PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FURTO QUALIFICADO PELO REPOUSO NOTURNO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. OCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA VÍTIMA PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE POR OFENSA AO ART. 212 DO CPP. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS PELO JUIZ, DIANTE DA AUSÊNCIA JUSTIFICADA DO MEMBRO DO PARQUET EM AUDIÊNCIA. CERCEAMENTO DA ACUSAÇÃO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PREJUÍZO DEMONSTRADO. ANULAÇÃO DOS ATOS. DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO COM A REDESIGNAÇÃO DE NOVA DATA PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença que julgou improcedente denúncia por crime de furto qualificado pelo repouso noturno, com base na insuficiência de provas. O Parquet alega nulidade processual decorrente da ausência de intimação da vítima e da realização de audiência de instrução sem a presença justificada do representante do Ministério Público.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de intimação da vítima arrolada pelo Ministério Público como testemunha constitui nulidade processual; (ii) estabelecer se a realização de audiência de instrução e julgamento sem a presença justificada do membro do Ministério Público configura cerceamento da acusação e violação ao sistema acusatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A vítima em crime patrimonial constitui testemunha fundamental para apuração dos fatos, uma vez que presenciou diretamente as circunstâncias do delito e pode fornecer elementos probatórios indispensáveis à formação do convencimento judicial.

4. A ausência de intimação da vítima expressamente arrolada pelo Ministério Público compromete a completude da instrução probatória, violando o devido processo legal e o direito da acusação de produzir adequadamente a prova oral.

5. O Ministério Público, como titular da ação penal pública, deve participar efetivamente de todas as etapas processuais, especialmente na produção da prova testemunhal, conforme dispõe o art. 212 do CPP. A realização de audiência sem a presença devidamente justificada constitui cerceamento da acusação, impedindo o órgão de exercer integralmente sua função institucional de formular questionamentos pertinentes às testemunhas, e configura nulidade absoluta, por violação ao sistema acusatório, contraditório e ampla defesa, conforme exigência do art. 564, III, 'd', do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento: 1. A ausência de intimação da vítima expressamente arrolada como testemunha pelo Ministério Público em crime patrimonial constitui nulidade processual por violação ao devido processo legal. 2. A realização de audiência de instrução e julgamento sem a presença do representante do Ministério Público configura nulidade absoluta por cerceamento da acusação e violação ao sistema acusatório. 

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 201, 212, 564, III, 'd'.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp nº 1.910.942/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 17/04/2023; STJ, HC nº 735.519/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 16/08/2022; STJ, REsp n. 1.846.407/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 27/12/2022; TJ-PE, Apelação Criminal: 00000100220178170260, Relator: PAULO AUGUSTO DE FREITAS OLIVEIRA, Data de Julgamento: 23/10/2024; TJ-AM, Apelação Criminal: 00965840820048040001 Manaus, Relator.: Mirza Telma de Oliveira Cunha, Data de Julgamento: 29/07/2024, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/07/2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e distribuídos estes autos de Recurso em Sentido Estrito n° 0500505-86.2019.8.05.0022, da Comarca de Barreiras/BA, sendo apelante, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e apelado, WILLIAN DIAS.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, e declarar nulos todos os atos a partir do despacho de id 88277440, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que integram este presente julgado.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 2 de Outubro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Crime da Comarca de Barreiras, que julgou improcedente a denúncia oferecida em desfavor de WILLIAN DIAS.

A inicial acusatória narra a prática do fato delitivo nos seguintes termos:

“(...)  Consta dos autos do procedimento administrativo investigatório em anexo que no dia 25 de janeiro de 2019, por volta das 23h30min, durante o repouso noturno, na Travessa do Cemitério, Bairro Novo Angical, Angical/BA, o ora denunciado, de forma livre e consciente, subtraiu para si uma bateria de 150-A (cento e cinquenta amperes) da Caçamba peneirada Ford Cargo, Cor Azul), pertencente à vítima José Cassiano.

Depreende-se dos autos do referido Inquérito Policial que a guarnição da polícia militar foi acionada através de uma ligação telefônica, por meio da qual a vítima JOSÉ CASSIANO DIAS informava que um indivíduo havia acabado de furtar uma bateria (150 amperes) que se encontrava em sua Caçamba (marca/modelo Ford Cargo, cor azul) que estava estacionada em frente a sua residência e que o autor do furto estava sendo contido por populares e apreendeu o bem subtraído, encaminhando todos para a Delegacia de Polícia.

Ao ser interrogado (fl. 14/15) o ora denunciado confessou a prática do crime, ressaltando que esta foi a quarta vez que furtou baterias. [.]”

A denúncia foi inicialmente rejeitada pelo Magistrado de 1º grau, o Dr. Gabriel de Moraes Gomes (id 88277316), tendo o Ministério Público interposto recurso em sentido estrito (id 88277333), ao qual esta Turma Julgadora deu provimento, à unanimidade, para recebimento da denúncia, por meio de acórdão da relatoria desta Desembagadora (id 23387016).

Remetidos os autos à comarca de origem após o julgamento do mencionado recurso, e, ao fim da instrução criminal, a ação penal foi julgada improcedente, nos termos do art. 386, VII, do CPP, por insuficiência de provas.

Irresignado, o Ministério Público interpôs este recurso de apelação (id 88277523), que foi considerado intempestivo pelo Juízo a quo, que não o recebeu (id 88277526). O Parquet, então, interpôs novo recurso em sentido estrito contra a decisão denegatória (id 88277531), sendo o recurso conhecido e após contrarrazões do acusado, foi provido pelo aludido Magistrado em decisão de id 88277531, na qual reconsiderou sua decisão anterior, e recebeu o recurso de apelação no efeito devolutivo.

Em suas razões recursais, o Ministério Público arguiu, preliminarmente, a nulidade processual pela ausência de intimação da vítima José Cassiano Dias para a audiência de instrução e julgamento, sustentando que tal omissão violou o contraditório e a ampla defesa. Aduziu, também, a precariedade na inquirição das testemunhas, alegando que o magistrado se limitou a perguntas genéricas sem contextualização adequada dos fatos, especialmente diante da ausência do órgão do MP na audiência. Requereu o reconhecimento da nulidade processual desde o ato designatório da audiência ou, alternativamente, desde a audiência de instrução, com o restabelecimento da fase instrutória (id 88277559).

Em contrarrazões, a Defensoria Pública pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, sustentando a manutenção da sentença absolutória em todos os seus termos (id 88277568).

A Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça Dr. Antônio Carlos Oliveira Carvalho, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para reconhecer-se a nulidade da audiência de instrução e julgamento com fundamento na falta de intimação da vítima e na ausência do Ministério Público, pugnando pelo retorno dos autos à fase instrutória com designação de nova audiência (id 88547760).

É o relatório.

                        Salvador, 08 de setembro de 2025.

                           Nágila Maria Sales Brito

                          Desembargadora Relatora

PODER JUDICIÁRIO

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  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

                                           VOTO

I – RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESSUPOSTOS RECURSAIS CONFIGURADOS. CONHECIMENTO DO RECURSO.

Verifica-se nos autos que a sentença foi publicada no dia 06/02/2025 (id 67638604). Em consulta aos expedientes dos autos no PJE 1º grau, o sistema registrou ciência do MP em 17/02/2025, sendo a Apelação interposta pelo MP no dia 24/02/2025 (id 88277523) restando, portanto, assentada a sua tempestividade, conforme decidido pelo Magistrado a quo, em decisão de id 88277531.

Ante o preenchimento dos demais pressupostos recursais exigidos na hipótese vertente, impõe-se o conhecimento do Recurso interposto pela assistente de acusação.

II – PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA VÍTIMA

Suscitou o Ministério Público, em preliminar, a nulidade processual decorrente da ausência de intimação da vítima José Cassiano Dias para a audiência de instrução e julgamento realizada em 18/07/2024.

Compulsando cuidadosamente os autos, verifica-se que a vítima José Cassiano Dias foi expressamente arrolada pelo Ministério Público no rol de testemunhas. Posteriormente, em petição acostada ao id 88277439, a Promotora de Justiça, em atenção ao despacho de id 88277432, atualizou os dados para contato com a vítima e testemunhas, a fim de viabilizar suas intimações quando da designação de audiência de instrução e julgamento neste processo, constando na aludida petição o nome da vítima, seu endereço, CPF e telefone celular:

"O Ministério Público do Estado da Bahia, por intermédio da 3ª Promotoria de Justiça da Comarca de Barreiras, em atenção ao despacho de ID 442367815, atualiza os dados para contato com a vítima e testemunhas, a fim de viabilizar suas requisições quando da designação de audiência de instrução e julgamento neste processo.

Vítima:

- José Cassiano Dias (CPF nº 320.681.585-15) – Travessa Cemitério, s/nº, Angical/BA, telefone (77)9.9949-2023.

Testemunhas:

- Lucinélia de Oliveira Alves, e

- Valtemir dos Santos Ferreira são policiais militares lotados no Comando do Policiamento da Região Oeste, com sede na Rua Barão de Cotegipe, nº 1001, Vila Regina, Barreiras/BA, devendo ser requisitados a este Comando;

- Ediman Oliveira de Almeida (CPF nº 922.981.765-15) – Rua Vasco da Gama, nº 355, bairro Santa Luzia, Barreiras/BA, telefone (77)9.9936-5316;

- Wesley Matos de Oliveira (CPF nº 071.211.845-40) – Rua Vila Nova, nº 36, Centro, Angical/BA". 

Verifica-se que no despacho de id 88277440, o Julgador designou audiência semipresencial de instrução e julgamento para o dia 18/7/2024, às 14h:00, e determinou as intimações das testemunhas, deixando, contudo, de determinar a intimação da vítima para comparecer ao ato.

Em seguida, realizou-se a audiência de instrução e julgamento, em que o membro do MP não estava presente, na qual foram ouvidas duas testemunhas de acusação.

Tratando-se de crime patrimonial, a vítima constitui testemunha fundamental para a apuração dos fatos, uma vez que esta presenciou diretamente as circunstâncias do delito e pode fornecer elementos probatórios indispensáveis à formação do convencimento judicial.

No caso dos autos, restou demonstrado de forma inequívoca que a vítima não foi intimada para comparecer à audiência de instrução. Compulsando a sequência de atos processuais desde a designação até a realização da solenidade, constata-se a ausência de qualquer mandado, certidão ou documento que comprove a expedição do ato intimatório dirigido à vítima.

Consabido que a intimação de testemunhas do fato (incluídos o ofendido e demais pessoas que o presenciaram ou de alguma forma poderem falar sobre ele) constitui garantia fundamental do devido processo legal, assegurando não apenas o direito de defesa, mas também o direito da acusação de produzir adequadamente a prova oral.

No sistema acusatório vigente, compete ao Ministério Público, titular da ação penal pública, demonstrar a materialidade e autoria delitivas por meio da produção de provas. A ausência da vítima, quando esta figura como uma das pessoas arroladas pela Acusação, compromete sobremaneira a completude da instrução probatória.

 A respeito da participação da vítima, o CPP, no Título , ao tratar DA PROVA, prevê:

“Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.

§ 1^o  Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade”.    

                     Importante salientar que a vítima José Cassiano Dias não apenas foi titular do bem jurídico lesado, mas também testemunha ocular dos fatos, tendo sido quem primeiro tomou conhecimento da subtração e acionou os populares e a polícia militar. A esse respeito, convém transcrever as sua declarações prestadas em sede policial:

"No dia de ontem por volta das 21h30min, estava em casana cidade de ANGICAL-BA, quando foi acordado por seu vizinho conhecido por ADÃO DE TAL, para informar que o indivíduo de nome WILLIAN DIAS, havia acabado de furtar a bateria do caminhão do declarante e que o autor do fato delituoso se distanciara do local por uns 200 metros; QUE enquanto o declarante levantou, vestiu as roupas e saiu de casa para averiguar a situação, notou que a bateria não se encontrava mais no seu veículo caçamba que estava estacionado defronte sua casa, o vizinho mencionado já se encontrava com o autor do fato delituoso contido, isto já uns 500 metros, instante que policiais militares de plantão chegaram e ajudaram prender WILLIAN DIAS; QUE a casa do declarante fica distante a uns 300 metros do destacamento policial militar; QUE o declarante alega que o autor do fato delituoso há quase um ano havia furtado a bateria do veículo do vizinho ADÃO; QUE alega o declarante alega que para efetuar o furto, o autor do fato delituoso teve que utilizar ferramentas de numero 13 e 19 para retirar-lhe a tampa de proteção e depois desenroscá-la dos cabos positivo e negativo; QUE não sabe dizer se autor do fato delituoso foi encontrado com as referidas ferramentas; QUE declarante alega que WILLIAN DIAS, é acostumado a prática de furto de pequena monta na cidade de ANGICAL; QUE a bateria de seu caminhão e de marca ZETTA e tem com preço R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais); QUE ouviu dizer que os produtos furtados por WILLIAN DIAS, são destinados a pessoa de WESLEY de tal, residente no mesmo Bairro por nome VILA NOVA em que o autor do fato delituoso também é morador.(termo de declarações de José Cassiano Dias, id 88277289, fls. 10/11)

               Vê-se que a oitiva da vítima, em contraditório judicial, mostra-se indispensável para a adequada reconstituição dos fatos, cabendo, desse modo, a declaração de nulidade do feito, para reabertura da instrução criminal, intimando-se a vítima para comparecer à audiência, para prestar declarações.

II – NULIDADE PROCESSUAL POR PRECARIEDADE NA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS

 O MP destacou falhas na inquirição dos policiais militares e testemunhas, que foram perguntados apenas sobre dois pontos: “1. se conhecem o indivíduo (réu) que aparece no vídeo, e 2. se sabem, se recordam, de algum fato envolvendo esse indivíduo que aparece no vídeo (o réu)”. Afirmou, também, o MP:

“A testemunha Ediman Oliveira de Almeida chegou a dizer que se lembra de um furto na garagem da Prefeitura de Angical, envolvendo aquele rapaz que estava naquele ambiente virtual (o réu), mas nem mesmo assim o magistrado de piso perseguiu na inquirição de Ediman (...)”.

                     O Apelante alegou, ainda, que: 

“(...) o Juiz não é o protagonista na inquirição das testemunhas, cabendo a ele inquiri-las após a acusação e defesa fazê-lo, e em caráter supletivo e subsidiário, para complementar a oitiva acerca dos pontos que ainda restarem duvidosos. Na hipótese dessa ação penal, contudo, o D. Magistrado iniciou a audiência mesmo com a ausência previamente informada da representante do Ministério Público. A defesa, que não tinha prova oral a produzir, estrategicamente não fez perguntas às testemunhas arroladas pela acusação”.

                   Independentemente da forma de inquirição feita às testemunhas, verifica-se que a ausência do representante do MP na audiência comprometeu a regularidade do processo.

                    Verifica-se nos autos que a Promotora de Justiça Dra. Stella Athanázio de Oliveira Santos, no dia 18/07/2024, data designada para a realização da audiência, apresentou petição no id 88277486, pedindo a sua redesignação, nos seguintes termos:

“(...) informa que em virtude de conflito com a pauta de audiências da Vara do Júri desta comarca (participação em audiência de instrução e julgamento na ação penal nº 0700006-50.2021.8.05.0022, às 14h), perante a qual este órgão de execução exerce titularidade, e considerando a indisponibilidade dos demais membros desta Promotoria de Justiça Regional, não será possível ao Parquet estar representado na audiência que será realizada nessa 1ª Vara Criminal, às 14 horas desta data.

Pugna pela designação de nova data para instrução e julgamento”.

                   Durante a realização da audiência, o Magistrado indeferiu o pedido de adiamento, e realizou o ato. O MP, em suas alegações finais (id 88277492) arguiu, em preliminar, a nulidade, aduzindo que:

"Esse indeferimento e a subsequente realização da audiência sem a presença do representante do Ministério Público configuram cerceamento de defesa e acusação, prejudicando o exercício pleno das funções do órgão ministerial e violando os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Em razão da ausência justificada do representante do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, que resultou em cerceamento de defesa e acusação, requer-se a nulidade da audiência de 18 de julho de 2024, com a designação de nova data para a audiência, garantindo-se a presença do Ministério Público e a observância plena dos princípios do contraditório e da ampla defesa (...)”

                Após as referidas alegações, o Magistrado proferiu despacho no qual baixou o feito em diligência, e determinou a abertura de nova vista ao MP, por trinta dias, para que, querendo, apresentasse “cópia de todas as diligências administrativas documentadas que foram efetivamente empregadas para assegurar a (re)presentação ministerial na audiência em questão”.

                 Em petição localizada no id 88277500, a Promotora de Justiça anteriormente mencionada promoveu a juntada do expediente SIGA 66896/2024, registrado em 04/07/2024, por meio do qual solicitou à Secretaria-Geral do MP a designação de outro(s) Promotor(es) de Justiça para atuar em 12 audiências de instrução e julgamento nos dias 15, 16, 17, 18 e 19/07/2024 – entre as quais a que seria realizada nestes autos, perante a 1ª Vara Criminal de Barreiras, tendo em vista o conflito de pauta com audiências e reuniões designadas perante a 7a Promotoria de Justiça (titularidade) e 8a Promotoria de Justiça (1a substituição).

                Na sentença proferida, o Magistrado rejeitou a alegada preliminar, por entender que o Ministério Público “não quis efetivamente fazer-se presente na audiência de 18/7/2024”:

“(...) a petição do ID 453976849 foi apresentada às 13:44h, isto é, cerca de quinze minutos antes do horário agendado para a audiência. E não fala-se ali de nenhum imprevisto ou fato extraordinário de última hora, mas sim, que especificamente uma promotora substituta, Dra. Stella Athanázio de Oliveira Santos, haveria de participar de audiência na Ação Penal nº 0700006-50.2021.8.05.0022, na Vara do Júri e Execuções Penais de Barreiras/BA, além de assinalar "a indisponibilidade dos demais membros desta Promotoria de Justiça Regional".

O recorte territorial da Promotoria de Justiça Regional é em absoluto irrelevante para a discussão ora posta em mesa, posto que a audiência era semipresencial, e que os arts. 15, X, letra "e" e XXXV, e art. 92, parágrafo único, não impedem - como de resto, não deveriam impedir - a designação de promotores de justiça de outras regiões (Vitória da Conquista/BA, Salvador/BA, etc.), como aliás, costuma frequentemente acontecer, em atuações ministeriais perante a 1ª Vara Criminal de Barreiras/BA, por diversos períodos e em inúmeras situações concretas. Ainda assim, considerando-se que o Dr. Márcio do Carmo Guedes é um dos não pouco numerosos promotores de justiça fixados na Promotoria de Justiça Regional, resta acrescida a perplexidade da "a indisponibilidade dos demais membros desta Promotoria de Justiça Regional" já não ter sido assinalada por ele mesmo, uma semana antes da audiência, na petição do ID 452761007.

Indo-se adiante, vê-se também, em consulta ao PJE, que a audiência designada para 18/7/2024 na Ação Penal nº 0700006-50.2021.8.05.0022 foi determinada por despacho de 17/4/2024 (ID 440351577 daqueles autos), com ciência declarada pelo MP em petição de 27/5/2024, subscrita pela Dra. Stella Athanazio de Oliveira Santos (ID 446520224 daqueles autos). Não faria sentido algum, então, que o MP, se quisesse realmente estar presente na audiência marcada neste processo da 1ª Vara Criminal de Barreiras/BA, não houvesse feito algum tipo de reserva quando da designação, ou ao menos na petição do ID 452761007, de 11/7/2024, e mais ainda, que se fosse o caso da Dra. Stella Athanazio de Oliveira Santos ter de estar presente na audiência da na Ação Penal nº 0700006-50.2021.8.05.0022, designada pela Vara do Júri e Execuções Penais de Barreiras/BA para a mesma data e horário, fosse também selecionada, no lugar de outros promotores substitutos (v.g., Dr. Márcio do Carmo Guedes, subscritor da petição do ID 452761007), para [re]presentar a instituição ministerial também na audiência deste processo. Isso tudo já cristaliza, por si só, à luz dos princípios da unicidade de da indivisibilidade, uma vontade institucional de não participar à audiência deste processo.

Indo-se ainda mais adiante, verifica-se também na documentação do ID 466970063 que a instituição ministerial - vista sempre, seja no plano administrativo, seja no plano judicial, pelo prisma da unicidade e indivisibilidade - começou a preocupar-se com a definição de promotora ou promotor substituto para a audiência deste processo através de comunicação providenciada em 4/7/2024, 15:45h (fl. 1), mas que tudo se esgotou na iniciativa isolada da própria Dra. Stella Athanazio de Oliveira Santos de dirigir-se à PGJ/MPBA naquela data. Aparentemente, sequer houve manifestação ou resposta da PGJ/MPBA, e não há explicação para outros promotores de justiça, designadamente aqueles supostamente incluídos no grupo da "indisponibilidade dos demais membros desta Promotoria de Justiça Regional", não terem sido indicados no lugar dela. Menos ainda, para essa suposta "indisponibilidade dos demais membros desta Promotoria de Justiça Regional" não ter sido informada pelo Dr. Márcio do Carmo Guedes, que é da regional, quando da petição do ID 452761007.

                   Diante de todo esse relato, entendo que razão assiste ao Apelante, tendo em vista que a ausência justificada do representante do órgão de acusação no ato de produção da prova oral comprometeu a validade do processo, configurando cerceamento tanto da acusação como da defesa, afrontando diretamente o princípio do contraditório, indispensável para assegurar um processo penal justo e equilibrado.

                  Sendo o titular da ação penal pública, incumbe ao Ministério Público atuar de maneira efetiva em todas as etapas processuais, garantindo a correta aplicação da lei e a busca da verdade real.

               A respeito da participação do Parquet na produção da prova testemunhal, o CPP prevê, em seu art. 212:

"Art. 212.  As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição".

                     No caso concreto, a falta de participação do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento restringiu o exercício pleno do direito de acusação, uma vez que o órgão foi impedido de realizar os questionamentos que entendesse pertinentes. Com isso, a acusação foi privada de exercer integralmente sua função institucional, o que configura nulidade.

                     Assim como a audiência de instrução criminal realizada sem a presença do órgão de defesa (Advogado ou membro da Defensoria Pública) é nula, por violação à ampla defesa (em sua faceta de defesa técnica), consoante enunciado n. 523 de Súmula do STF, aquela feita sem órgão de Acusação também o será, frente à isonomia, ao sistema acusatório, ao contraditório e bilateralidade de audiência e à imparcialidade judicial.

                    A mencionada nulidade encontra-se elencada no artigo 564, inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal, que assim estabelece:

“Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(...)

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

(...)

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública (...)”

               Além disso, o STJ entende de forma consolidada que a ausência justificada do Ministério Público em audiências de instrução e julgamento acarreta nulidade absoluta, por configurar violação ao devido processo legal:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 212, CAPUT, 564, III, D, 563 E 572, I, TODOS DO CPP . INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO JUIZ DIANTE DA AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALEGAÇÃO OPORTUNA. PREJUÍZO INERENTE. NULIDADE ADEQUADAMENTE RECONHECIDA . 1. O não comparecimento do Ministério Público à audiência de instrução não dá à autoridade judicial a liberdade de assumir a função precípua do Parquet, prevista expressamente no art. 212 do CPP.1 .1. Em face da repreensível ausência do Parquet, que acarretou a contaminação do bom andamento do processo, o órgão julgador deveria prosseguir a audiência sem as perguntas acusatórias ou, então, suspender a audiência e marcar uma nova data. 1.2 . No caso, foram atendidos os requisitos para a declaração da nulidade (arts. 563, 564, III, d, e 572, I, do CPP), uma vez que a defesa se insurgiu contra o procedimento do Magistrado de primeira instância na própria audiência, e o prejuízo é evidente, pois a sentença considerou elementos probatórios extraídos da referida audiência para lastrear o édito condenatório.2. Agravo regimental desprovido .

(STJ - AgRg no REsp: 1910942 RS 2020/0328993-2, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 17/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023)

HABEAS CORPUS. NULIDADE. RECEPTAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. INQUIRIÇÃO JUDICIAL. ART. 212 DO CPP. INQUIRIÇÃO DIRETAMENTE PELO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. PROTAGONISMO DO JUIZ. IRREGULARIDADE. PREJUÍZO EVIDENCIADO. PROVAS DA CONDENAÇÃO FORAM AS OBTIDAS POR MEIO DO PROCEDIMENTO IRREGULAR. ART. 212 DO CPP. VIOLAÇÃO. LIMINAR DEFERIDA PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO, ATÉ O JULGAMENTO DO MÉRITO DO PRESENTE WRIT, DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO OU PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. LIMINAR CONFIRMADA.

1. Inicialmente, registre-se que, conforme reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, o reconhecimento de vício que possibilite a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo ao acusado, consoante o previsto no art. 563 do Código de Processo Penal (pas de nullité sans grief) - (RHC n. 154.359/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 23/6/2022).

2. Na instrução processual, a inquirição da testemunha deverá ser feita a partir de perguntas formuladas diretamente pelas partes, podendo o Juiz completar a inquirição, em relação aos pontos não esclarecidos (art. 212 do CPP).

3. No caso dos autos, verifica-se que, na audiência de instrução de julgamento, a inquirição das testemunhas foi protagonizada pela Magistrada, que formulou a maioria das perguntas, tendo a defesa realizado questionamentos e a representante do Ministério Público abstendo-se de inquirir as testemunhas, vítima ou acusado, mesmo diante da impugnação da defesa.

4. Assim, evidenciado que a Magistrada assumiu o protagonismo na inquirição de testemunhas, restou evidenciado a violação ao art. 212 do CPP. Tendo a prova sido produzida irregularmente, presumido o prejuízo sofrido pela defesa do paciente, uma vez que é inviável avaliar a instrução processual se o Juízo de plano tivesse obedecido ao dispositivo tido por violado.

5. Ordem concedida para anular os atos processuais realizados na Ação Penal n. 0079993-54.2014.8.26.0050, da 22ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da comarca de São Paulo/SP, a partir da audiência de instrução e julgamento.

(HC n. 735.519/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. ART. 1º, II, DO DECRETO-LEI 201/67. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TESE DE NULIDADE. INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. SUPORTE NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ALTERAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. TESE DE NULIDADE POR OFENSA AO ART. 212 DO CPP. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS PELO JUIZ, DIANTE DA AUSÊNCIA DO MEMBRO DO PARQUET EM AUDIÊNCIA. PREJUÍZO DEMONSTRADO. DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PREJUDICADA A ANÁLISE DOS DEMAIS PLEITOS DEFENSIVOS.

(...)

7. O fato de o Ministério Público não ter comparecido à audiência de instrução não dá, à autoridade judicial, a liberdade de assumir a função precípua do Parquet.

8. Em face da repreensível ausência do Parquet, que, sem qualquer justificativa, acarretou a contaminação do bom andamento do processo, o órgão julgador deveria prosseguir a audiência sem as perguntas acusatórias ou, então, suspender a audiência e marcar uma nova data.

9. O Magistrado, no caso concreto, [...], agiu em substituição à produção probatória que compete às partes, inquirindo diretamente os depoentes, violando o devido processo legal e o sistema acusatório.

[...] Assim, deve ser reconhecida a nulidade da colheita probatória realizada em desacordo com o art. 212 do Código de Processo Penal, bem como devem ser desentranhados e renovados os atos processuais contaminados, notadamente os interrogatórios dos Réus, meio de defesa realizado ao final da instrução, e as alegações finais, que foram produzidas consoante os elementos probatórios então constantes nos autos [...] (AgRg no HC n. 708.908/RS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 3/10/2022).

10. Resta evidenciado o prejuízo, pois a sentença considerou fundamentos extraídos da referida audiência ao lastrear o édito condenatório.

11. Na hipótese em exame, inexistem as omissões indicadas nos embargos de declaração; o que há é decisão contrária aos interesses da parte, visto que foi explicitamente afirmado que a Juíza, ao iniciar os questionamentos e formular a maioria das perguntas, assumiu o protagonismo na inquirição de testemunhas, em patente violação ao art. 212 do CPP, sendo presumido o prejuízo sofrido pela defesa (EDcl no HC n. 741.725/RS, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 27/10/2022).

12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para reconhecer a nulidade do art. 212 do Código de Processo Penal, determinando o retorno dos autos à origem para prosseguimento do feito.

(REsp n. 1.846.407/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 27/12/2022.)

               Os Tribunais estaduais também decidem pela ocorrência de nulidade, quando, diante da ausência do Promotor de Justiça, o Magistrado assume a produção da prova, sendo irrelevante se houve ou não condenação do acusado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL . LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO. ANULAÇÃO DOS ATOS INSTRUTÓRIOS E DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DO ATO SEM A PRESENÇA DO PARQUET . CONFIGURAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. PREJUÍZO DEMONSTRADO. PRINCÍPIOS DO SISTEMA ACUSATÓRIO, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DECISÃO PELA ANULAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS . RECURSO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 - É nula a audiência de instrução e julgamento realizada sem a presença do representante do Ministério Público, especialmente quando a ausência é devidamente justificada e decorre de situação extraordinária, como a sobrecarga de audiências simultâneas designadas em mutirão. 2 - A ausência do Parquet em ato instrutório compromete a validade dos atos subsequentes, infringindo os princípios do sistema acusatório, do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o Ministério Público, titular da ação penal pública, deve participar da produção probatória . 3 - A justificativa apresentada pelo Ministério Público para a ausência na audiência, consistente no elevado número de audiências designadas simultaneamente em mutirão, configura razão legítima que impede a convalidação dos atos processuais realizados sem a presença ministerial. 4 - A condução da audiência pelo magistrado sem a presença da acusação não encontra respaldo no sistema processual vigente, uma vez que suprime a atuação do órgão de acusação, responsável não apenas pela persecução penal, mas também por zelar pela ordem jurídica, podendo até pleitear a absolvição do réu. 5 - Reconhecida a nulidade absoluta dos atos instrutórios e da sentença, determinando-se a realização de nova audiência de instrução e julgamento, com a devida participação do representante do Ministério Público. 6 - Recurso provido . Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da APELAÇÃO CRIMINAL Nº. 0000010-02.2017 .8.17.0260, ACORDAM os Desembargadores que integram a 2ª Turma da Primeira Câmara Regional de Caruaru do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade, em conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso, na conformidade do relatório e dos votos proferidos neste julgamento. Caruaru, data da assinatura eletrônica . Paulo Augusto de Freitas Oliveira Desembargador Relator P09.

(TJ-PE - Apelação Criminal: 00000100220178170260, Relator: PAULO AUGUSTO DE FREITAS OLIVEIRA, Data de Julgamento: 23/10/2024, Gabinete do Des. Paulo Augusto de Freitas Oliveira 2ª TCRC (2))

APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS . AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PREJUÍZO. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . - O Ministério Público é parte essencial à justiça, sendo o titular da ação penal pública, de sorte que a realização de audiência e o julgamento da ação penal sem a sua participação acarreta nulidade absoluta dos atos questionados - No caso em tela foi proferida sentença absolutória por ausência de provas do envolvimento do réu no fato delituoso, situação que evidencia nítido prejuízo de ordem processual, já que não foram atendidos os ditames legais - Portanto, a audiência de instrução e julgamento, ocorrida sem a presença do Ministério Púbico e da forma como foi conduzida, vulnerou normas procedimentais, acarretando prejuízo para a apuração da verdade, na medida em que o acusado foi absolvido por insuficiência de provas, em ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal. - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ-AM - Apelação Criminal: 00965840820048040001 Manaus, Relator.: Mirza Telma de Oliveira Cunha, Data de Julgamento: 29/07/2024, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/07/2024)

                  Assim, diante da ausência justificada do membro do Parquet, o Juízo processante deveria, em respeito ao princípio da boa-fé processual e do sistema acusatório, suspender a audiência de instrução e marcar uma nova data para a realização do ato, o que não foi feito. 

             Ademais, resta evidenciado o prejuízo à Acusação, porquanto, além de o membro do Parquet não ter tido a oportunidade de formular questionamentos às testemunhas, a ausência de intimação da vítima sequer foi registrada pelo Julgador, o que não aconteceria caso houvesse a presença de um Promotor de Justiça presente ao ato.

                    Assim, em consonância com o parecer da PGJ, a ausência do membro do Ministério Público, devidamente justificada, comprometeu a validade da prova colhida e, por conseguinte, a própria sentença, inexistindo dúvida quanto à necessidade de anulação dos atos processuais desde a intimação das partes, bem como da vítima e das testemunhas, e dos atos subsequentes, inclusive da audiência de instrução e julgamento.

                                                                                                  CONCLUSÃO

                    Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO para declarar nulos todos os atos a partir do despacho de id 88277440, devendo os autos retornar à Comarca de Origem, para que seja designada nova data para realização da audiência de instrução e julgamento, sendo refeitos todos os atos posteriores ao aludido despacho.

                                                    Salvador,

                                                 Nágila Maria Sales Brito

                                             Desembargadora Relatora