PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8008456-94.2024.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: REGINALDO GOMES BATISTA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública do estado da Bahia em favor de REGINALDO GOMES BATISTA, insurgindo-se contra a sentença que julgou procedente o pedido formulado na denúncia para condená-lo como incurso nas sanções do art. 306, § 1º, I da Lei nº 9.503/97, fixando-lhe as penas definitivas de 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime inicial aberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, bem ainda, a suspensão da habilitação do acusado para conduzir veículo automotor pelo período correspondente à pena privativa de liberdade definitivamente aplicada.
Narra a peça acusatória que, no dia 10/08/2024, por volta das 02h e 10min, na Rua da Coelba, Bairro Califórnia, nesta urbe, o denunciado, trafegava com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, estipulado em 1,28mg/l, conduzindo o veículo Honda City, pp NZX-3106, chegando a perder o controle do automóvel, chocando-se contra um imóvel. Registre-se que o MP justificou o não oferecimento de ANPP, haja vista o ora denunciado ter sido beneficiado com o instituto nos autos nº 8000770-22.2022.8.05.0113.
Após instrução criminal e apresentados os memoriais, sobreveio sentença condenatória.
Irresignada com a condenação, o acusado interpôs apelo pugnando pela revisão da dosimetria, a fixação do regime inicial aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a dispensa da pena pecuniária por hipossuficiência, prequestionando a matéria
O Ministério Público em suas razões requereu a manutenção do decisum.
Remetidos os autos a esta Superior Instância, foi dado vista à Procuradoria de Justiça que se manifestou através do parecer da lavra do Douta Procuradora de Justiça Dra. Maria Adélia Bonelli, opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do Apelo.
Destaco, a priori, que a materialidade e autoria delitivas evidenciadas em especial, pelo inquérito policial (ID nº 95571660), daí por que o recurso interposto não questiona o mérito da condenação, limitando-se à revisão da dosimetria das penas aplicadas.
Assim, não vislumbrando nos autos qualquer nulidade ou irregularidade que deva ser declarada de ofício, passo ao exame da dosimetria das penas, em cujo âmbito se inserem os demais pleitos recursais.
1. DA DOSIMETRIA DA PENA
No que pertine ao capítulo referente ao cálculo dosimétrico, do detido exame dos fólios, verifica-se que a sentença merece reparos, consoante a seguir explicitado.
Neste ponto, é necessário esclarecer que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não induz a uma operação aritmética em que se atribuiria pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas por meio de cálculo matemático levando-se em conta as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.
Ademais, o que se impõe ao magistrado é apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crimeo praticado, exatamente como procedido na espécie.
Após analisar as circunstâncias do art. 59 do CP, o MM Juiz fixou a pena basilar, acima do mínimo legal, ou seja,01 (umo) ano e 02 (dois) meses de detenção, por entender que nem todas as vetoriais seriam favoráveis ao Apelante. Senão vejamos:
Personalidade. Não se dispõe de elementos precisos que permitam a valoração negativa acerca da personalidade do acusado.
Conduta social. Salvo no tocante aos fatos em si mesmos, nada há de concreto e autônomo que permita a valoração negativa no âmbito da conduta social.
Antecedentes criminais. O réu é primário, não ostentando antecedentes criminais.
Consequências. O tipo do art. 306 do CTB é de perigo abstrato. Por isso, eventuais consequências concretamente verificadas, a exemplo do advento de acidente automobilístico, com dano ou risco de dano material ou pessoal, justificam o apenamento mais severo. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:
(…)
Motivo. O motivo decorre da embriaguez em si mesma, algo inerente ao tipo, havendo de ser ignorado, sob pena de bis in idem.
Circunstâncias do crime. Não há circunstâncias autônomas que justifiquem apenamento acima do mínimo legal.
Comportamento da vítima. Crime de mera conduta, de perigo abstrato, destituído de vítima.
Culpabilidade. Para a caracterização do delito do art. 306 do CTB, basta a constatação de 0,3mg/l de ar alveolar. No caso, verificou-se que o réu trafegava com 1,28mg/l de ar alveolar, o que exorbita, em muito, os limites do tipo, justificando-se o apenamento mais severo no plano da culpabilidade. Nesse sentido, a Corte Superior:
(…)
Quantum. Presentes duas circunstâncias desfavoráveis (consequências e culpabilidade), dentre as sete possíveis, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção.
Sustenta a Defesa que devem ser afastadas as valorações negativas da culpabilidade e consequências do crime, na primeira fase da dosimetria da pena.
Sem razão.
A culpabilidade diz respeito à censurabilidade da conduta e ao grau de reprovabilidade social da ação, não havendo dúvidas de que pode ser utilizada para fins de aplicação da pena-base, desde que a fundamentação não se confunda com os elementos do fato típico.
Quanto ao conceito de culpabilidade enquanto circunstância judicial, afirma Rogério Greco que:
"Logo no primeiro momento, quando irá determinar a pena-base, o art. 59 do Código Penal impõe ao julgador, por mais uma vez, a análise da culpabilidade. Temos de realizar, dessa forma, dupla análise da culpabilidade: na primeira, dirigida à configuração da infração penal, quando se afirmará que o agente que praticou o fato típico e ilícito era imputável, que tinha conhecimento sobre a ilicitude do fato que cometia e, por fim, que lhe era exigível um comportamento diverso; na segunda, a culpabilidade será aferida com o escopo de influenciar na fixação da pena-base. A censurabilidade do ato terá como função fazer com que a pena percorra os limites estabelecidos no preceito secundário do tipo penal incriminador" (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado - 11. ed. - Niterói, RJ: Impetus, 2017, p. 290/291)
A esse respeito, também ensina Guilherme de Souza Nucci, in Manual de Direito Penal:
Pode-se sustentar que a culpabilidade, prevista nesse artigo, é o conjunto de todos os demais fatores unidos. Assim, antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso. Não se despreza, entretanto, a denominada intensidade do dolo ou o grau de culpa. Mas, para tanto, é curial inserir essa verificação no cenário da personalidade do agente. Se atuou com culpa grave, demonstra ser pessoa de acentuada leviandade no modo de ser; caso aja com dolo intenso, pode estar caracterizada a perversidade, o maquiavelismo ou a premeditação, que se encaixam, perfeitamente, no campo da personalidade do negativa do condenado, podendo até resvalar para o campo da motivação.
A censurabilidade mencionada na sentença está vinculada à culpabilidade, no sentido de avaliar o grau de reprovação da conduta do agente.
A culpabilidade, como circunstância judicial na primeira fase de fixação da pena, é conceituada como maior ou menor reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do, consoante alhures já mencionado.
No caso sub examine, adequada a valoração negativa de tal circunstância, pois o fato de dirigir embriagado com teor alcoólico muito acima do limite legal ultrapassa as características do tipo penal.
Nessa intelecção:
HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DOSIMETRIA DA PENA. NÍVEL DE ÁLCOOL NO SANGUE MUITO SUPERIOR AO MÍNIMO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VETORIAL NEGATIVADA. LEGALIDADE. PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM FIXADO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
1. Em princípio, questões relativas à dosimetria da pena não são suscetíveis de apreciação em sede de habeas corpus, que depende da valoração de circunstâncias fáticas, o que é próprio de se fazer nas instâncias ordinárias. Apenas nos casos em que haja violação dos critérios legais ou flagrante desarrazoabilidade do critério adotado nas instâncias ordinárias para o estabelecimento da pena é possível corrigir-se a dosimetria por esta via especial.
2. Segundo a legislação em vigor (art. 306, § 1º, do CTB), a quantidade de álcool por litro de sangue (6 dg) ou por litro de ar alveolar (0,3 mg) é um dos meios pelo qual é possível inferir a potencial redução da capacidade psicomotora do condutor do veículo automotor.
3. Sendo assim, a quantidade de álcool ingerida pelo réu pode ser um modulador na fixação da pena-base, porquanto, como é de conhecimento comum, quanto maior o consumo de álcool, menor a capacidade motora e de entendimento do indivíduo, ou seja, o nível de embriaguez está proporcionalmente ligado ao potencial de perigo gerado pela conduta.
4. Na hipótese, constatado que o nível de álcool no organismo do réu (1,12 mg/L de ar alveolar) era três vezes superior ao limite previsto pela legislação (0,3 mg/L de ar alveolar) não há ilegalidade na exasperação da pena-base, pelas circunstâncias da ação delituosa (maior potencial de perigo).
5. "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no HC n. 445.853/BA, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe10/9/2018).
6. Ordem denegada.
(HC 587.193/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020)
Não se pode descurar que a quantidade de álcool ingerida pelo réu pode influenciar a fixação da pena-base, uma vez que, consoante cediço, quanto maior o consumo de álcool, menor a capacidade motora e cognitiva do indivíduo, de sorte que o nível de embriaguez está diretamente relacionado ao potencial de perigo decorrente da conduta .
Registre-se, ainda, que basta a condução do veículo com a capacidade psicomotora alterada em razão de influência de álcool para a configuração do delito, não havendo a necessidade de demonstração de danos gerados ou perigos causados.
Cumpre observar que o crime em referência é de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta daquele que conduz veículo em via pública com a concentração de álcool por litro de sangue maior do que a admitida pelo tipo penal, e o qual tem como escopo o bem-estar da coletividade e a segurança viária.
Portanto, deve ser mantida a circunstância judicial desfavorável.
Quanto às consequências, tem-se que para que seja valorada negativamente na dosimetria, é necessário que a conduta ultrapasse os efeitos naturalmente esperados pelo tipo penal, visto que toda ação criminosa gera resultados indesejáveis.
A majoração da pena-base com fundamento na gravidade das consequências somente se justifica quando estas superam de forma evidente os efeitos normais do delito.
No caso em comento, observa-se que, além do risco abstrato previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, a conduta do acusado, ao conduzir veículo sob efeito de álcool, resultou em prejuízos concretos a terceiros, o que não se confunde com a consequência natural do tipo penal, mas representa circunstância fática que extrapola o tipo legal, legitimando a exasperação da pena.
Assim, mantenho a pena base consoante estabelecido no decisum vergastado 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 20 idas multa.
Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes, presente a atenuante de confissão, pelo que resta mantida a pena intermediária em 11(onze) anos e 20 (vinte) dias de detenção, além de 20 dias multa.
Na terceira etapa, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena pelo que fica mantida a pena de 11(onze) anos e 20 (vinte) dias de detenção e 16 (dezesseis) dias-multa.
Preservo o modo prisional semiaberto, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, estando, portanto, justificada a escolha do regime intermediário, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal.
Por fim, com relação ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, destaco que, não obstante a reprimenda final do paciente seja inferior a 4 anos, revela-se inviável a conversão em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que inclusive ensejou o aumento da pena-base.
Tal circunstância não indica, na hipótese, que a substituição seja suficiente, nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. PEDIDO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALTA DE REPRESENTAÇÃO DAS VÍTIMAS. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA EDIÇÃO DA LEI N. 13.964/2019. PACOTE ANTICRIME. REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO. INEXIGÊNCIA DE FORMALIDADES. PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL LOCAL. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO POR INSUFICIÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante julgado da Terceira Seção deste STJ, no HC 610.201/SP, ficou assentado o entendimento da irretroatividade da Lei n. 13.964/2019 nas hipóteses em que já oferecida a denúncia. 2. A representação do ofendido não exige maiores formalidades, bastando que a vítima leve o fato ao conhecimento das autoridades competentes para que tomem as providências devidas. 3. As instâncias ordinárias indicaram elementos concretos e válidos para a exasperação da pena-base, uma vez que os réus montaram uma estrutura criminosa, com abertura de empresas e contratação de funcionários, valendo-se, inclusive, de alterações societárias para a continuidade da prática delitiva, o que demonstra maior reprovabilidade da conduta. 4. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a pena-base fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu. 5. Diante dos elementos concretos apresentados e da presença circunstância judicial desfavorável, devidamente apresentadas pelas instâncias de origem, ao dosar a pena-base, não há violação dos arts. 33, §§ 2º e 3º e 44, III, do Código Penal, sendo correta a aplicação do regime semiaberto e a vedação de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.821.748/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 6/10/2022.)
2. DO PLEITO DE DISPENSA DO PAGAMENTO DA PENA PECUNIÁRIA.
No que tange ao pedido de isenção da pena pecuniária tenho que este não merece prosperar, uma vez que tal pena possui natureza jurídica de sanção direta, cuja aplicação é cogente ao julgador, prevista na própria legislação pertinente ao tipo penal, sob pena de violação ao próprio princípio da legalidade, já que não há norma que disponha sobre a sua dispensa por falta de condições financeiras do sentenciado.
A propósito:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1708352/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 04/12/2020) (grifos acrescidos)
Dessarte, eventual impossibilidade de pagamento da multa cominada deve ser arguida perante o Juízo da Execução, não competindo ao Juízo do Conhecimento a sua análise, até porque a condição financeira do réu pode ser modificada até a execução da pena.
3. DO PREQUESTIONAMENTO
Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento, destaco que ao julgador não é imposta a apreciação de todas as normas, artigos e princípios suscitados pelas partes, mas apenas dos motivos que levaram à conclusão fundamentada e objetiva da controvérsia, sobretudo quando a abordagem das matérias propostas trouxeram manifestações implícitas e explícitas sobre as pretensas violações.
4. CONCLUSÃO
Ante ao exposto, VOTO no sentido de CONHECER DO APELO E NEGAR-LHE PROVIMENTO. Mantenho a sentença combatida em todos os seus termos.
Sala de Sessões,
(data constante na certidão eletrônica de julgamento)
DES. ANTONIO CUNHA CAVALCANTI
RELATOR
(assinado eletronicamente)
AC04