PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 0501951-92.2018.8.05.0141 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: RAQUEL MADALENA DE JESUS e outros |
| Advogado(s): ALBERTO VAZ SANTOS, RAFAEL SOUZA COUTINHO, LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): ALBERTO VAZ SANTOS, RAFAEL SOUZA COUTINHO |
Cinge-se a controvérsia a definir se a sentença que julgou totalmente improcedentes os pedidos deduzidos em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição do indébito merece subsistir, considerando as insurgências recursais que vergastam a decisão sob os seguintes fundamentos: (I) preliminar de ilegitimidade passiva da Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia; (II) ilegalidade da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; (III) cobrança de alíquota de ICMS superior ao permitido; (IV) ilegalidade da cobrança de parcelas de transmissão e perdas de energia; e (V) ocorrência de danos morais.
A Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia sustenta, em seu apelo, que não possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que sua atuação se limita ao papel de arrecadadora do ICMS sobre a energia elétrica, repassando o valor arrecadado ao Estado da Bahia, ente competente para a instituição do tributo.
A insurgência não merece acolhimento.
Com efeito, quando a demanda versa exclusivamente sobre questões tributárias, relacionadas à instituição, cobrança ou repetição de ICMS, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica, que atua como mera substituta tributária.
Contudo, o caso dos autos não se restringe a questões puramente tributárias. A parte autora, para além de pleitear a repetição de indébito relacionada à base de cálculo do ICMS (TUST e TUSD), deduz pedidos que envolvem diretamente a relação de consumo estabelecida entre a consumidora e a concessionária de energia elétrica, notadamente no que concerne à restituição de valores pagos a título de parcelas de transmissão e perdas de energia, as quais seriam supostamente indevidas, bem como indenização por danos morais.
Tais pedidos não se confundem com a discussão sobre a legalidade da incidência do ICMS, mas dizem respeito à própria composição da fatura de energia elétrica e aos encargos cobrados pela concessionária, matéria que se situa no âmbito da relação consumerista e que exige a permanência da COELBA no polo passivo para que possa exercer plenamente seu direito de defesa e, eventualmente, responder pelos pedidos que lhe são dirigidos.
Nesse sentido, a sentença vergastada consignou, com acerto, que:
"A acionada sustenta que sua atuação se limita ao papel de arrecadadora do ICMS sobre a energia elétrica, repassando o valor arrecadado ao Estado da Bahia, o ente competente para a instituição do tributo, e que, por isso, não possuiria legitimidade para compor o polo passivo desta demanda, a qual discute matéria tributária.
Em específico, a parte autora pleiteia a restituição de valores pagos a maior devido a alíquotas alegadamente superiores às permitidas, além de cobranças indevidas relacionadas às parcelas de transmissão e perdas de energia e danos morais, sob alegação de que estas configurariam uma questão de consumo e não estritamente tributária. Faz-se necessária a permanência da COELBA na lide para que responda a esses pedidos.
Rejeito, ademais, a(s) preliminar(es) suscitada(s), referente(s) à Ilegitimidade Passiva da COELBA, dado que se confunde(m) com o mérito da causa, devendo com este ser(em) analisada(s)."
Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia, mantendo a sentença no ponto em que afastou tal matéria.
A parte autora sustenta que as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de uso do sistema de distribuição (TUSD) não deveriam compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, pugnando pela declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto a tais rubricas e pela repetição do indébito dos valores pagos.
A insurgência não merece prosperar.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 em sede de recurso repetitivo, firmou a seguinte tese:
"A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."
O precedente vinculante estabeleceu que as tarifas TUST e TUSD fazem parte do custo da energia disponibilizada ao consumidor e, portanto, integram a base de cálculo do ICMS, independentemente de constituírem etapas anteriores ao consumo final da energia elétrica.
A fundamentação do julgado repousa na interpretação do art. 13, parágrafo 1º, II, alínea "a", da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), que estabelece que a base de cálculo do ICMS em operações de circulação de mercadorias, como no fornecimento de energia elétrica, deve englobar o valor total da operação, incluindo todos os encargos que sejam parte integrante do preço final do serviço prestado ao consumidor.
Com efeito, a energia elétrica, enquanto mercadoria, percorre um ciclo que envolve geração, transmissão, distribuição e consumo. As etapas de transmissão e distribuição, conquanto se assemelhem a serviços, integram o processo de circulação da mercadoria, sendo indissociáveis do fornecimento final ao consumidor. Os custos correspondentes a essas etapas (TUST e TUSD) compõem o preço praticado na operação final, razão pela qual devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS.
A Constituição da República, em seu art. 155, II, atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir imposto sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação". O parágrafo 3º do mesmo dispositivo estabelece que "nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica", reservando ao ICMS a tributação exclusiva sobre tais operações.
O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu art. 34, parágrafo 9º, dispõe que as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, são responsáveis pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, "desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final".
A Lei Complementar nº 87/1996, por sua vez, estabelece em seu art. 9º, parágrafo 1º, II, que a responsabilidade tributária pode ser atribuída "às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final".
Da conjugação dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais acima transcritos, extrai-se que o ICMS incidente sobre energia elétrica deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final, isto é, sobre o valor total cobrado do consumidor final, o qual necessariamente engloba todos os custos envolvidos no processo de fornecimento da energia, incluindo os custos de transmissão e distribuição.
As tarifas TUST e TUSD não são encargos estranhos ou acessórios ao fornecimento de energia elétrica, mas sim componentes essenciais e indissociáveis do processo que viabiliza a disponibilização da energia ao consumidor final. Sem a transmissão e a distribuição, não há que se falar em fornecimento de energia elétrica ao consumidor, razão pela qual os custos correspondentes a essas etapas integram o valor da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986, consolidou esse entendimento, afastando definitivamente a tese de que as tarifas TUST e TUSD não deveriam compor a base de cálculo do ICMS. O precedente vinculante, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, tem aplicação obrigatória a todos os casos análogos, nos termos do art. 927, III, e do art. 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil.
Não foi demonstrado, pela parte autora, o enquadramento do caso concreto em alguma das hipóteses de modulação dos efeitos fixadas no julgamento do Tema 986, de modo que a tese firmada pelo STJ deve ser integralmente aplicada ao presente caso.
Assim, a sentença vergastada, ao reconhecer a legitimidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, em consonância com o precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça, merece ser mantida.
Por outro lado, a parte autora/recorrente sustenta que teria havido cobrança de ICMS com alíquota superior à permitida em lei, requerendo a restituição dos valores pagos a maior.
A legislação estadual, consoante dispõe o art. 15, I, alínea "g", da Lei Estadual nº 7.014/1996, estabelece a alíquota aplicável ao ICMS sobre energia elétrica. A parte autora alegou, na inicial, que estaria sendo cobrada alíquota de vinte e sete por cento, quando a alíquota geral seria de vinte e cinco por cento.
Sucede que, consoante consignado na sentença vergastada, a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, qual seja, a efetiva cobrança de alíquota superior à prevista em lei.
Com efeito, o Código de Processo Civil, em seu art. 373, I, estabelece que "o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito". Tratando-se de alegação de cobrança excessiva de ICMS, competia à parte autora demonstrar, de forma clara e inequívoca, mediante documentação idônea e suficiente, que efetivamente estava sendo cobrada alíquota superior à permitida em lei, discriminando evolutivamente os valores cobrados, os períodos correspondentes, a base de cálculo utilizada e a alíquota aplicada, de modo a permitir o cotejo entre o que foi efetivamente pago e o que deveria ter sido pago.
A documentação colacionada aos autos pela parte autora, consistente em faturas de energia elétrica e em simples tabela com deficiência informacional, desprovida de subscrição por profissional habilitado e inscrito no respectivo conselho de classe, não tem o condão de comprovar a alegada cobrança excessiva de ICMS.
Cabe transcrever trecho da sentença atacada, que bem aplicou o Direito à espécie:
Constato que a parte autora não produziu prova a respeito das matérias que alega. Ausente cotejo entre integralidade paga e a diferença alegadamente não devida, evolutivamente; termos iniciais e finais; documento técnico que esmiuçasse a incidência e cobrança em percentual que desbordasse da legalidade; instauração da instância administrativa a demonstrar a omissão ou negativa do direito que afirma ser titular.'
Simples tabela com deficiência informacional, não subscrita por profissional identificado e inscrito no respectivo conselho, que não alcança o almejado valor probante.
Compulsando os autos, percebo que parte autora não exibiu elementos suficientes, facilmente ao alcance dela, que demonstrasse os fatos por si alegados, ônus que lhe competia, nos moldes do artigo 373 do Código de Processo Civil.
A documentação carreada não tem o condão de sustentar a tese autoral.
Diante das provas produzidas, concluo ser inviável o acolhimento dos pedidos deduzidos."
A mera alegação, desacompanhada de elementos probatórios suficientes, não é apta a ensejar o acolhimento do pedido de repetição de indébito. Competia à parte autora, que se encontra em posição privilegiada para a obtenção dos documentos necessários à comprovação de suas alegações, trazer aos autos elementos robustos que demonstrassem a efetiva cobrança de alíquota superior à permitida, ônus do qual não se desincumbiu.
Não há nos autos laudo técnico, perícia contábil ou qualquer outro elemento produzido por profissional habilitado que ateste a cobrança excessiva de ICMS. Tampouco foi demonstrado que a parte autora teria instaurado procedimento administrativo junto à Fazenda Pública estadual ou à concessionária de energia elétrica, questionando a suposta ilegalidade da cobrança e obtendo negativa ou omissão quanto ao seu direito.
A ausência de prova quanto ao fato constitutivo do direito alegado conduz, inexoravelmente, à improcedência do pedido, na forma do art. 373, I, do Código de Processo Civil.
Assim, a sentença vergastada, ao julgar improcedente o pedido de restituição de valores supostamente pagos a maior em razão de alíquota excessiva de ICMS, por ausência de comprovação da alegada ilegalidade, merece ser mantida.
A parte autora também sustenta que as parcelas denominadas "transmissão" e "perdas de energia" seriam indevidas, pugnando pela restituição em dobro dos valores pagos a tal título nos dez anos anteriores ao ajuizamento da ação.
A Lei nº 9.427/1996, que instituiu a ANEEL, estabelece em seu art. 3º:
"Art. 3º Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL:
(...)
XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)
a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede básica; (Redação dada pela Lei nº 12.111, de 2009)
b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que mais onerem o sistema de transmissão; (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)."
As perdas de energia elétrica, por sua vez, constituem fenômeno físico inerente ao processo de transmissão e distribuição de energia elétrica, decorrente da dissipação de energia em forma de calor nos condutores e equipamentos, bem como de perdas comerciais relacionadas a furtos, fraudes e inadimplência. Tais perdas são tecnicamente divididas em perdas técnicas (inerentes ao processo físico de transmissão e distribuição) e perdas não técnicas (relacionadas a questões comerciais).
A Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021 estabelece os critérios para a definição das tarifas de energia elétrica, incluindo os encargos relativos à transmissão e às perdas de energia. Tais encargos são calculados com base em estudos técnicos e econômicos que levam em consideração os custos efetivos incorridos pelas concessionárias na prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica.
As perdas de energia integram os custos operacionais das concessionárias e são inevitáveis, sendo impossível o fornecimento de energia elétrica sem que haja algum nível de perda no processo de transmissão e distribuição. A ANEEL, no exercício de sua competência regulatória, estabelece limites para as perdas técnicas e não técnicas, de modo a garantir a eficiência do sistema elétrico e a modicidade tarifária, evitando que as concessionárias transfiram aos consumidores custos decorrentes de ineficiência operacional.
Os encargos relativos à transmissão e às perdas de energia não são valores arbitrariamente fixados pelas concessionárias, mas sim tarifas reguladas e homologadas pela ANEEL, que refletem os custos efetivos do serviço público de fornecimento de energia elétrica. Tratam-se de componentes essenciais e indissociáveis do processo de disponibilização da energia ao consumidor final.
A sentença vergastada consignou, com acerto, que:
"Pedido de devolução de supostos valores cobrados indevidamente sobre transmissão e Perdas de Energia.
Tais valores também se enquadram como parte dos encargos de transmissão, os quais estão devidamente regulamentados pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), conforme estabelecido na Resolução Normativa 1000/21.
Essas perdas constituem um componente essencial e indissociável do processo de fornecimento de energia, do ponto de geração até o consumo final.
Tema reconduzível ao quanto fixado em qualificado precedente. Valho-me deste, assim, para rejeitar a tese autoral integralmente."
Portanto, não há ilegalidade na cobrança de tais encargos, que se encontram devidamente previstos e regulamentados pela legislação federal e pelas normas expedidas pela ANEEL no exercício de sua competência regulatória. A alegação de que tais parcelas seriam indevidas não encontra amparo legal.
Ademais, ainda que se cogitasse de eventual ilegalidade na cobrança de tais encargos, a legitimidade para discutir a matéria seria da ANEEL, e não da concessionária de energia elétrica, que atua como mera executora das tarifas e encargos regulados e homologados pela agência reguladora.
Assim, a sentença vergastada, ao julgar improcedente o pedido de restituição de valores pagos a título de transmissão e perdas de energia, merece ser mantida.
Por fim, quanto ao pedido de indenização no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), in casu, não restou demonstrada qualquer violação a direitos da personalidade.
A mera cobrança de valores que a parte entende serem indevidos, sem que haja qualquer elemento adicional que configure violação a direitos da personalidade, não é apta a ensejar o dever de indenizar por danos morais. O dissabor, o aborrecimento ou a contrariedade decorrentes de situações cotidianas, embora desagradáveis, não alcançam o patamar necessário para configurar dano moral indenizável.
Com efeito, a parte autora não trouxe aos autos qualquer elemento probatório que demonstrasse a ocorrência de dano moral. Não foi juntado documento que atestasse inscrição em cadastros de inadimplentes, suspensão do fornecimento de energia elétrica, constrangimento público, abalo à honra ou à imagem, ou qualquer outra circunstância que pudesse configurar lesão a direito da personalidade.
Desta forma, a legalidade da cobrança, cumulada com a ausência de comprovação da violação a direito da personalidade impede o reconhecimento do dever de indenizar, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.
Diante de todo o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos de apelação interpostos pela Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia (COELBA) e por Raquel Madalena de Jesus, mantendo-se integralmente a sentença vergastada.
Majoro os honorários advocatícios de sucumbência em cinco por cento sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil, observada a gratuidade judiciária concedida à parte autora.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a oposição de embargos de declaração, abordando a mesma tese já analisada neste voto, poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no art. 1.026, parágrafos 2º e 3º, do CPC.
Data registrada no sistema.
Presidente
Adriano Augusto Gomes Borges
Juiz Substituto de 2° Grau – Relator