientes para o deferimento de reparação dos danos patrimoniais formulados. 8. Recurso parcialmente provido. (TJDFT, APELAÇÃO CÍVEL 0766779-07.2022.8.07.0016, Relator: Desembargador ALVARO CIARLINI, 24 de Outubro de 2024). Grifos acrescidos.
Quanto aos danos estéticos, verifica-se que o perito médico descreveu o dano estético como correspondente a uma cicatriz cirúrgica, em face lateral distal da coxa direita, com 24 cm de extensão, ID 90194569, pg 4.
Ademais, declarou que a cicatriz foi intensificada pela reabordagem decorrente da segunda cirurgia, que somente ocorreu para reparar os danos provenientes do erro médico e do vício da fabricação da prótese.
Assim, o valor de R$ 20.000,00 está em consonância com os precedentes deste Tribunal e mostra-se adequado à extensão do dano.
No mesmo sentido:
OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS – Erro médico – Cicatrizes permanentes no rosto da autora – Parcial procedência – Insurgência do réu – Alegação de que: i) não pode haver cumulação de dano moral com estético; ii) não houve dano estético permanente; iii) o valor da indenização por dano moral e estético é elevado; iv) não cabe indenização por dano material – Descabimento – É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral – Inteligência da Súmula nº 387 do STJ – Risco de perder a visão e necessidade de outros procedimentos cirúrgicos para correções – Dano moral evidenciado – Cicatrizes permanentes – Dano estético caracterizado – Valor da condenação, por danos moral e estético, fixado em R$25.000,00 (R$15.000,00, a título de dano moral, e R$10.000,00, a título de dano estético) – Razoabilidade – Redução inviável – Réu que deverá custear os necessários procedimentos complementares – Inteligência do art . 944 do Código Civil – RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10132313920208260564 SP 1013231-39.2020.8 .26.0564, Relator.: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 22/08/2022, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/08/2022)
Portanto, os danos morais restaram configurados pelo sofrimento físico e psicológico decorrente da necessidade de nova cirurgia, em razão da ruptura da prótese e os danos estéticos, evidenciados pela cicatriz de 24 cm resultante dos procedimentos cirúrgicos.
Em relação à obrigação de fazer determinada na sentença, tendo em vista que o perito médico reconheceu que a cicatriz de 24cm de extensão configura dano estético, de rigor a manutenção da obrigação dos réus quanto ao custeio de cirurgia plástica reparadora, mantida como medida de reparação integral.
A autora requereu, em sua apelação, a fixação de parâmetros objetivos para cumprimento da obrigação de fazer, consistente no custeio da cirurgia plástica reparadora.
O pedido merece acolhimento, pois a ausência de prazo e condições específicas pode ensejar mora ou descumprimento da obrigação.
Assim, determina-se que os réus/apelados, solidariamente, tenham o prazo de 30 (trinta) dias, a contar do trânsito em julgado, para indicação de unidade hospitalar e médico habilitado para realização do procedimento. Alternativamente, caso não cumpram tal obrigação no prazo fixado, fica a autora autorizada a realizar o procedimento por meios próprios, com reembolso integral pelos réus, no prazo de 30 (trinta) dias após apresentação das respectivas notas fiscais.
Por fim, a autora apelante pugna pela majoração dos honorários sucumbenciais.
Houve sucumbência recíproca e, considerando a complexidade da demanda, a duração do processo e o trabalho desenvolvido pelos patronos dos litigantes, deve ser mantida a fixação em 10% sobre o valor da condenação.
Ante o exposto, rejeita-se a preliminar, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso da Ortosíntese e ao recurso adesivo do Hospital e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO à apelação da autora, apenas para especificar o prazo e condições para cumprimento da obrigação de fazer nos moldes acima descritos.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º do CPC.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator