PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000414-35.2020.8.05.0036 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. |
| Advogado(s): FRANCISCO ANTONIO FRAGATA JUNIOR |
| APELADO: MARIA SOUZA PESSOA |
| Advogado(s): GIZELE AGUIAR DE SOUZA SANTOS |
1. Da prova da contratação.
In casu, verifica-se que a sentença hostilizada não carece de reforma. Explica-se.
Decorre da responsabilidade objetiva do prestador do serviço que, para que ele possa se desonerar da obrigação de indenizar deve provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro, tal como preceituado pelo art. 3º, inc. I e II, do art. 14, do Código Consumerista, o que não restou comprovado nos autos.
Sendo seu o ônus da prova relativo a essa hipótese, se ele não o produzir, será responsabilizado, como deve ocorrer, no presente caso. Deste modo, incidiu em erro grave o Banco réu ao proceder descontos no benefício previdenciário da autora, em virtude de suposto contrato, assim, demonstrado o nexo de causalidade entre a sua conduta abusiva e o dano ocasionado, pelo que é inegável a sua obrigação para reparar os danos sofridos que advieram desta conduta ilícita.
A teor dos artigos 14 e 29, do CDC, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores, ainda que equiparados, por defeitos relativos à prestação dos serviços.
O fato de o negócio jurídico ter sido celebrado por fraude de terceiro contra a autora, não enseja a incidência da excludente de responsabilidade por culpa exclusiva desta, já que a responsabilidade civil do prestador de serviços é objetiva, consoante o CDC, tendo agido este com negligência ao não adotar medidas mínimas para verificar a validade do título determinando o desconto no benefício previdenciário da autora.
Deve o fornecedor responder independente de culpa sendo objetiva a sua responsabilidade na forma do art. 14, do CDC: “Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
Vejamos a lição de Carlos Roberto Gonçalves, in Responsabilidade Civil, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 21/22:
Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura). Quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida. Trata-se, portanto, de classificação baseada no ônus da prova. É objetiva porque dispensa a vítima do referido ônus. Mas, como se baseia em culpa presumida, denomina-se objetiva imprópria ou impura. É o caso, por exemplo, previsto no art. 936, do CPC, que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem. Mas faculta-lhe a prova das excludentes ali mencionadas, com inversão do ônus probandi. Se o réu não provar a existência de alguma excludente, será considerado culpados, pois sua culpa é presumida. Há casos em que se prescinde totalmente da prova da culpa. São as hipóteses de responsabilidade independentemente de culpa. Basta que haja relação de causalidade entre a ação e o dano.
Diante da negativa da parte autora de que tenha celebrado qualquer contrato com o réu, a legitimar o referido desconto, caberia a este último comprovar que a contratação foi realizada com diligência, e que foi a apelada quem contratou, não cabendo à requerente fazer prova de fato negativo.
Não é possível exigir da parte autora prova de fato negativo, ou seja, prova conhecida como diabólica.
Sobre o ônus da prova assim leciona o ilustrado doutrinador Alexandre de Paula:
"a doutrina do ônus da prova repousa no princípio de que, visando a sua vitória da causa, cabe à parte o encargo de produzir provas capazes de formar, em seu favor, a convicção do juiz. O fundamento da repartição do ônus da prova entre as partes é, além de uma razão de oportunidade e de experiência, a idéia de equidade resultante da consideração de que, litigando as partes e devendo conceder-se-lhes a palavra igualmente para o ataque e a defesa, é justo não impor só a uma o ônus da prova. Tão-só depois de produzidas ou não as provas e de examinadas todas as circunstâncias de fato é que o juiz recebe da lei o critério que há de plasmar o conteúdo de sua decisão"(Código de Processo Civil Anotado, Alexandre de Paula, 6ª edição, vol. II, p.1417).
Destaque-se que a assinatura constante do contrato anexado aos autos no Id 81567669 foi impugnada pela parte autora, cabendo a quem os produziu o ônus da prova quanto à autenticidade, nos temos do que estabelece a norma do artigo 429 do CPC, verbis:
Art. 429 - Incumbe o ônus da prova quando:
I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;
II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.
Deve ser salientado que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui consentâneo entendimento no sentido de que "tratando-se de contestação de assinatura, o ônus da prova da sua veracidade cabe à parte que produziu o documento. A fé do documento particular cessa com a impugnação do pretenso assinante, e a eficácia probatória do documento não se manifestará enquanto não comprovada a sua veracidade."
Sobre o tema coleciona-se o julgado:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade ( CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." 2. Julgamento do caso concreto. 2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF. 2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. ( REsp 1846649/MA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/11/2021, DJe 09/12/2021)
Outrossim, registre-se que, mesmo que tenha havido contratação fraudulenta, tal circunstância não eximiria a instituição financeira de responsabilidade pelo evento.
Ora, tendo havido fraude, a conclusão lógica a que se chega é que o banco não agiu de maneira zelosa e cautelosa e, tampouco, exigiu documentação de identificação, comprovante de endereço e outros elementos para confecção de cadastro para fins da celebração de contrato.
Dessa forma, a cobrança indevida restou comprovada sem que houvesse negativa por parte do réu que apenas afirmou ser a cobrança devida por exercício regular do direito diante de acordo comercial firmado com a autora.
Sobre o tema, cita-se o magistério de Sérgio Cavalieri Filho:
“Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 171)
Superada a questão da inexistência do negócio jurídico, e, portanto, definida que a cobrança dos valores pelo réu é indevida, ilegal e abusiva, como anotou a sentença.
Restando incontroversa a má prestação do serviço pelo apelante, é impositivo o arbitramento de quantum a título de indenização, levando em consideração os transtornos sofridos pela parte apelada.
Prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que a responsabilidade do agente decorre da comprovação do ato ilícito, sendo desnecessária a comprovação do dano em si. Mas esse entendimento não diz respeito a qualquer ato ilícito, esse ato tem que ser objetivamente capaz de acarretar lesão aos direitos juridicamente protegidos.
Ou seja, para se presumir o dano moral pela simples comprovação do fato, esse fato tem que ter a capacidade de causar dano, o que se apura por um juízo de experiência.
Efetivamente, uma vez demonstrado o dano moral sofrido pela consumidora, bem assim sopesando as funções do instituto e suas finalidades, os contornos fáticos, as circunstanciais, as condições pessoais das partes e com base nos postulados da razoabilidade e proporcionalidade tenho que o importe da condenação em danos morais deve ser mantido no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Acerca da matéria válido pontuar que “na fixação da indenização por dano moral, o julgador deve atentar para as condições das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão e as circunstâncias fáticas” - Carlos Alberto Bittar - (Reparação Civil por Danos Morais: a questão da fixação do valor, Tribuna da Magistratura, caderno de doutrina, julho/96, p. 36).
Ainda, sobre o tema, no julgamento do REsp 246258/SP, afirmou o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA:
O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que a indenização a esse título deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve procurar desestimular o ofensor a repetir o ato.
Observa-se que para a fixação da indenização, além do caráter punitivo, compensatório, da extensão e intensidade do dano, também a equidade é fator preponderante, sendo este elemento de suma importância ante a ausência de critério legal para tanto. Essa equidade de indenizar deve ser obtida com o encontro de um valor pecuniário que não seja irrisório e ao mesmo tempo não implique em exagero ou especulação que possa conduzir ao enriquecimento ilícito de uma das partes.
Neste sentido é a orientação doutrinária, entendendo, ainda, que a quantificação econômica do dano moral deve ser arbitrada pelo juiz, levando em consideração as características do caso, o potencial ofensivo do lesante, a condição social do lesado, mas, atendidos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Portanto, reconhecida, a responsabilidade do banco/réu pelos efeitos do empréstimo aplicado à autora, deve ser mantida a sentença que arbitrou quantum indenizatório no importe de R$ 5.000,00, embora, compreende este Julgador ad quem pela sua modicidade, encontrando-se em cifra aquém ao condigno; bem como não condizente aos parâmetros desta Segunda Câmara Cível e aos precedentes desta Egrégia Corte de Justiça, contudo, ciente da vedação ao reformatio in pejus, mantenho-a nos termos fixados em sentença.
2. Dos honorários advocatícios.
Quanto aos ônus sucumbenciais, tendo em vista o desprovimento do presente recurso e o quanto disposto no §11º do art. 85 do CPC, que impõe a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais face a atuação em Segundo Grau de jurisdição, julga-se por condenar o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação.
3. Conclusão.
Ante o exposto, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos da fundamentação supra.
Salvador/BA, 28 de abril de 2025.
Des. Maurício Kertzman Szporer
Relator