PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000672-48.2018.8.05.0090 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE IACU e outros |
| Advogado(s): HELENILDA OLIVEIRA COUTO |
| APELADO: CLEIDE DOS SANTOS SILVA SANTOS e outros |
| Advogado(s): HELENILDA OLIVEIRA COUTO |
Cuida-se de ação de cobrança, ajuizada por Cleide dos Santos Silva Santos em face do Município de Iaçu/BA.
Informa a inicial (id 45492412), que a Autora laborou na função de Zeladora nos serviços do Município acionado, sem se submeter ao concurso público, no período compreendido entre março de 2005 e 30 de janeiro de 2017.
Por essas razões, requereu o percebimento de indenização referente a décimo terceiro salário e férias, estas acrescidas da gratificação de 1/3, ambas dos últimos 05 anos; FGTS de todo o período e indenização por danos morais.
Regularmente citado, conforme Certidão de id 45493373, o Município deixou transcorrer in albis, o prazo para apresentar a defesa (Certidão de id 45493375).
Por consequência, deixou o Réu de fazer prova da necessidade temporária de excepcional interesse público a permitir a contratação por tempo determinado (art. 37, IX, CF).
A sentença julgou a ação parcialmente procedente nos termos já transcritos.
Entretanto, além dos pedidos de pagamento do FGTS e férias integrais e proporcionais acrescidas da garantia constitucional de 1/3 (um terço), requeridos na vestibular, o MM Juízo a quo, condenou o Município acionado também no pagamento de saldos de salário.
Ademais, inobstante a petição inicial informe que o contrato celebrado foi encerrado em 30 de janeiro de 2017, com a demissão da servidora após a suspensão do auxílio-doença pelo INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, a sentença combatida condenou o Município a adimplir os valores correspondentes a saldos de salários, FGTS e férias integrais e proporcionais, com o terço constitucional, no período entre 28 de novembro de 2013 e 28 de novembro de 2018.
Registre-se que a r. decisão singular, além de condenar ao pagamento de verbas de saldos de salários não requeridos na exordial, determinou que estas fossem calculadas até a data de 28 de novembro de 2018, a despeito da demissão em 30 de janeiro de 2017.
Em decorrência do princípio da congruência (adstrição, correlação ou conformidade), previsto no art. 141 do Código de Processo Civil, “o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa das partes”.
Dessa forma, o julgador está adstrito aos pedidos apresentados pelas partes e também à causa de pedir, não podendo conhecê-los com fundamento diverso ao levantado.
Na inicial de id. 45492412, a autora não apresentou pedidos de condenação da municipalidade ao pagamento de saldos de salários, bem como informou que foi demitida em 30 de janeiro de 2017, tendo a sentença combatida analisado a demanda fora dos parâmetros trazidos na exordial.
Considerando que o pedido e a sua causa de pedir representam o limite da prestação judicial, forçoso reconhecer a nulidade da sentença por vício extra petita.
Sobre o tema:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ERROR IN PROCEDENDO. FUNDAMENTAÇÃO DISSOCIADA DO PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. JULGAMENTO EXTRA PETITA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO. 1. A questão devolvida a este Tribunal é exclusivamente jurídica. 2. Cumpre destacar que, de fato, o pleito recursal merece acolhimento, sobretudo porque o posicionamento exposto na sentença se desviou da causa de pedir e do pedido autoral. 3. In casu, observa-se que o Juízo a quo julgou a lide como se fosse ação de execução, reconhecendo a suposta ocorrência da prescrição intercorrente, sem que o processo tenha sido suspenso/arquivado em razão da ausência de bens penhoráveis, quando, em verdade, o feito diz respeito a ação de conhecimento (cobrança) que sequer adentrou na fase de expropriação, caracterizando, assim, o julgamento extra petita, em manifesta afronta ao princípio da congruência. 4. Assim, a desconstituição do decisum vergastado é medida que se impõe. 5. Apelo conhecido e provido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer do recurso, para dar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Fortaleza, 26 de outubro de 2022 CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Relator”. (TJ-CE - AC: 00079394220038060112 Juazeiro do Norte, Relator: CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, Data de Julgamento: 26/10/2022, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 26/10/2022)
“APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE OFÍCIO. VÍCIO EXTRA PETITA. FUNDAMENTAÇÃO DISSOCIADA DA CAUSA DE PEDIR. SENTENÇA NULA. - O ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da congruência segundo o qual a decisão judicial deverá ter estrita relação com as pretensões do autor estabelecidas na inicial. A sua inobservância, via de regra, gera decisões extra, ultra ou citra petita - Considera-se sentença extra petita aquela que concede provimento de mérito diverso do pretendido na inicial - In casu, do cotejo da exordial com o conteúdo da decisão de Primeira Instância, verifica-se que o juiz sentenciante acabou por fundamentar a sua decisão em questão de fato - causa de pedir - diversa da alegada pela parte autora no bojo da petição inicial, proferindo, portanto, sentença eivada por vício de julgamento extra petita - O legislador processual civil inovou na ordem jurídica, estabelecendo um novo modo de proceder para os Tribunais de Justiça, objetivando maior celeridade processual. Assim, para as hipóteses de sentenças cujo julgamento não é congruente com o pedido ou a causa de pedir, o Código de Processo Civil de 2015, ao disciplinar o efeito devolutivo do recurso de apelação, no § 3º do art. 1.013, atribui o dever de o Tribunal decidir desde logo o mérito da demanda, quando est” (TJ-PB 00002977920158151071 PB, Relator: DES. OSWALDO TRIGUEIRO DO VALLE FILHO, Data de Julgamento: 24/04/2018, 2ª Câmara Especializada Cível)
Merece acolhimento a alegação de que a condenação do Acionado ao pagamento de saldos de salários, bem como das verbas do FGTS, férias integrais e proporcionais, até a data de 28 de novembro de 2018, importam em julgamento extra petita.
Note-se que não houve pedido na exordial acerca de tais rubricas de forma específica, sendo vedado ao juiz proceder à revisão de ofício (Súmula nº 381 do STJ).
Assim, deve ser a sentença desconstituída na parte em que excedeu o pedido inicial, com a condenação do Requerido ao pagamento de saldos de salários, e, bem assim, quanto à determinação de pagamentos das verbas indenizatórias até 28 de novembro de 2018, porquanto a demissão ocorreu em 30 de janeiro de 2017.
Nula a sentença nos pontos mencionados, e estando o processo maduro para julgamento, passa-se a análise do mérito, nos termos do art. 1.013, §3º, II, do CPC.
Pois bem.
A hipótese dos autos não se enquadra em qualquer situação de dispensa de concurso público, tratando-se, portanto de contratação nula.
Nesse contexto, por ser incontroversa a ausência de concurso público, é evidente a nulidade do contrato de trabalho em alusão, e, por não haver provas da situação excepcional que se tinha por objetivo atender, escorreita foi a sentença hostilizada ao reconhecer a nulidade do contrato celebrado entre as partes, uma vez que a função de zeladora não é de chefia, direção ou assessoramento.
Em consequência da nulidade do contrato celebrado entre as partes, não faz jus a Acionante ao percebimento de férias integrais e proporcionais, acrescidas da gratificação de um terço, cabendo ao Município Acionado suportar, em favor da Autora, a contraprestação remuneratória, no caso, o pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS, para não dar azo ao enriquecimento indevido.
Vejamos a doutrina sobre o tema:
“Pela doutrina, a violação da exigência de concurso prévio ou a acumulação permitem ao empregador público, inclusive o de economia mista (pois o caput do artigo é expresso), invalidar o contrato, sem ônus rescisórios, apesar da negligência do administrador contratante que representou a pessoa jurídica correspondente; mas a remuneração e demais direitos considerados como salário diferido serão devidos sempre que tenha havido prestação de trabalho, para evitar-se o enriquecimento ilícito do tomador (...)” (Valentin Carrion, “Comentários à Consolidação das leis do Trabalho”, ed. Saraiva, 22a ed., pág. 56).
O Tribunal Superior do Trabalho, inclusive, já sedimentou esse entendimento:
“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS” (Súmula nº 363 do TST).
Da mesma forma entende o C. Supremo Tribunal Federal que, após reconhecer a repercussão geral da matéria, decidiu:
"Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento." (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 596.478 RORAIMA , RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE e REDATOR DO ACÓRDÃO :MIN. DIAS TOFFOLI)".
No julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema nº. 916), o Supremo Tribunal Federal concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS."
Verifica-se que a nulidade da contratação sem que esteja justificada a necessidade temporária de excepcional interesse público acarreta, para o contratado, o direito ao recebimento dos salários do período trabalhado e do FGTS do respectivo período não depositado.
Diante de tão expressiva jurisprudência, nulo o contrato de trabalho, deve o Ente Público ser condenado ao pagamento correspondente ao valor dos depósitos do FGTS.
É incontroverso que a relação contratual sob análise ocorreu no lapso temporal de 01 de março de 2005 a 30 de janeiro de 2017, conforme demonstrado no CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais (id 45492413, pg. 04) e na petição inicial (id 45492412).
A despeito das alegações autorais de ausência de recolhimento do FGTS, durante todo o vínculo, o Município suplicado limitou-se a alegar que “(…) caberia ao Recorrido solicitar ao Juízo a quo, que a Caixa Econômica Federal fosse oficiada para apresentar os extratos dos depósitos do FGTS, a fim de comprovação dos pagamentos, o que não fizera, trazendo prejudicial ao mérito neste particular”.
Improcede a narrativa feita pelo Município Recorrente no sentido de que não há prova do crédito da Recorrida sobre os depósitos fundiários, uma vez que, em se tratando de fato negativo (inadimplência), o ônus da prova é do Município, a quem incumbe demonstrar a quitação, juntando prova documental idônea (art. 333, inciso II, do CPC).
“Art. 333. O ônus da prova incumbe:
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Registre-se que o Apelante não demonstrou a quitação dos valores referentes aos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
Por essa razão, não merece acolhida a alegação do Réu de ausência da obrigatoriedade em efetuar os depósitos do FGTS no período de 31/12/2015 a 30/01/2017, em que a Autora esteve em gozo do benefício previdenciário de auxílio-doença, sob o fundamento de que o motivo do afastamento não decorreu de acidente de trabalho ou doença profissional.
Ademais, a suscitação de matéria não aduzida em sede de contestação, consubstancia inovação em sede recursal, o que implica no não conhecimento do recurso, no particular.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, corroborando esse entendimento, asseveram que, "por inovação, entende-se todo elemento que pode servir de base para a decisão do tribunal, que não foi argüido ou discutido no processo, no procedimento de primeiro grau de jurisdição. Não se pode inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a causa de pedir ou o pedido [...]. Pela proibição do ius novorum prestigia-se a atividade do juízo de primeiro grau[...]". (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil. Comentado e legislação extravagante. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 860).
Diz ainda o art.1.013, parágrafo 1º, do CPC:
"Art. 1013 – A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1º - Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado."
Percebe-se que a Administração Pública não agiu acertadamente no que se refere aos depósitos do FGTS, tendo o magistrado a quo decidido em conformidade com os Temas 191 e 916 do STF, reconhecendo a obrigatoriedade do Réu em arcar com o pagamento das verbas fundiárias da Autora.
Em relação à prescrição do FGTS, razão assiste à Autora/Apelante, conquanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 608, de Repercussão Geral, fixou a tese de que “O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”, todavia, decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, nos seguintes termos:
“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”
No caso, levando-se em consideração que o termo inicial da prescrição ocorreu em 2005, deve ser aplicado o prazo prescricional de 30 trinta anos até a data do indigitado julgamento (que iria findar-se em 2035), passando o prazo a ser de cinco anos a partir da data do julgamento, ocorrido em 13/11/2014.
Nesse sentido, eis o entendimento recente do E. STF:
EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL. TEMA Nº 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO PARADIGMA. OBSERVÂNCIA DO PRAZO TRINTENAL. PRECEDENTES. CONSONÂNCIA DA DECISÃO ORA RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal no sentido de que, em se tratando-se de processo em curso, na data do julgamento do paradigma, aplica-se o prazo de 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, até 5 (cinco) anos após a conclusão do julgamento do paradigma da repercussão geral. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido.
(RE 1322580 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 20-09-2021 PUBLIC 21-09-2021).
Por conseguinte, faz-se necessária a reforma da decisão apelada neste aspecto, haja vista que não se aplica a prescrição quinquenal à pretensão da autora em relação ao FGTS, uma vez que se submete à prescrição trintenária.
Quanto ao dano moral, não há como reconhecer a sua ocorrência.
Inexiste prova nos autos a demonstrar a ocorrência de dano moral indenizável, sendo a improcedência para este pedido a medida que se impõe.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar Provimento parcial a ambos os recursos, para, acolhendo a preliminar de julgamento extra petita do Réu, excluir a condenação do Acionado em pagamentos de saldos de salários e fixar o vínculo de trabalho entre 01 de março de 2005 e 30 de janeiro de 2017; e prover parcialmente a apelação da Autora, para, afastando a prescrição quinquenal do FGTS, declarando-a trintenária, nos termos consignados na fundamentação supra, condenar o Município de Iaçu ao pagamento de indenização dos valores do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não depositados, de toda a relação contratual ora fixada.
Tendo em vista a sucumbência recíproca, deixo de condenar as partes em custas e honorários advocatícios.
Sentença reformada. Apelos parcialmente providos.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Marcelo Silva Britto
Relator