PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. SERVIDORA DA CARREIRA DE MAGISTÉRIO DO MUNICÍPIO DE OLINDINA. RESERVA TÉCNICA/ATIVIDADE EXTRACLASSE. INTELECÇÃO DA NORMA DO ART. 2º, § 4º, DA LEI N. 11.738/2008. JULGAMENTO PELO STF DA ADI 4167/DF E DO TEMA 58. PERTINÊNCIA DO PAGAMENTO DA VERBA À SERVIDORA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA SERVIDORA. CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. DESCABIMENTO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 10, INCISO IV, DA LEI ESTADUAL N. 12.373/2011. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELAÇÃO CONHECIDA E RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Trata-se de Ação Ordinária cujos pedidos autorais foram julgados procedentes em parte com imposição do ônus da sucumbência ao réu.

A Lei n. 11.738/2008 foi declarada constitucional pelo STF na ADI 4167/DF, com a reafirmação do entendimento quando do julgamento do Tema 958 com repercussão geral, assegurando o direito dos professores à destinação de 1/3 da jornada para atividades extraclasse e não tendo o réu comprovado o pagamento da referida verba, dentro da distribuição dinâmica do ônus da prova, cabível é sua condenação em favor da servidora.

Ressalvado o direito ao reembolso das comprovadamente recolhidas, descabida é a condenação da Fazenda Pública Estadual a arcar com as custas processuais, consoante interpretação da norma extraível do art. 10, inciso IV, da Lei Estadual n. 12.373/2011.

Apelo do réu conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n. 8000611-05.2018.8.05.0183, da Comarca de Olindina/Bahia em que figuram como apelante, MUNICÍPIO DE OLINDINA e apelada, NEIDE PINHEIRO DE BRITO.

 ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, conhecer do Apelo e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar, parcialmente, a Sentença a quo com o decote da condenação do réu a arcar com as custas processuais, nos termos do voto da relatora.

 Salvador,

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Deu-se provimento parcial ao apelo, à unanimidade.

Salvador, 19 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Réu - MUNICÍPIO DE OLINDINA - em desfavor da Sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Olindina/BA, nos autos da Ação Ordinária ( 8000611-05.2018.8.05.0183), ajuizada por RENATA CRISTIANA DOS SANTOS, que julgou os pedidos autorais procedentes em parte com a imposição dos ônus da sucumbência.

Adota-se, em sua inteira propriedade, o relatório da Sentença (ID 61722799), ao qual aduzo que o MM Juiz de Direito a quo julgou os pedidos autorais procedentes em parte com a imposição dos ônus da sucumbência, nos seguintes termos:

“(…) Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO da Parte Autora, RENATA CRISTIANA DOS SANTOS, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:

A) Determinar que o Município de Olindina promova a adequação da jornada da Requerente ao disposto no art. 2º, §4º, da Lei 11.738/2008, sendo o equivalente a 1/3 (um terço) da sua jornada como atividades extraclasse;

B) Condenar o Município de Olindina a pagar o retroativo a partir do ajuizamento da ação, contabilizando-se as diferenças de percentual relativas às vigências das Leis Municipais nº 170/2012 e nº 242/2014 a título de remuneração por atividade complementar, a fim de atingir o terço de atividade extraclasse, observada, neste caso, a prescrição quinquenal até o limite da data indicada na ADI 4167 (23/08/2011). Devido, ainda, o pagamento dessas diferenças em relação ao período posterior ao ajuizamento da ação, até a efetiva regularização das frações legalmente estabelecidas (1/3 e 2/3).

Para o caso de ter havido a extrapolação da jornada de trabalho total contratada e não remunerada pela verba de atividade complementar ou por outra verba correspondente ao labor extraordinário, o que poderá ser comprovado documentalmente em liquidação, fica o Município obrigado a indenizar, observando-se o percentual de acréscimo à hora normal previsto em lei específica municipal, e, somente na sua falta, em lei específica estadual ou na Constituição Federal (50%), incidindo as diretivas do item “B” quanto à prescrição e aos índices abaixo especificados.

Sobre a condenação, devem incidir (sobre as diferenças não pagas) juros de mora a partir da citação, bem como correção monetária a partir da data em que cada parcela deveria ter sido depositada, aplicando-se os seguintes índices: (i) juros de mora calculados com base nos índices oficiais aplicados à caderneta de poupança; (ii) correção monetária pelo IPCA-E (RE 870.947). Em sendo o caso, todavia, a partir de dezembro de 2021 sobre tais valores deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), eis que a mencionada taxa já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.

Em sede de liquidação, deverá o Município trazer aos autos e/ou disponibilizar à Autora toda a documentação funcional que lhe diga respeito.

Não havendo a mínima previsão de que o valor apurado atinja o limiar do art. 496, §3º, III, do CPC, desnecessária a remessa necessária.

Custas e honorários pelo Réu, a serem arbitrados na liquidação de sentença, em observância ao § 4º, II, do art. 85, do CPC.

Por fim, e noutro giro, destaco que é o entendimento assente de nossa jurisprudência que o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentário acerca de todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta no que concerne a determinados pontos, pronunciando-se acerca dos motivos que, por si sós, achou suficiente para a composição do litígio (STJ - 1ª Turma, AI 169.073 SPAgRg, Rel. Min. José Delgado, j. 4.6.98, negaram provimento, v. u., DJU 17.8.98, p. 44).

Destarte, o novo Código de Processo Civil previu que o julgador deve exercer o convencimento motivado e fundamentado, mantendo o entendimento de que nem todas as questões suscitadas pelas partes precisam ser enfrentadas, salvo se estiverem aptas para infirmar a conclusão do julgado (o que não é o caso).

Com base nisso, ficam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente protelatória, com o intuito de revisar o mérito do julgado, sujeitar-lhes-á à imposição da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.

Havendo recurso, intime-se a parte adversa para contrarrazões, no prazo legal.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.”

O Município/Apelante em suas razões recursais (ID 61722805) alega, em síntese, que na origem, tratou-se de Ação Ordinária ajuizada pela Autora visando o recebimento de verbas remuneratórias, horas extras e dano moral que alegava fazer jus. Complementou os pedidos autorais foram julgados procedentes em parte com a imposição dos ônus da sucumbência.

Afirmou a inaplicabilidade da Lei n. 11.738/2008, in casu, da existência de normatização da jornada à nível municipal e que o art. 37, inciso X, da CF estabeleceu a fixação das remunerações dos servidores públicos apenas pode suceder por meio da edição de lei específica. 

Destacou que o art. 60, inciso III, alínea “e”, do ADCT, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 53/2006, foi editada a Lei n. 11.738/2008, regulamentando o piso nacional do Magistério Público da Educação Básica, bem como preconizando o reajuste do piso salarial da categoria.

Advogou a observância do princípio do equilíbrio das finanças públicas, tipificado no art. 169, § 1º, da CF, que dispõe, para a concessão de qualquer vantagem ou aumento da remuneração, deve ser obrigatoriamente precedido de dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrente.

Discorreu sobre a violação do princípio da legalidade na situação descrita nos autos.

Defendeu a pretensão de aumento ou reajuste dos vencimentos encontra óbice na Súmula Vinculante n. 37 do STF e que não compete ao Poder Judiciário majorar remuneração, sob pena de violação do princípio da separação das funções, apenas por lei podendo ser majorada ou concedida.

Pretextou ser inaplicável os efeitos da revelia e a pena de confissão ficta à Fazenda Pública Municipal por serem seus direitos indisponíveis.

Narrou, eventual inobservância em adimplir 1/3 (um terço) da carga horária extraclasse, restrito aos que lecionavam para o infantil e o fundamental I, não acarretava prejuízo aos demais professores, na medida em que já recebiam gratificação com a atividade complementar e horas extras.

Assinalou que a autora não logrou demonstrar o fato constitutivo do seu direito, ônus que lhe impunha nos termos do art. 373, I, do CPC, e que a sentença a quo, sem a devida fundamentação, afastou o percentual de lei válida, em conformidade com a legislação municipal em vigor, impondo a previsão de 33%.

Asseverou a impossibilidade de condenação da Fazenda Pública a arcar com as custas processuais. Transcreveu julgados que corroborariam sua pretensão recursal.

Requereu, ao final, que seja dado provimento ao recurso para reforma da Sentença de primeiro grau com a improcedência dos pedidos autorais e inversão dos ônus da sucumbência.

A Autora/Apelada apresentou contrarrazões (ID 61722806), oportunidade em que defendeu a sentença de primeiro grau, pugnando por sua manutenção integral e, por fim, requer o não provimento do Apelo, com a majoração dos honorários de sucumbência.

A Apelação fora distribuída, por sorteio, pela Diretoria de Distribuição do Segundo Grau, na data de 07/05/2024, cabendo a esta Desembargadora a relatoria do feito, conforme Termo de Distribuição contido no ID 61731475.

O Município/Apelante peticiona (ID 65208953) requerendo a redistribuição do Apelo, por prevenção, à relatoria do eminente Desembargador Antônio Adonias Aguiar Bastos.

Por Despacho (ID 67383912) determinei a intimação da Autora/apelada para manifestar-se acerca da alega incompetência desta relatora, em razão de prevenção de recurso anterior. O que se perfez por meio da petição de ID 67576641.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC/2015.

Salvador, 25 de outubro de 2024.

Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos

Relatora

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Conforme posto no relatório, trata-se de Apelação Cível interposta pelo Réu - MUNICÍPIO DE OLINDINA - em desfavor da Sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Olindina/BA, nos autos da Ação Ordinária ( 8000611-05.2018.8.05.0183), ajuizada por RENATA CRISTIANA DOS SANTOS, que julgou os pedidos autorais procedentes em parte com a imposição dos ônus da sucumbência.

Inicialmente, pondero que o Apelo é tempestivo e atende, também, aos demais pressupostos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, devendo ser conhecido.

De logo, calha afastar a pretensão do réu de reconhecimento da prevenção do eminente Desembargador Antônio Adonias Aguiar Bastos com lastro no art. 160 do RITJBA, eis que ausente qualquer prejudicialidade externa entre os presentes autos e o sob a relatoria do referido Julgador, além de que, in casu, não há hipótese de conexão.

O objeto da controvérsia recursal versa acerca do acerto, ou não, da Sentença a quo que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para condenar o réu à implementação da reserva técnica (pagamento atividade extraclasse) em favor da Autora, professora da rede municipal do Município de Olindina, dando azo, inclusive, ao direito ao recebimento das diferenças retroativas e honorários advocatícios de sucumbência, condenando, ainda, o réu a arcar com as custas processuais.

A questão versa sobre a adequação da jornada de trabalho da autora integrante da carreira de magistério do Município de Olindina ao quanto disposto no art. 2º, § 4º, da Lei Federal n. 11.738/08, é de fácil solução e não demanda maiores digressões. Explica-se

De logo, cabe assinalar o art. 206, VIII, da Magna Carta de 1988 preconiza que o ensino será ministrado com base, dentre outros, no princípio do "piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal".

“Art. 206: O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

(…)

VIII – piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.”

Para dar concretude à norma constitucional, foi promulgada a Lei Federal n. 11.738/08, que disciplina em seu art. 2.º, § 4º:

“Art. 2.º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

[…].

§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.”

Em complemento, não há de se olvidar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n. 4167/DF, reconheceu a constitucionalidade da Lei n. 11.738/2008. A propósito:

CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2.º, §§ 1.º E 4.º, 3.º, II E III E 8.º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO.

1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008).

2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador.

3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

(…)

(STF - ADI: 4167 DF, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 27/04/2011, Tribunal Pleno, Publicação: DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01).

Ademais, em sede de embargos de declaração, esclareceu-se a aplicabilidade da norma a partir de 27.04.2011, data do julgamento do mérito da ADI 4167/DF. Vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROPÓSITO MODIFICATIVO. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE FOREM OBJETO DE RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PERDA DE OBJETO. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA.

1. A Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011, data do julgamento de mérito desta ação direta de inconstitucionalidade e em que declarada a constitucionalidade do piso dos professores da educação básica. Aplicação do art. 27 da Lei 9.868/2001.

2. Não cabe estender o prazo de adaptação fixado pela lei, nem fixar regras específicas de reforço do custeio devido pela União. Matéria que deve ser apresentada a tempo e modo próprios aos órgãos competentes. 

(...)

5. Com o julgamento dos recursos de embargos de declaração, o agravo regimental interposto da parte declaratória do despacho que abriu vista dos autos à União e ao Congresso Nacional perdeu seu objeto. Recursos de embargos de declaração interpostos pelos Estados do Rio Grande do Sul, Ceará, Santa Catarina e Mato Grosso parcialmente acolhidos para (1) correção do erro material constante na ementa, para que a expressão “ensino médio” seja substituída por “educação básica”, e que a ata de julgamento seja modificada, para registrar que a “ação direta de inconstitucionalidade não foi conhecida quanto aos arts. 3.º e 8.º da Lei 11.738/2008, por perda superveniente de seu objeto, e, na parte conhecida, ela foi julgada improcedente”, (2) bem como para estabelecer que a Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011.

(…)

(STF - ADI 4167 ED, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 08-10-2013 PUBLIC 09-10-2013).

Outrossim, cabível assinalar o STF, quando do julgamento do RE n. 936790, Tema n. 958, com repercussão geral, reafirmou o entendimento de que “É constitucional a norma geral federal que reserva fração mínima de um terço da carga horária dos professores da educação básica para dedicação às atividades extraclasse.”.

Tema 958 - Aplicação do art. 2º, § 4º, da Lei federal n. 11.738/2008, que dispõe sobre a composição da carga horária do magistério público nos três níveis da Federação.

Tese: É constitucional a norma geral federal que reserva fração mínima de um terço da carga horária dos professores da educação básica para dedicação às atividades extraclasse.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROFESSORES. JORNADA. NORMA GERAL FEDERAL. ART. 2º, PARÁGRAFO 4º, DA LEI N.º 11.738/2008. RESERVA DE FRAÇÃO MÍNIMA DA CARGA HORÁRIA DOS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA PARA ATIVIDADES EXTRACLASSE. POSSIBILIDADE.

1. É dever do Estado reconhecer e valorizar as atividades extraclasse, pois indispensáveis ao direito à educação, orientado ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, nos termos do art. 205, CRFB.

2. A divisão da jornada de trabalho dos profissionais da educação escolar pública entre atividades de docência e de apoio à docência é pressuposto necessário para fixação da remuneração de tais profissionais.

3. A Constituição da Republica autoriza a norma geral federal a estabelecer o piso salarial profissional aos professores, nos termos do comando contido no inciso VIII do art. 206, CRFB.

4. Possibilidade de fixação da fração da jornada a ser dedicada às atividades extraclasse, pela norma geral federal, nos termos do § 4º do art. 2º da Lei 11.738/2008.

5. Recurso extraordinário conhecido e desprovido.

(STF - RE: 936790 SC, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 29/05/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 29/07/2020)

Indubitável, também, que a Lei Federal n. 11.738/2008 é de observância obrigatória pelos entes públicos.

Desta maneira, a sentença de primeiro grau ao impor ao réu a adequação da jornada de trabalho da autora, integrante da carreira de magistério do Município de Olindina, ao disposto no art. 2°, § 4°, da Lei 11.738/08, que fixou o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária total para o desempenho de atividades de interação com alunos, apenas deu concretude ao Tema 958 do Colendo STF.

Nesta toada, é o entendimento deste Sodalício:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8027130-76.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: DANIEL REIS ALVES DOS SANTOS Advogado (s): DANIEL REIS ALVES DOS SANTOS IMPETRADO: Secretário Estadual de Educação da Bahia e outros Advogado (s): ACORDÃO DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CARGA HORÁRIA SEMANAL. PROFESSOR. REDA. CARREIRA INTEGRANTE DA EDUCAÇÃO BÁSICA. OBSERVÂNCIA DA NORMA PRESENTE NO ART. 2º, § 4º, DA LEI N. 11.738/08. ENTENDIMENTO DO STF NO TEMA 958 DE REPERCUSSÃO GERAL. DESTINAÇÃO DE 1/3 DA JORNADA LABORAL PARA ATIVIDADE EXTRACLASSE. DIREITO GARANTIDO AOS PROFESSORES EFETIVOS. AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO NA NORMA NACIONAL. VIOLAÇÃO À ISONOMIA. READEQUAÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEMANAL DEVIDA. DISTRIBUIÇÃO DA JORNADA EM HORAS SEMANAIS, E NÃO HORAS/AULA SEMANAIS, CONFORME SINALIZADO PELO IMPETRANTE. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Vistos, relatados e discutidos os autos de Mandado de Segurança n. 8027130-76.2021.8.05.0000, em que são Impetrante e Impetrado, respectivamente, DANIEL REIS ALVES e o SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. Acordam os Magistrados da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do Relator adiante expostos. Local e data registrados no sistema. PRESIDENTE JOSEVANDO SOUZA ANDRADE RELATOR PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

(TJ-BA - MS: 80271307620218050000 Desa. Maria do Socorro Barreto Santiago, Relator: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 10/08/2022). Grifos acrescidos.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 8000966-22.2018.8.05.0213 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE BANZAE Advogado (s): TAIS OLIVEIRA MACEDO APELADO: MARIA GORETE SANTANA DOS SANTOS Advogado (s):JOAO OLIVEIRA DOS SANTOS ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROFESSOR. CARGA HORÁRIA DE 20 (VINTE) HORAS SEMANAIS. REALIZADA EFETIVAMENTE EM ATIVIDADE DENTRO DA CLASSE. VIOLAÇÃO DO ART. 2º, § 4º DA LEI Nº 11.738/2008. DIREITO DE RECEBER 1/3 DA JORNADA DE TRABALHO EQUIVALENTE AO TRABALHO REALIZADO EXTRACLASSE, COMPUTADO COMO HORA EXTRA. ACRÉSCIMO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO). MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO PATAMAR DE 15% (QUINZE POR CENTO). NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO COM OS VALORES EVENTUALMENTE RECEBIDOS SOB O MESMO TÍTULO. APELO PROVIDO SOMENTE NO QUE SE REFERE À COMPENSAÇÃO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI Nº 4167 reconheceu a constitucionalidade da Lei 11.738/2008, que, além de regular o piso salarial nacional dos profissionais do magistério público da educação básica, reserva o percentual mínimo de 1/3 (um terço) da carga horária docente da educação básica para as atividades extraclasse, passando a ter validade a partir de 27 de abril de 2011;

II - Direito às horas laboradas em desconformidade com a regra geral;

III – Reconhecida a prescrição a partir de cinco anos contados retroativamente da data do ajuizamento da presente ação, devendo as horas extras serem exigidas a partir do mês de agosto do ano de 2013;

IV – Necessária a reforma da sentença apenas para reconhecer a compensação com os valores eventualmente pagos pelo Apelante;

V – Apelo provido somente quanto à mencionada compensação. Sentença mantida nos seus demais termos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Apelação nº. 8000966-22.2018.8.05.0213, em que figura como apelante MUNICÍPIO DE BANZAÊ e apelado MARIA GORETE SANTANA DOS SANTOS. ACORDAM, os Desembargadores integrantes da Colenda Quinta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.

(TJ-BA - APL: 80009662220188050213, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 28/10/2020). Grifos acrescidos.

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROFESSORA MUNICIPAL. COBRANÇA DE HORAS EXTRAS DECORRENTES DA INOBSERVÂNCIA DO § 4º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 11.738/2008. NORMA CONSTITUCIONAL E AUTOAPLICÁVEL. LEI LOCAL AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, PARA ADEQUAR OS PARÂMETROS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A INCIDIR SOBRE A VERBA DEVIDA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI-4167 reconheceu a constitucionalidade da Lei 11.738/2008, que, além de regular o piso salarial nacional dos profissionais do magistério público da educação básica, reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária docente da educação básica para as atividades extraclasse, passando a ter validade a partir de 27 de abril de 2011.

2. A Lei Municipal nº 421/2006, que versa sobre o Plano de Carreira e Vencimentos do Magistério do Município de Ribeira do Pombal, deve ser afastada, uma vez que distribui a jornada de trabalho do docente, sem observância do limite de 1/3 de atividade extraclasse, imposto pela Lei Federal 11.738/2008.

3. Sentença parcialmente modificada em sede de reexame necessário, para adequar os parâmetros de juros e correção monetária.

4. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

(TJ-BA - APL: 80001328720168050213, Relator: Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 22/02/2018). Grifos acrescidos.

Noutro giro, dentro da divisão dinâmica do ônus da prova, tratando-se o não recebimento da verba de caráter salarial de prova negativa em relação à autora, competia a comprovação do pagamento ao réu, até por ter melhor condição de assim proceder, com lastro, ainda, no art. 373, II, do CPC. Contudo, apesar de lhe caber o ônus da prova, o réu deste não se desincumbiu, pois não apresentou quaisquer recibos/contracheques devidamente chancelados que comprovasse o pagamento da verba pleiteada nos presentes autos e devida à servidora.

Para mais, o juízo de origem ao fundamentar na sentença recorrida que o réu tinha reconhecido implicitamente que a totalidade da carga horária da autora era destinada à regência, não reconheceu a alegada sua confissão ficta, tão somente, repise-se, distribuindo o ônus probatório de forma dinâmica à parte que a suportaria com menos dificuldade.

Igualmente, não há de se olvidar as atividades extraclasse têm peso na carga horária atribuída por presunção legal, justamente por corresponderem às atividades que são desenvolvidas pelo professor habitualmente fora do ambiente escolar, v.g, com a correção de provas, elaboração de questões e previsão de aulas.

A latere, é possível concluir, tendo em vista que a atividade do magistério não se esgota na atividade de regência, eis que as referidas atividades foram efetivamente perfeitas pela autora, sem necessidade de lhe impor tal ônus, sob pena de imposição de verdadeira prova diabólica.

Com efeito, também a merecer nota, a sentença recorrida considerando que o réu vem implementando paulatinamente a adequação das jornadas de trabalho, em relação ao ressarcimento do período anterior, impôs-lhe, em sede de cumprimento, exibir a documentação necessária para apurar o quantum devido à servidora, sem qualquer prejuízo ao erário público.

Em um segundo momento, o art. 169, § 1º, da CF, preconiza que a concessão de vantagens ou aumento de remuneração exige prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes, bem como autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias. In verbis:

CF/88 - “Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.”

Malgrado a norma do art. 169, § 1º, da CF, in casu, sendo a norma que se debulha do art. 2º, § 4º, da Lei n. 11.738/2008 autoaplicável e de observância obrigatória pelos entes públicos, inexiste justificativa plausível à omissão do réu no que toca ao seu cumprimento, descabendo a submissão da servidora a um eterno juízo discricionário do réu em requerer dotação orçamentária, sem ensejar, portanto, qualquer violação ao princípio constitucional da separação das funções.

No que concerne ao percentual a ser quitado a título da reserva técnica, como fundamentado na sentença, considerando a necessidade de reserva de fração mínima de 1/3 da carga horária para dedicação às atividades extraclasses, o percentual previsto para o pagamento da correspondente gratificação deve equivaler a 33% (trinta e três por cento).

Ainda, sendo a gratificação de atividade complementar devida ao professor a título de retribuição pela não reserva de parte da sua carga horária para execução de atividades extraclasses, mostra-se correta a intelecção do Magistrado a quo de que, reconhecendo-se que 1/3 da carga horária deve ser reservada a tais atividades, o percentual aplicado deve ser proporcional a esta.

À vista das considerações postas, não restando provado o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, não merece rechaço a sentença que julgou o pedido autoral procedente com a imposição do pagamento reserva técnica e das diferenças pertinentes com os consequentes reflexos.

Lado outro, a insurgência recursal merece provimento tão somente no que toca à condenação do réu a arcar com as custas processuais, na medida em que ocorrente isenção legal, conforme interpretação da norma extraível do art. 10, inciso IV, da Lei Estadual n. 12.373/2011.

É prudente ponderar a sentença apelada não está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, não sendo, portanto, hipótese de Remessa Necessária (art. 496, § 3º, inciso III, do CPC), haja vista se tratar de condenação inferior a 100 (cem) salários-mínimos a qual não depende de liquidação, mas apenas de meros cálculos aritméticos.

Em arremate, tendo em vista o provimento parcial do Apelo, deixo de majorar os honorários advocatícios de sucumbência.

Ante o exposto, conhece-se do Apelo do réu para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reformar, tão somente, a sentença para decotar a condenação do Réu/Apelante a arcar com as custas processuais.

Sala das Sessões,   de      de 2024.

Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos

Relatora

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