PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0521123-57.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MATEUS DE FREITAS BRANDAO |
| Advogado(s): JOAO RICARDO SANTOS TRABUCO, RODRIGO ISAAC DE FREITAS MARTINS |
| APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA |
| Advogado(s): IVAN ISAAC FERREIRA FILHO |
De início, observo que o autor acostou, no bojo da apelação, documentos probatórios que não foram apresentados ao primeiro grau de jurisdição.
Com efeito, o art. 1.014 do Código de Processo Civil delimita que [a]s questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior”.
Verifico, porém, que não se trata de documento relativo a fato superveniente, mas de e-mails trocados com a acionada e com a empresa de corretagem antes do ajuizamento da demanda, não tendo o autor demonstrado que deixou de apresentá-lo quando da instrução processual por motivos de força maior. Portanto, não é possível admiti-lo. É o entendimento jurisprudencial:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. JUNTADA EXTEMPORÂNEA DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. MEIO ESCOLHIDO IMPRÓPRIO. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. REJEIÇÃO. - “Incabível o conhecimento da documentação anexada aos autos após a prolação da sentença, quando não se tratar de documento novo, nos termos do art. 435 do CPC, tampouco for apresentada justificativa razoável sobre a ausência de juntada no momento oportuno.”
(TJ-PB - AC: 08054117520188152003, Relator: Desa. Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível)
Sendo assim, diante de sua apresentação extemporânea, deixo de conhecer as telas colacionadas na apelação e, por tal razão, conheço parcialmente do recurso.
Consoante relatado, trata-se, na origem, de Aç Ação de Resolução Contratual com Devolução de Parcelas Pagas e Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada por MATEUS DE FREITAS BRANDÃO em face de MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES LTDA..
Na inicial, o autor noticia que firmou com a requerida promessa de Compra e Venda a fim de adquirir, através do Programa Minha Casa, Minha Vida, um apartamento popular no Condomínio Parque Sun City, localizado em Lauro de Freitas, pelo valor total de R$138.671,00 (cento e trinta e oito mil e seiscentos e setenta e um reais).
Discorre que, por quase 02 (dois) anos, vinha honrando assiduamente com as parcelas estabelecidas no contrato quando foi surpreendido com a informação de que seu contrato estava rescindido sem justificativa plausível.
Afirma que enfrentou dificuldades para obtenção do financiamento junto à Caixa Econômica Federal, em razão de informações equivocadas prestadas pela ré.
Aduz que a empresa não lhe permitiu realizar a cessão de créditos para sua companheira, nos termos da cláusula 10.4 do contrato, apesar de atenderem os requisitos para tanto, impossibilitando, assim, que adimplisse com a parcela referente ao “saldo devedor”.
Informa que buscou solucionar todos os entraves ocasionados, mas que, ainda assim, teve o contrato rescindido de forma unilateral pela acionada.
Deste modo, ingressou com a presente demanda, requerendo: (i) a devolução integral dos valores pagos; (ii) o reconhecimento da culpa da acionada pela rescisão contratual, devendo esta ser condenada ao pagamento de 8% do valor do contrato; (iii) a devolução em dobro da quantia paga pela comissão de corretagem e demais taxas de assessoria; (iv) a restituição dos valores despendidos pelo autor a título de aluguel; e, (v) indenização por danos morais no montante de R$30.000,00 (trinta mil reais).
Após regular processamento do feito, o magistrado de origem julgou improcedentes os pedidos iniciais, tendo o autor, irresignado, interposto o presente recurso de apelação, nos termos já relatados.
Feita essa digressão, necessária para a correta compreensão da lide, passa-se a analisar o cerne da demanda.
Infere-se que a controvérsia jurídica da presente insurgência cinge-se quanto a restituição dos valores pagos, inclusive os relativos à comissão de corretagem, bem como a ocorrência de danos morais a serem indenizados.
Pois bem.
Da detida análise dos autos, extrai-se que a relação estabelecida entre as partes se encaixa perfeitamente nos conceitos instituídos nos arts. 2° e 3° do CDC, restando, portanto, configurada a incidência do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Desta forma, o contrato sob enfoque, sendo um contrato de adesão, é passível de ser revisado judicialmente em razão da relativização, nas relações de consumo, do princípio do pacta sunt servanda, quando identificadas abusividades.
No caso em tela, depreende-se, do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda (id. 63251480), que a venda da unidade imobiliária foi negociada entre as partes considerando a obtenção de Financiamento Habitacional pelo comprador.
Em que pesem as alegações do acionante, não há provas nos autos de que tenha havido má prestação de serviço ou falha no dever de informação em relação às condições para obtenção do financiamento, mesmo porque tais circunstâncias são definidas pelo agente financeiro e não pela construtora.
Nesse ponto, vejamos o que estabelece a cláusula 4.3 do contato:
4.3) FINANCIAMENTO DO IMÓVEL:
O(A) PROMITENTE COMPRADOR(A) compromete-se ao pagamento do preço de acordo com as condições para financiamento, previstas no item 4 do Quadro Resumo deste Instrumento.
Na hipótese de financiamento junto à instituição financeira, inclusive mas não se limitando à Caixa Econômica Federal, e/ou utilização de recursos do FGTS, o(a) PROMITENTE COMPRADOR(A) estará sujeito às condições estipuladas pela referida instituição, devendo, no momento oportuno, assinar o correspondente instrumento público ou particular. Nesta hipótese, ainda, o(a) PROMITENTE COMPRADOR(A) autoriza nos termos da resolução BACEN nº 2.724, de 31.05.2000, a instituição financeira: a consultar as informações consolidadas relativas à sua pessoa, constantes do Sistema Central de Risco de Crédito BACEN; a fornecer informações sobre as operações de crédito com ela realizadas, no sentido de compor o cadastro do já citado Sistema e a arquivar seus dados pessoais e de idoneidade na SERASA – Centralização de Serviços dos Banco S/A, que poderá deles se utilizar, respeitadas as disposições legais em vigor.
Assim, verifica-se que, pelos termos contratuais, o financiamento não estava limitado à Caixa Econômica Federal, de modo que o autor poderia ter buscado outras instituições.
Ademais, em relação à alegação de que foi impedido de ceder os direitos à sua companheira, para fins de obtenção do financiamento em nome dela, o autor também não logrou êxito em demonstrar, durante a instrução processual, a existência de trâmites administrativos nesse sentido, inexistindo nos autos, ainda, comprovação a respeito da condição de conviventes ou certidão de união estável.
Portanto, não há elementos a corroborar a tese autoral de que possuía condições plenas para proceder à cessão de direito a terceiro, nos termos da Cláusula 10.4 do contrato, não havendo assim que se falar em reforma da sentença neste ponto.
Assim, reconhece-se o inadimplemento por parte do comprador, autorizando à promitente-vendedora a resolução contratual.
Contudo, o contrato firmado entre as partes prevê, na hipótese de resolução, a retenção de 8% do valor do contrato e a devolução dos valores de forma parcelada, senão vejamos:
7) CLÁUSULA SÉTIMA: DA RESOLUÇÃO CONTRATUAL
(…)
A resolução contratual implica em imediata extinção das obrigações anteriormente assumidas e na devolução dos valores pagos pelo PROMITENTE COMPRADOR(A), deduzidos 8% (oito por cento) do valor do Contrato para cobrir as despesas iniciais de publicidade, comercialização, etc; e 1% (um por cento) do valor atualizado do Contrato por mês, à título de fruição, quando houver.
O valor apurado de acordo com o parágrafo anterior poderá ser restituído parceladamente ao(à) PROMITENTE COMPRADOR(A), em tantas parcelas quantas forem as mensais pagas.
Decerto, é firme o entendimento da jurisprudência no sentido de que é abusiva a retenção de valores com base no valor total do contrato, devendo ser calculada sobre o valor pago, a fim de não impor ao consumidor desvantagem excessiva:
APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTE. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA. CONTRATO CELEBRADO APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.786/2018. CULPA DO ADQUIRENTE. MULTA CONTRATUAL, CONTUDO, QUE EXTRAPOLA OS 25% EM RELAÇÃO AOS VALORES PAGOS PERMITIDOS PELA LEI DO DISTRATO. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO DE 80% DOS VALORES PAGOS. PRECEDENTES. TAXA DE FRUIÇÃO DEVIDA. PRESENÇA DE EDIFICAÇÃO NO LOTE QUE É PRESCINDÍVEL. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se o compromisso de compra e venda foi firmado após a sua entrada em vigor, a Lei 13.786/2018 deve ser aplicada à rescisão que se deu por culpa do comprador. 2. É abusiva a penalidade contratual pelo desfazimento do negócio que é fixada sobre o valor do contrato e não sobre o valor pago, não observando, portanto, os parâmetros do Art. 67-A, inciso II, da Lei 4.591/1964, incluído pela Lei do Distrato. Retenção que deverá ser então de 20% dos valores pagos, quantia razoável e adequada para compensar os prejuízos sofridos pela vendedora com a rescisão do contrato. 3. É devida indenização pelo tempo de ocupação de imóvel, sendo irrelevante que se trate de lote não edificado. Indenização que deve corresponder ao montante ajustado no contrato, incidindo desde a imissão do adquirente na posse até a efetiva desocupação do imóvel. Precedentes do C. STJ e desta C. 6ª Câmara.
(TJ-SP - AC: 10705653120218260100 SP 1070565-31.2021.8.26.0100, Relator: Maria do Carmo Honorio, Data de Julgamento: 12/03/2022, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/03/2022) (grifo acrescido).
E, nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça já assentou a compreensão de que é razoável a retenção de 10 a 25% do que fora quitado pelo promitente-comprador:
[…] “Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% a 25% do total da quantia paga”. (...)
(STJ - AgInt no AREsp: 2051509 RJ 2022/0005992-7, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 20/03/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2023)
E, como é cediço, a Corte Superior considera abusivo, ainda, a cláusula contratual que determina a devolução de forma parcelada se mostra abusiva, como se vê da Súmula 543 do STJ, a saber:
Súmula 543 -Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)
Diante disso, impõe-se a reforma da sentença, para determinar que os valores pagos pelo autor, incluindo o montante pago a título de sinal, sejam restituídos, autorizada a retenção de 15% do total adimplido, devendo os valores serem devolvidos em parcela única, corrigido monetariamente pelo INPC a partir do efetivo desembolso de cada parcela, consoante Súmula 43 do STJ, e acrescido de juros de 1% ao mês a contar da citação.
No mesmo sentido, esta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESILIÇÃO UNILATERAL POR INICIATIVA DO ADQUIRENTE. DIREITO DE RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO DO RESTANTE EM PARCELA ÚNICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Trata-se de ação ordinária que tem por objeto contrato de promessa de compra e venda de imóvel rescindido unilateralmente pelo promitente comprador em decorrência de dificuldades financeiras. II. A matéria discutida nos autos encontra-se pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do enunciado nº 543 da súmula da sua jurisprudência. III. Considerando que o promitente comprador deu causa ao desfazimento do negócio, faz jus à restituição parcial das parcelas pagas à incorporadora, sendo que tal restituição deveria ter ocorrido imediatamente, ou seja, tão logo fosse exercida a resilição unilateral do contrato, por meio de parcela única. IV. Diante da obstacularização, por parte do fornecedor, do direito de proceder ao distrato solicitado pelo consumidor, com a consequente devolução parcial dos valores devidos, agiu com acerto o Juízo a quo ao reconhecer o direito potestativo do consumidor à rescisão contratual, bem como ao reconhecer a ilicitude do comportamento da incorporadora ao reter, por mais de 1 ano, os valores que deveriam ter sido devolvidos quando do pedido de rescisão. V. No que diz respeito ao percentual de retenção dos valores na hipótese de resilição contratual por impossibilidade econômica do consumidor, em que pese a resilição do contrato tenha ocorrido por iniciativa do promitente comprador, restou fartamente demonstrado nos autos que o distrato não se deu por simples desistência do negócio jurídico, mas por involuntária crise financeira, o que justifica a decisão do Juízo a quo em fixar o percentual de retenção no patamar mínimo de 10% (dez por cento) aplicado pela jurisprudência do STJ. VI. Afastada a condenação ao pagamento de cláusula penal moratória no valor de 2% sobre o valor atualizado do contrato, uma vez que a sentença extrapolou, neste ponto, os limites objetivos da lide. VII. Sentença reformada apenas no que diz respeito ao quantum indenizatório arbitrado a título de danos morais, reduzindo-se de R$ 15.000,00 para R$ 5.000,00, diante das peculiaridades do caso concreto. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-BA - APL: 05644663520178050001 17ª Vara de Relações de Consumo - Salvador, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/03/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA OU INTERESSE DO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DE 10% DAS QUANTIAS PAGAS. DIREITO DO PROMITENTE VENDEDOR. DEVOLUÇÃO PARCIAL DE VALORES. CLÁUSULA PENAL NÃO ABUSIVA. OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO IMEDIATA DE VALORES. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão da Apelada de rescindir o contrato de promessa de compra e venda é admissível e encontra amparo legal, com fundamento no art. 54, § 2º, da Lei 8.078/90 e no art. 473 do Código Civil, uma vez que é direito dela a resilição do contrato, devendo as partes retornar ao status quo ante, com a devolução dos valores pagos pelo comprador desistente, observados os abatimentos de despesas administrativas previstos no contrato, desde que não deem margem ao enriquecimento sem causa de qualquer dos contratantes. 2. Assim, deve ser observada cláusula específica acerca da rescisão contratual. O montante de 10% (dez por cento) de retenção do valor efetivamente pago pela Apelada é cabível, considerando a sua previsão contratual e a não abusividade. 3. No que tange à devolução do valor efetivamente pago pela Apelada, o STJ já firmou entendimento no sentido de que é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição de valores de forma parcelada na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa de quaisquer dos contratantes, devendo a restituição ocorrer de forma imediata. 4. Sentença mantida. Apelo não provido.
(TJ-BA - APL: 05047933120168050039, Relator: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/06/2021)
Quanto à cobrança de comissão de corretagem, impõe salientar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1599511-SP, afetado ao rito dos recursos repetitivos (Tema 938), fixou a seguinte tese jurídica:
Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.
Deste modo, mesmo que a contratação tenha sido formalizada nas dependências do estande de vendas da incorporadora, não se afigura ilícita a transferência do ônus do pagamento da comissão de corretagem ao promitente-comprador, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos pela Corte Cidadã, a saber, (i) o valor total a ser pago pela aquisição imobiliária tenha sido previamente informado ao consumidor, com (ii) destaque do valor a ser pago especificamente pela comissão em questão. Confira-se:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. REQUISITOS. DISCRIMINAÇÃO NO CONTRATO. CAUSA DE PEDIR. MODIFICAÇÃO.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. É válida a cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem de unidade autônoma adquirida em estande de vendas, desde que previamente informado o preço total dessa aquisição, com o destaque do valor da comissão de corretagem. Precedente.
3. Na hipótese, não há falar em alteração da causa de pedir, visto que a controvérsia foi decidida nos exatos limites delineados na petição inicial.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.816.160/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 2/12/2019, DJe de 6/12/2019.)
Prosseguindo na análise do caso concreto, extrai-se do instrumento contratual a existência de cláusula contratual atinente a comissão de corretagem, no Quadro Resumo do contrato (id. . 63251480), a qual prevê o seguinte:
3) PREÇO
(…)
3.3 – Das despesas de Corretagem: R$3.158,00 (três mil, cento e cinquenta e oito reais). Despesas devidas ao corretor de imóveis contratado pelo(a) PROMITENTE COMPRADOR(A) para fazer a intermediação da compra da unidade.
As despesas de corretagem são deduzidas do preço constante da tabela de vendas e não integram o valor comercial da unidade, previsto no item 3.1.
Logo, o consumidor registrou sua ciência e anuência quanto ao encargo que lhe estava sendo transferido mediante assinatura específica posta em tal cláusula, estando presentes os requisitos previstos pelo STJ, uma vez que há ciência do consumidor e previsão sobre a quantia exata da comissão de corretagem, revestindo a sua cobrança de legalidade.
Nesse sentido, improcedente o pedido de devolução dos valores relativos à comissão de corretagem.
Quanto ao pleito de restituição dos valores pagos pelo autor a título de aluguéis, também não merece prosperar, uma vez que, por tudo quanto já exposto, não ficou demonstrada a responsabilidade da acionada pela rescisão contratual, inexistindo, assim, o dever de indenizar.
Ademais, como bem salientado pelo juízo a quo, o autor não colacionou aos autos contrato de locação, deixando de fazer prova de tais despesas.
Por fim, nos mesmos moldes, demonstrado que a rescisão se deu por inadimplemento do comprador e não constatada nos autos qualquer hipótese de má prestação de serviço ou de descumprimento contratual por parte da ré, não há razão para condená-la ao pagamento de indenização por danos morais.
A propósito:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RESCISÃO POR CULPA DO COMPRADOR – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RETENÇÃO – RESTITUIÇÃO EM PERCENTUAL RAZOÁVEL – TAXA DE FRUIÇÃO – RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE VENDEDOR – RETENÇÃO DE VALOR DE IPTU - INDEVIDO - JUROS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na hipótese de rescisão contratual por culpa exclusiva do comprador/recorrente, que não teve condições de arcar com as parcelas do financiamento, não há que se falar em indenização por danos morais. 2. É sedimentado entendimento que considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel a pedido do comprador, que o percentual de retenção pelo vendedor de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados. 3. Em se tratando de lote não edificado e inexistindo proveito econômico proporcionado pelo terreno, não há se falar em taxa de fruição. 4. Ocorrida a rescisão contratual e o retorno ao status quo ante, o imóvel volta ao patrimônio da vendedora, não é cabível a retenção de valores a título de IPTU, que constitui tributo de natureza propter rem. 5. O termo inicial dos juros moratórios, conforme o julgamento do REsp 1740911/DF, pelo rito de repetitivo – Tema 1002, na rescisão do contrato de compra e venda imotivada pelo comprador, incide a partir do trânsito em julgado da decisão, e não da citação.
(TJ-MT 10166244520168110041 MT, Relator: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 18/10/2022, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/10/2022)
Ante o exposto, CONHECE-SE PARCIALMENTE e, no mérito, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a sentença para julgar parcialmente procedentes os pedidos da inicial, determinando: (i) a restituição, imediata e em parcela única, dos valores pagos pelo comprador, incluindo as parcelas mensais adimplidas e o sinal, autorizada a retenção do montante pago a título de comissão de corretagem e de 15% do total adimplido, corrigido monetariamente pelo INPC a partir do efetivo desembolso de cada parcela, consoante Súmula 43 do STJ, e acrescido de juros de 1% ao mês a contar da citação.
Em razão da sucumbência recíproca e proporcional das partes, custas e honorários à proporção de 50% cada, estes últimos fixados em 15% sobre o valor do proveito econômico obtido pela autora, a ser apurado em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§2º e 11 do CPC, ficando, porém, suspensa a exigibilidade em relação ao autor em razão do benefício da gratuidade da justiça concedido, a teor do art. 98, §3º do CPC.
Salvador, de de 2024.
Presidente
Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça