PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0502882-14.2016.8.05.0126 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: WANDERVAL DIAS FERRAZ |
| Advogado(s): RODOLFO MASCARENHAS LEAO, JOSE PINTO DE SOUZA FILHO |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Exsurge da exordial acusatória que “ no dia 28 de Novembro de 2016, já por volta da meia noite a Polícia Militar de Itapetinga, recebeu uma Denúncia anônima, através da Central, de que o Denunciado estaria transportando drogas, a bordo de uma motocicleta BROSS, de cor vermelha, de placa policial JMR 5719, dentro de uma mochila, informaram ainda que o mesmo residia na Rua Nilo Dutra Amorim, 287, bairro Clodoaldo Costa, nesta cidade.
De imediato, os SD PM Normando Ribas, juntamente com o ASP PM Anderson Raynê, saíram em diligências para apurar o teor das denúncias.
Ao chegarem ao local indicado, montaram uma 'campana' e, quando o Denunciado chegou no local o revistaram e, lograram êxito em encontrar dentro da mochila certa quantidade de maconha.
Ao revistarem o interior da casa, também foi encontrada mais substância entorpecente assemelhada a maconha.
Que no total foram apreendidos 27(vinte e sete) quilos e quatrocentos gramas de maconha, consoante comprova o Auto de Exibição e apreensão e Auto de Constatação Provisória.
Ex positis, encontra-se o denunciado incurso nas iras do artigo 33 da Lei 11.343/06, razão pela qual requer o Ministério Público seja ele citado para oferecer defesa prévia, no prazo de 10 (dez) dias."
Antes de adentrar no mérito recursal, cumpre examinar, de ofício, a nulidade que emerge dos próprios autos, relacionada ao cerceamento de defesa ocorrido na audiência de instrução realizada em 20 de março de 2019, conforme consignado na ata acostada no Id. Num. 104893249.
O exame detido do referido documento revela vício insanável, que contamina toda a instrução processual e, por consequência, a sentença condenatória dela decorrente.
Consta expressamente da ata de audiência que, aberto o ato e realizado o pregão, constatou-se a presença do Réu Wanderval Dias Ferraz e a ausência do Advogado de Defesa constituído, Dr. Rodolfo Mascarenhas Leão, que, embora houvesse sido devidamente intimado para comparecer ao ato desde a audiência anterior, nos termos de intimação lançados nos autos, não compareceu nem justificou sua ausência.
Diante dessa situação, o magistrado, por questão de cautela, indagou ao Réu presente se pretendia que a Defensoria Pública o representasse unicamente naquele ato. O Réu concordou, conforme registrado. Incontinenti, o Juízo declarou que nomeava, exclusivamente para aquele ato, o Defensor Público presente na assentada.
Nesse momento, sobreveio manifestação da Defensoria Pública, que informou ao Juízo que não poderia aceitar o encargo, invocando orientação de sua Corregedoria, consubstanciada no Provimento Corregedoria n. 04/2008, que determina a abstenção do Defensor Público em atuar em processo no qual consta procuração de advogado nos autos.
Diante da recusa da Defensoria Pública, o magistrado, em vez de nomear defensor ad hoc para suprir a lacuna defensiva, ou de redesignar a audiência com intimação pessoal do Réu para constituir novo causídico, determinou o prosseguimento do ato, nos seguintes termos: "Prossiga-se na Audiência com a ouvida da testemunha arrolada pela defesa."
Assim, as testemunhas de defesa Solon Magno Silva Matos e Júlio da Silva Rocha Lima foram ouvidas sem que qualquer pergunta fosse formulada pela defesa. Nenhuma indagação partiu do advogado constituído, que estava ausente. Nenhuma indagação partiu da Defensoria Pública, que recusara o encargo, tampouco fizeram perguntas o Ministério Público e o Magistrado. O Réu, portanto, assistiu passivamente à (ausência) de oitiva de suas próprias testemunhas sem qualquer assistência técnica, em total estado de indefensabilidade.
A gravidade desse quadro não pode ser minimizada. O direito à defesa técnica constitui garantia constitucional fundamental, ínsita ao princípio do contraditório e da ampla defesa, consagrado no art. 5º, inciso LV, da Constituição da República, segundo o qual "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". A este preceito soma-se o do inciso LIV do mesmo artigo, que estabelece que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
No plano infraconstitucional, o art. 261 do Código de Processo Penal é categórico: "Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor." Trata-se de norma de ordem pública, que consagra a indispensabilidade da defesa técnica no processo penal brasileiro. O acusado não pode, em hipótese alguma, ser processado ou julgado sem a assistência de um defensor, seja ele constituído, público ou dativo.
A ausência de defesa técnica em ato processual essencial, como é a oitiva de testemunhas arroladas pela própria defesa, constitui nulidade absoluta, nos termos do art. 564, inciso III, alínea "c" do Código de Processo Penal.
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
(...)
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
(...)
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;
Ao constatar a ausência do advogado constituído, devidamente intimado, e a recusa da Defensoria Pública em assumir o encargo, o Juízo poderia ter nomeado defensor dativo ou, ainda, redesignar o ato.
Pontue-se que a nomeação de advogado ad hoc é figura processual prevista no ordenamento jurídico exatamente para essas situações de emergência, em que o acusado se encontra momentaneamente desassistido, sendo medida de praxe na Justiça Criminal e constitui o instrumento mais imediato e eficaz para garantir a continuidade do ato sem sacrifício do direito de defesa.
Igualmente legítimo, era a redesignação da audiência, com intimação pessoal do Réu para que constituísse novo advogado, ou, ainda, com a comunicação à OAB para as providências cabíveis em relação ao causídico faltoso. Esta alternativa, embora implicasse atraso na tramitação, teria preservado integralmente o direito do acusado de ser assistido por defensor de sua confiança, sem o risco de nulidade que a realização do ato sem defesa técnica acarreta.
O que o magistrado não podia fazer era prosseguir com a audiência, determinando a oitiva das testemunhas de defesa sem qualquer defensor presente para formular perguntas, contraditar depoimentos ou, no mínimo, assistir tecnicamente ao Réu durante a produção da prova. Essa conduta configurou violação frontal aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ao devido processo legal e à garantia fundamental da defesa técnica.
A nulidade decorrente dessa violação é absoluta, e não relativa. A doutrina e a jurisprudência pátrias são uníssonas em distinguir as nulidades absolutas das relativas com base na natureza do interesse violado. Quando a violação atinge garantias fundamentais do acusado, como o direito de defesa, a nulidade é absoluta, independendo de demonstração de prejuízo concreto, pois o prejuízo é presumido diante da gravidade da violação. É o princípio pas de nullité sans grief em sua correta aplicação: nas nulidades absolutas, o prejuízo é in re ipsa, decorrente da própria inobservância da formalidade essencial.
As nulidades absolutas, por sua própria natureza, não se convalidam pelo decurso do tempo nem pela ausência de arguição oportuna. Podem e devem ser declaradas de ofício pelo julgador em qualquer grau de jurisdição, independentemente de provocação da parte. É exatamente essa a hipótese dos autos: um vício que atinge a própria estrutura do processo, maculando a validade da instrução probatória e, por conseguinte, de todos os atos dela decorrentes.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme e reiterada no sentido de que a ausência de defesa técnica em ato processual essencial configura nulidade absoluta, que independe de demonstração de prejuízo e deve ser declarada de ofício. O Supremo Tribunal Federal sumulou o entendimento de que a garantia da defesa técnica é inderrogável no processo penal brasileiro e sua violação acarreta a nulidade do processo desde o ato viciado.
Súmula 523/STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL . VÍCIO. NULIDADE ABSOLUTA. SÚMULA N. 83/STJ . NÃO PROVIMENTO. 1. "A ausência de representação processual devidamente comprovada constitui nulidade absoluta que pode e deve ser conhecida de ofício pelo julgador a qualquer tempo, pois, além de refletir diretamente no direito de defesa do réu, a capacidade processual e a representação judicial das partes são pressupostos processuais de validade do processo (art. 485, IV, CPC) que devem ser examinadas de ofício pelo juiz, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, sendo insuscetíveis de preclusão (art . 485, IV, e 337, IX e § 5º, CPC)" (RMS n. 69.817/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023). 2 . As questões jurídicas apreciadas pelo Tribunal de origem se amoldam à jurisprudência desta Corte. Incidente, portanto, o enunciado 83 da Súmula do STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento . (STJ - AgInt no AREsp: 1785011 PR 2020/0289950-3, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 26/02/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2024)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DESDE A RESPOSTA À ACUSAÇÃO. ATUAÇÃO DEFENSIVA SATISFATÓRIA . ADVOGADO APRESENTOU AS TESES NECESSÁRIAS AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. DISCORDÂNCIA COM A ESTRATÉGIA ADOTADA NÃO SIGNIFICA AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO DA APELAÇÃO . INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, à luz do art . 563 do Código de Processo Penal - CPP, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate. 2. Esta Corte Superior sedimentou entendimento segundo o qual, a inexistência de defesa técnica constitui nulidade absoluta, cujo reconhecimento dispensa a demonstração do prejuízo. Todavia, a deficiência da defesa configura nulidade relativa, sendo imprescindível, para seu reconhecimento, a demonstração do efetivo prejuízo sofrido, nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal - STF . 3. Na hipótese, verifica-se que, ao contrário do alegado pela defesa, não há falar em ausência de defesa técnica, tendo em vista que os ora recorrentes foram assistidos durante toda a instrução processual por advogado indicado pela Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, que atuou em todas as fases do processo, apresentando defesa prévia, participando ativamente da audiência de instrução e julgamento, apresentando alegações finais e interpondo recurso de apelação. 4. Nesse contexto, não há que se confundir deficiência de defesa com discordância de tese defensiva assumida pelo advogado . Deficiência de defesa não se confunde com o entendimento pessoal da impetrante quanto à técnica de defesa escolhida pelo causídico anterior. 5. Por fim, verifica-se que a questão relativa ao excesso de prazo para o julgamento da apelação constitui inovação recursal, uma vez que não deduzida na petição do recurso ordinário em habeas corpus, a impedir sua análise no presente agravo regimental. 6 . Agravo Regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 174999 AL 2023/0000122-2, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 09/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2023)
Frise-se, ainda, que a Defesa Técnica não se resume à presença física de um advogado na sala de audiências. Ela compreende um conjunto de faculdades e ônus processuais, entre os quais se destaca o direito de formular perguntas às testemunhas, de contraditar seus depoimentos, de requerer esclarecimentos e de influenciar, por meio da inquirição, a formação do convencimento do julgador.
A ausência de qualquer defensor para exercer essas faculdades reduziu a oitiva das testemunhas de defesa a um ato unilateral, em que apenas o Ministério Público e o Juízo tiveram a oportunidade de formular perguntas e mesmo assim não o fizeram, quebrando a paridade de armas que deve presidir o processo penal.
Nesse contexto, a conclusão que se impõe é a de que a audiência de instrução realizada em 20 de março de 2019, e por consequência a sentença condenatória dela decorrente, estão eivadas de nulidade absoluta por cerceamento de defesa.
Uma vez declarada a nulidade absoluta da audiência de instrução de 20 de março de 2019, impõe-se, como consequência processual, a anulação de todos os atos processuais posteriores, inclusive da sentença condenatória (Id. Num. 104893261).
A anulação alcança o processo desde a audiência viciada, determinando-se o retorno dos autos à origem, para que seja realizada nova audiência de instrução, com a efetiva assistência de defensor técnico ao Réu, seja ele constituído, público ou dativo, garantindo-se o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.
CONCLUSÃO:
Isso posto, voto pelo reconhecimento, de ofício, de nulidade absoluta da audiência de instrução realizada em 20 de março de 2019 (Id. Num. 104893249), determinando a anulação de todos os atos processuais posteriores, inclusive da sentença condenatória, com o retorno dos autos à 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapetinga/BA para que seja realizada nova audiência de instrução, com a presença de defensor técnico (constituído, público ou dativo), e, após, proferida nova sentença. Recurso de Apelação Prejudicado.
Salvador/BA, data registrada em sistema.
Des. Nivaldo dos Santos Aquino
1ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator