PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8071630-28.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ANGELO MANOEL SANTOS |
| Advogado(s): DENIVALDO FERREIRA DE ARAUJO |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Inicialmente, rejeito a impugnação à Assistência Judiciária Gratuita.
O Impetrante comprovou sua condição de hipossuficiência através dos contracheques acostados, demonstrando renda compatível com o benefício, não havendo provas em contrário trazidas pelo Estado capazes de ilidir a presunção de veracidade da declaração de pobreza.
Inicialmente, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita.
A Impetrante não se volta contra a lei em tese, mas sim contra os efeitos concretos e permanentes da omissão administrativa que deixou de estender vantagem remuneratória a qual alega ter direito.
Da mesma forma, afastam-se a decadência e a prescrição do fundo de direito.
A relação jurídica em discussão é de trato sucessivo, renovando-se a suposta lesão a cada mês em que o pagamento é realizado a menor.
A preliminar de inadequação da via eleita, sob o argumento de que o remédio visa atacar a "lei em tese" (Súmula 266 do STF), não prospera.
Em casos de leis de efeitos concretos e de trato sucessivo, a jurisprudência pátria tem mitigado a aplicação da Súmula 266 do STF.
De igual modo, a alegação de decadência do direito à impetração, sob a tese de que a Lei n.º 12.566/2012 seria o ato coator único, não se sustenta.
Transcrevo julgado do STJ nesse sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL . DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. ATO OMISSIVO. CARGO QUALIFICADO COMO PROFISSIONAL DA ÁREA DE SAÚDE. REVERSÃO DO JULGADO CONFORME PRETENDIDO QUE DEMANDA A ANÁLISE DO DIREITO LOCAL . IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE . AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PIAUÍ A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1 . Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Servidoras, ocupantes do cargo de Assistente Social, contra ato omissivo do Secretário de Administração e do Governador do Estado do Piauí, que não promoveram o enquadramento das mesmas, com a devida implementação de diferenças salariais, conforme previsão contida na Lei Estadual Piauiense 6.201/2012.2. Na hipótese dos autos, a Corte local concluiu que o prazo decadencial não teve início com a edição da Lei 6.201/2012 do Estado do Piauí, por não ser, via de regra, possível a interposição de Mandado de Segurança contra lei em tese, nos termos da Súmula 266/STF.3. Dessa forma, não se verifica a ofensa ao artigo 23 da Lei 12.016/2009, uma vez que o acórdão recorrido se alinha à jurisprudência desta Corte Superior de que a existência de ato omissivo continuado, envolvendo obrigação de trato sucessivo, faz com que se renove, mês a mês, o prazo para a interposição do Mandado de Segurança, como na hipótese dos autos, em que a Administração Pública se omite em enquadrar as Recorridas, Assistentes Sociais, nos termos da previsão contida na Lei 6.201/2012 do Estado do Piauí. [...]. O não cumprimento de tal requisito, como no caso, importa deficiência de fundamentação, atraindo a incidência do contido no Enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedente da Corte Especial: AgRg no REsp . 1.346.588/DF, Rel. Min . ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 17.3.2014.7 . Agravo Interno do ESTADO DO PIAUÍ a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no AREsp: 824604 PI 2015/0300450-7, Relator.: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 18/10/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/10/2016) (julgado aditado)
Conforme a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça, nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, e quando o próprio direito reclamado não tiver sido negado em ato formal e expresso da Administração, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Em se tratando de Mandado de Segurança, que visa coibir ilegalidade em ato omissivo continuado, o prazo de 120 (cento e vinte) dias se renova a cada mês.
O ato omissivo da Administração, consubstanciado na não inclusão do valor integral da GAP V nos proventos mensais, se renova continuamente.
A pretensão veiculada no mandamus não é a anulação ou revisão do ato formal de aposentadoria (ato complexo) em si, mas sim a inclusão de uma vantagem (GAP V) criada por Lei Estadual (Lei n.º 12.566/2012), configurando-se, portanto, como uma pretensão de recebimento de parcelas mensais, em uma relação de trato sucessivo.
Assim, não há que se falar em prescrição do fundo de direito, incidindo a prescrição quinquenal apenas em relação às parcelas vencidas antes dos cinco anos que antecederam a impetração, nos termos da Súmula 85 do STJ e do art. 3° do Decreto n.º 20.910/32.
Em razão do exposto, rejeito as preliminares arguidas por parte dos Impetrados, e passo à análise do mérito do mandamus.
A controvérsia cinge-se ao direito do servidor militar inativo à percepção da Gratificação de Atividade Policial (GAP) na referência V, instituída pela Lei Estadual nº 12.566/2012, sob a ótica da paridade constitucional.
Compulsando os autos, verifica-se que o Impetrante foi transferido para a inatividade (reforma) em meados de 1985 (conforme processo administrativo de ID 73726527), ou seja, muito antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 41/2003.
Portanto, possui direito adquirido à paridade plena e integralidade de proventos, nos termos do art. 7º da EC 41/2003 e do art. 3º da EC 47/2005.
A questão nodal é definir a natureza jurídica da GAP nas referências IV e V.
Embora o Estado alegue tratar-se de vantagem propter laborem, condicionada a requisitos como carga horária de 40 horas e avaliação de desempenho, a jurisprudência pátria e a realidade fática demonstram que tais requisitos se tornaram meramente formais.
A vantagem foi estendida à generalidade dos policiais militares da ativa, transmudando-se em verdadeiro aumento vencimental disfarçado de gratificação.
Uma vez concedida a gratificação de forma genérica aos servidores em atividade, sem a efetiva aferição de condições pessoais ou laborais específicas que a diferenciem substancialmente para cada indivíduo, impõe-se a sua extensão aos inativos e pensionistas amparados pela paridade, sob pena de ofensa ao art. 40, § 8º, da Constituição Federal (redação original).
Precedentes desta Corte, em casos análogos, têm reconhecido o direito à incorporação da GAP V aos proventos dos inativos, em observância ao princípio da paridade. Transcrevo julgado desta Relatoria, no MS n° 8014120-62.2021.8.05.0000, e da Desa. Maria do Rosário Calixto, no julgamento do MS n° 8038386-45.2023.8 .05.0000:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8014120-62.2021.8 .05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: JOSE CARLOS DAS NEVES Advogado (s): RODRIGO VIANA PANZERI IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros Advogado (s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA . DECADÊNCIA. REJEITADAS. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INCOMPETÊNCIA DO TJBA REJEITADAS. LITISPENDÊNCIA REJEITADA . IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. REJEITADAS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA CONCEDIDA. POLICIAL MILITAR . GAP. IMPLEMENTAÇÃO. REFERÊNCIAS III, IV E V. NATUREZA GENÉRICA DA GAP . DIREITO À PARIDADE REMUNERATÓRIA ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI ESTADUAL ESPECÍFICA DOS MILITARES. ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA. CUMULAÇÃO . GFPM. IMPOSSIBILIDADE. FATO GERADOR IDÊNTICO. SUBSTITUIÇÃO . BENEFÍCIO AO SERVIDOR. GHPM MANTIDA. JUROS MORATÓRIOS NA FORMA DO ART. 1-F DA LEI 9.494/1997. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. PRECEDENTES STF. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/21 . TAXA SELIC. EFEITOS EX NUNC. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1 . No mérito, o postulante requereu, nos termos do art. 40, § 8º, da CF/1988, o reconhecimento do seu direito à percepção da Gratificação de Atividade Policial - GAP, conferida aos policiais militares em atividade, com a incorporação dos respectivos valores em seus proventos de aposentadoria. 2. O caráter genérico da GAP em conjugação com as normas extraíveis dos §§ 1º e 2º, do art . 42 e do § 3º, inciso X, do art. 142, ambos da CF/88, cumulados com as do art. 48, da Constituição Estadual da Bahia e do art. 121, do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, têm como conclusão óbvia sua extensão aos inativos e pensionistas. 3. O Estado da Bahia ao instituir a GAP apenas para os servidores da polícia em atividade violou a paridade entre ativos e inativos, prevista constitucionalmente, já que, de acordo com a norma antes mencionada, uma vez criada a vantagem, o pagamento deveria também ser estendido aos policiais inativos. 4. Dessa sorte, imperioso se faz reconhecer o direito líquido e certo do Impetrante à percepção da GAP – III, e posteriormente IV e V, na forma da lei. 5. Segurança Concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8014120-62.2021 .8.05.0000, em que figuram como Impetrante JOSE CARLOS DAS NEVES e como Impetrado, o SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em REJEITAR AS PRELIMINARES suscitadas pelo Estado da Bahia e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA vindicada, reconhecendo-se em favor do impetrante o direito à implementação da GAP III em seus proventos, em substituição à GFPM, com consequente evolução para a GAP IV, após a percepção por 12 (doze) meses e, finalmente, para a GAP V após a percepção da referência IV por mais 12 meses, com consequente direito à percepção das diferenças havidas desde a impetração, com correção monetária pelo IPCA-E e juros no percentual da caderneta de poupança, em substituição à GFPM; e, com relação a eventuais parcelas posteriores a 09/12/2021, a atualização monetária e incidência de juros legais deverá seguir a regra do art. 3º, da Emenda Constitucional n .º 113/2021, com aplicação da SELIC.; e assim o fazem pelas razões que integram o voto da eminente Relatora. Sala das Sessões, de de 2022. Marielza Maués Pinheiro Lima Juíza Convocada – Relatora
(TJ-BA - Mandado de Segurança: 80141206220218050000, Relator.: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, Data de Julgamento: 09/12/2021, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 15/07/2022) (negritos e sublinhados aditados).
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8038386-45.2023.8 .05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: ANTONIO CARLOS CUNHA Advogado (s): REBECCA SABA DO VALE, FABIANO SAMARTIN FERNANDES, FERNANDA SAMARTIN FERNANDES PASCHOAL IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros (3) Advogado (s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA NÃO ACOLHIDA . PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA RECHAÇADA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA REJEITADA. POLICIAL MILITAR INATIVO. IMPLEMENTAÇÃO DA GAP IV e V . VANTAGEM DE CARÁTER GENÉRICO. MILITARES NA ATIVA. ALCANCE INDISTINTO. EXTENSÃO A INATIVOS . PARIDADE RECONHECIDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1 . Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ANTONIO CARLOS CUNHA, contra suposto ato coator perpetrado pelo COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DA BAHIA, O SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA E GOVERNADOR DO ESTADO, em virtude do não pagamento do GAP V em seus proventos de inatividade (ID.48980043). [...] 5 . Quanto ao mérito, o cerne da questão gira em torno da análise da natureza da GAP, se é uma vantagem genérica ou transitória/pessoal e, por consequência, do preenchimento (ou não) dos requisitos para a percepção da GAP V pelo Impetrante. 6. Da devida interpretação da norma, verifica-se que a GAP foi criada não apenas para compensar os riscos da atividade policial, mas a própria atividade em si, não tendo, por conseguinte, natureza transitória ou pessoal, por alcançar todos os policiais militares da ativa indistintamente, sendo o seu pagamento extensível a aposentados e pensionistas, conforme entendimento do STJ. 7 . No tocante ao direito à paridade, o STF, no julgamento do RE 590.260 (Tema 139), fixou a seguinte tese: “Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005”. 8 . Isto posto, depreende-se que para fazer jus à paridade remuneratória é necessário que o servidor tenha ingressado no serviço público antes de 31/12/2003, o que é o caso dos autos, eis que o Impetrante foi admitido em 04/07/1972 (ID.48980868), antes, portanto, das alterações instituídas pelas Emendas Constitucionais nºs 41/2003 e 47/2005. Outrossim, faz jus à paridade remuneratória. 9 . Da análise dos autos, restou comprovado que o Impetrante é policial militar reformado (ID.48980872). Além disso, verifica-se que o postulante já percebe a GAP no nível III, consoante contracheques (ID.48980870) . Convém ressaltar, ainda, que o Impetrante pugna pela percepção da GAP na referência V, nos termos do entendimento desta Seção Cível de Direito Público, que é no sentido de ser, em razão do caráter genérico da GAP, possível a sua percepção imediata neste nível. 10. Dessa sorte, imperioso se faz reconhecer o direito líquido e certo do Impetrante à percepção da GAP – V. 11 . O Estado da Bahia em sua intervenção alega a impossibilidade de cumulação da GAP com a Gratificação de Função – GFPM. Todavia, da análise do contracheque de ID.48980869, não se vislumbra a percepção da mencionada. 12 . Por fim, o débito pretérito, calculado a partir da impetração, deverá sofrer a incidência da correção monetária e juros de mora pela Taxa Selic, acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, conforme disposto no art. 3º da EC nº 113/2021. 13. Tendo em vista a isenção estatal (art . 10, inciso IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011) e, tratando-se de mandado de segurança, a teor das Súmulas 105/STJ e 512/STF e do art. 25, da Lei 12.016/09, deixo de condenar o impetrado em custas e honorários advocatícios . 14. Ante o exposto, rejeitam-se as preliminares suscitadas e, no mérito, concede-se a segurança para determinar à Autoridade Coatora que providencie a implantação do pagamento da GAP-V, no prazo de 30 (trinta) dias, nos proventos do Impetrante, da mesma forma que é pago aos policiais militares da ativa, a partir da impetração, sob pena de multa diária, ora arbitrada no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), respeitando-se a Súmula nº 271, do STF, ressalvando-se os valores porventura pagas administrativamente, com incidência de correção monetária e juros de mora na forma acima fixada, nos termos da EC n.º 113/2021. PREJUDICIAIS REJEITADAS . SEGURANÇA CONCEDIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº 8038386-45.2023.8 .05.0000, em que figuram como Impetrante ANTONIO CARLOS CUNHA e Impetrados COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DA BAHIA, O SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA E GOVERNADOR DO ESTADO, tendo como interveniente o ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público em REJEITAR as preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia, e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA vindicada, para determinar à Autoridade Coatora que providencie a implantação do pagamento da GAP-V, no prazo de 30 (trinta) dias, nos proventos do Impetrante, da mesma forma que é pago aos policiais militares da ativa, a partir da impetração, sob pena de multa diária, ora arbitrada no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), respeitando-se a Súmula nº 271, do STF, ressalvando-se os valores porventura pagas administrativamente, com incidência de correção monetária e juros de mora na forma acima fixada, nos termos da EC n.º 113/2021, de acordo com o voto da Relatora Convocada, Juíza de Direito Substituta de 2º Grau Maria do Rosário Passos da Silva Calixto . Salvador, 2024. PRESIDENTE Maria do Rosário Passos da Silva Calixto Juíza de Direito Substituta de 2º Grau - Relatora PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA MR28
(TJ-BA - Mandado de Segurança: 80383864520238050000, Relator.: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 18/07/2024) (julgado aditado)
A exigência de "efetivo exercício" ou "cumprimento de jornada" prevista na lei instituidora não pode servir de óbice para esvaziar a garantia constitucional da paridade, sob pena de permitir que o legislador ordinário revogue, por via oblíqua, dispositivo constitucional.
Não se trata, aqui, de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo (Súmula Vinculante 37), mas de garantir a eficácia do comando constitucional de paridade remuneratória diante de uma vantagem de caráter geral concedida aos ativos.
Assim, reconhecido o caráter genérico da GAP V e sendo o Impetrante beneficiário da paridade constitucional, é imperativo o reconhecimento do seu direito à revisão dos proventos.
Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros, o Mandado de Segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula 269/STF). Portanto, a concessão da ordem não alcança parcelas pretéritas à data do ajuizamento da ação.
Dessa forma, em estrita observância à Súmula 271 do STF ("A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria"), os efeitos financeiros da implantação da GAP V devem incidir exclusivamente a partir da data de impetração deste writ (04/02/2022).
Em razão ao exposto, voto no sentido de conceder a segurança à Impetrante.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA, para determinar que as autoridades coatoras, dentro do prazo de 30 (trinta) dias procedam à imediata revisão dos proventos do Impetrante, implantando a Gratificação de Atividade Policial Militar (GAP) na Referência V, observando-se a irredutibilidade de vencimentos caso haja necessidade de absorção de outras rubricas incompatíveis.
Os efeitos financeiros desta decisão devem retroagir exclusivamente à data da impetração do mandado de segurança, devendo as parcelas anteriores serem pleiteadas, se for o caso, em via ordinária própria.
Sem condenação em honorários advocatícios (Súmula 105/STJ e Súmula 512/STF). Custas na forma da lei, observada a gratuidade de justiça deferida.
É como voto.
Salvador, data registrada no sistema.
Marielza Maués Pinheiro Lima
Juíza Convocada/Relatora
MM.20