PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000736-20.2019.8.05.0156 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: FERNANDA ARAUJO |
| Advogado(s): RAMON MENDES COSTA DE FIGUEIREDO |
| APELADO: MUNICIPIO DE MACAUBAS |
| Advogado(s): JURANDY ALCANTARA DE FIGUEIREDO FILHO |
O recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, sendo tempestivo, cabível e estando a Apelante dispensada do preparo por ser beneficiária da justiça gratuita. Desta forma, conheço do recurso de apelação.
Passo à análise das questões preliminares e prejudiciais de mérito.
O juízo a quo acolheu a prejudicial de mérito para reconhecer a prescrição das parcelas remuneratórias vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, que ocorreu em 09 de julho de 2019. A decisão está em perfeita consonância com o ordenamento jurídico e a jurisprudência consolidada. A pretensão de cobrança de verbas remuneratórias contra a Fazenda Pública submete-se ao prazo prescricional de cinco anos, conforme estabelece o art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, em que a suposta lesão ao direito se renova mensalmente, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas tão somente as prestações vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, nos exatos termos da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.
Dessa forma, mantenho o acolhimento da prejudicial de mérito para declarar prescrita a pretensão de cobrança de quaisquer verbas anteriores a 09 de julho de 2014.
A demanda objetiva o reconhecimento do direito à ampliação definitiva da jornada de trabalho da autora para 40 horas semanais, com a correspondente adequação da remuneração ao piso salarial nacional do magistério, bem como o pagamento das diferenças salariais e reflexos legais decorrentes do suposto labor extraordinário prestado em jornada dobrada ao longo dos anos.
De fato, não assiste razão à apelante quanto ao pedido de reconhecimento da ampliação definitiva da jornada de trabalho para 40 horas semanais.
A autora ingressou no serviço público municipal mediante aprovação em concurso público para cargo com carga horária de 20h semanais. A pretensão de alteração definitiva desse regime para jornada de 40h encontra óbice no art. 37, inc. II, da Constituição Federal, que exige prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou alteração substancial do regime jurídico.
Nos termos da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, não há direito adquirido a regime jurídico, desde que respeitado o princípio da irredutibilidade de vencimentos.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI Nº 11.344, DE 2006. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO E À FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO . INCIDÊNCIA DO TEMA RG Nº 41. REEXAME DE FATOS E PROVAS E ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL: INVIABILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF.
1 . Conforme asseverado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 563.965-RG/RN, paradigma do Tema nº 41 do ementário da Repercussão Geral, não há direito adquirido a regime jurídico, desde que respeitado o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos.
2. Na espécie, a Corte Regional, com base nos pressupostos fático-probatórios constante dos autos e nas leis federais de regência, asseverou a ausência de decréscimo remuneratório, bem como de ofensa aos princípios da isonomia e da moralidade administrativa .
3. É inviável, em recurso extraordinário, o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional que fundamentam o acórdão recorrido. Incidência do óbice previsto no enunciado nº 279 da Súmula do STF.
4 . Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(STF - ARE: 1370259 RS, Relator: ANDRÉ MENDONÇA, Julgamento: 19/12/2022, Segunda Turma, Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 10-02-2023 PUBLIC 13-02-2023).
A ampliação da carga horária de servidor público é ato discricionário da Administração, condicionado à conveniência e oportunidade. Neste sentido a jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AUMENTO DA CARGA HORÁRIA . INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. OBEDIÊNCIA À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL PERTINENTE. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS .
1. A fixação da carga horária está adstrita ao interesse da Administração, tendo em conta critérios de conveniência e oportunidade no exercício de seu poder discricionário, voltado para o interesse público e o bem comum da coletividade.
2. Dispõe o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São João da Aliança vigente à época que, em regra, a jornada de trabalho seria de, no mínimo, 36 horas semanais, o que afasta a possibilidade de se reconhecer o pedido da Técnica em Enfermagem de cumprir apenas 30 horas semanais . Art. 167, § 1.º, da Lei Municipal n.º 016/93.
3. Tendo o ente público municipal agido com discricionariedade e dentro da lei de regência, não praticou nenhuma irregularidade ao alterar a jornada de trabalho da apelante .
4. Evidenciada a sucumbência recursal, é imperiosa a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência anteriormente fixados, nos termos do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil, observado o preceito do artigo 98, § 3.º do mesmo diploma legal.
APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA, MAS DESPROVIDA.
(TJ-GO - Apelação Cível: 0438987-51.2013.8.09.0004 ALTO PARAÍSO DE GOIÁS, Relator: Des. DESEMBARGADORA NELMA BRANCO FERREIRA PERILO, 4ª Câmara Cível, Publicação: (S/R) DJ).
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGO PÚBLICO . COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. AUSÊNCIA. REDUÇÃO DE CARGA HORÁRIA. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . CRITÉRIOS. CONVENIÊNCIA. OPORTUNIDADE. INTERESSE PÚBLICO. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.
1 . Com base no disposto no art. 37, XVI, da Constituição Federal, é admitida a acumulação de dois cargos de professor, desde que haja compatibilidade de horários.
2. O ato de redução de carga horária é pautado no juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, visando ao atendimento das necessidades do serviço público e das exigências das unidades, mediante ato fundamentado .
3. Trata-se de ato discricionário da Administração, com objetivo de atender a continuidade e a eficiência do serviço público, pautado segundo critérios de conveniência, oportunidade e o interesse público.
4. Inexistência de ilegalidade, desvio de finalidade ou abuso de poder no ato de indeferimento da redução de carga horária, o qual encontra-se devidamente pautado no interesse público .
5. Segurança denegada.
(TJ-DF 07026169520248070000 1872830, Relator.: EUSTÁQUIO DE CASTRO, Julgamento: 03/06/2024, 2.ª Câmara Cível, Publicação: 20/06/2024)
Ademais, as Leis Municipais n.º 612/2015 e n.º 734/2019, que regem o Plano de Cargos e a remuneração do Magistério no Município de Macaúbas, preveem expressamente que a ampliação da jornada para 40h depende de requisitos objetivos e de autorização administrativa em caráter excepcional e temporário, não gerando, por si só, direito subjetivo à incorporação da carga horária estendida.
Assim, a sentença deve ser mantida quanto à improcedência do pedido de alteração definitiva do regime para 40 horas.
No entanto, assiste razão à apelante quanto ao pleito de recebimento da remuneração proporcional ao piso nacional do magistério, durante os períodos em que comprovadamente exerceu carga horária de 40 horas semanais.
O art. 206, inc. VIII, da Constituição Federal estabeleceu, como um dos princípios do ensino, o "piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos da lei federal", por sua vez o art. 212-A, inc. XII da Constituição determinou a criação de lei específica dispondo sobre o piso salarial nacional para os profissionais do magistério da educação básica pública:
Art. 212-A. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão parte dos recursos a que se refere o caput do art. 212 desta Constituição à manutenção e ao desenvolvimento do ensino na educação básica e à remuneração condigna de seus profissionais, respeitadas as seguintes disposições:
(...)
XII - lei específica disporá sobre o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério da educação básica pública;
A partir dos dispositivos supracitados, forçoso reconhecer que o piso salarial tem assento constitucional, isto em decorrência do próprio valor dado pela Carta Magna à educação, elevada à condição de direito social (art. 6.º), cujo ensino deverá ser ministrado com base em princípios, nos quais se destacam a valorização do profissional da educação escolar e a fixação do piso salarial.
O Piso Nacional do Magistério foi instituído pela Lei Federal n.º 11.738 de 2008, que regulamentou a alínea “e” do inc. III do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos seguintes termos:
Art. 1.º Esta Lei regulamenta o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica a que se refere a alínea “e” do inciso III do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Art. 2.° O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
§ 1.° O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.
§ 2.° Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional.
§ 3.° Os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no caput deste artigo.
§ 4.º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.
§ 5.º As disposições relativas ao piso salarial de que trata esta Lei serão aplicadas a todas as aposentadorias e pensões dos profissionais do magistério público da educação básica alcançadas pelo art. 7.º da Emenda Constitucional n.º 41, de 19 de dezembro de 2003, e pela Emenda Constitucional n.º 47, de 5 de julho de 2005.
Neste sentido, tem-se que a Lei Federal n.º 11.738/2008 é norma cogente, não se permitindo aos entes públicos, por quaisquer motivos, que se neguem a respeitar o esteio mínimo de remuneração condigna aos profissionais da educação.
A questão da implantação do piso salarial para os professores foi levada à discussão no Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 4167, proposta por governadores de alguns Estados Brasileiros. No julgamento da ação, o STF, em voto da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, declarou a constitucionalidade dos dispositivos atacados, constando na ementa:
CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2º, §§ 1º E 4º, 3º, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO.
1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008).
2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador.
3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3.º e 8.º da Lei 11.738/2008.
(STF - ADI: 4167 DF, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 27/04/2011, Tribunal Pleno, Publicação: DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01 PP-00035).
O Supremo Tribunal Federal ao julgar improcedente a Ação, estabeleceu que, a fim de não se esvaziar o espírito da lei, a expressão "piso" não poderia ser interpretada como "remuneração global", devendo ser entendida como "vencimento básico inicial", não compreendendo vantagens pecuniárias outras, pagas a qualquer título.
A esse respeito, o Eminente Relator da ADI 4167/DF Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto explanou:
“Não obstante, a despeito dos esforços, os textos legais podem ser vagos e ambíguos. Admito que a expressão “piso salarial” pode ser interpretada em consonância com a intenção de fortalecimento e aprimoramento dos serviços educacionais públicos. De fato, a Constituição toma a ampliação do acesso à educação como prioridade, como se depreende de uma série de dispositivos diversos (cf., e.g., os arts. 6º, caput, 7º, IV, 23, V, 150, VI, c, e 205). Remunerar adequadamente os professores e demais profissionais envolvidos no ensino é um dos mecanismos úteis à consecução de tal objetivo.
Ilustro com um exemplo hipotético. Imagine-se que um determinado ente federado crie salutar gratificação ou bônus baseado na excelência do desempenho de seu servidor. Se o piso compreender a remuneração global do professor, o pagamento da gratificação poderá igualar ou superar o limite mínimo, de modo a anular ou mitigar ambos os incentivos para o profissional assíduo. Ao mesmo tempo, profissionais que não atenderam às condições para receber a gratificação por desempenho poderão ter remuneração igual ou próxima daquela recebida pelo professor recipiente da distinção de excelência.
Assim, haveria perceptível desestímulo às políticas de incentivo e responsabilidade necessárias ao provimento de serviços educacionais de qualidade pelo Estado baseados em critérios relevantíssimo: o mérito.
(...)
Lembro, por oportuno, que não há restrição constitucional à adoção de conceito mais estrito para “piso salarial”, de forma a tornar o dispositivo mais um mecanismo de fomento da educação do que simples norma de proteção mínima do trabalhador.”
Desta forma, resta claro que ao interpretar o termo “piso” como "vencimento básico inicial" e não como "remuneração global", preferiu o STF, adotar o conceito que valoriza o profissional da educação, constituindo-se como uma política de incentivo a qualificação profissional, fomentando o aprimoramento dos serviços educacionais públicos. Logo, remunerar adequadamente os professores e demais profissionais envolvidos no ensino é um dos mecanismos úteis à consecução de tal objetivo constitucional.
Ainda que o desdobramento da carga horária da autora tenha sido realizado sob a rubrica de jornada suplementar temporária, a efetiva prestação de trabalho durante o período correspondente à jornada de 40 horas semanais impõe o dever da Administração de remunerar proporcionalmente ao piso nacional vigente para tal carga horária.
Não se trata, aqui, de incorporação ou mudança de regime jurídico, mas de aplicação do princípio da vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública, consagrado no art. 884 do Código Civil, aplicado subsidiariamente ao Direito Público.
Consta dos autos documentação que comprova a prestação da jornada dobrada por diversos anos, e que o Município, ao invés de pagar proporcionalmente ao piso de 40h, optou por pagar uma rubrica fixa denominada "adicional", no valor de R$ 1.000,00, somada ao vencimento-base das 20h, resultando em remuneração total inferior ao piso nacional de 40h vigente à época.
Ora, se a servidora efetivamente trabalhou jornada integral de 40 (quarenta) horas, não se justifica o pagamento de valor inferior ao mínimo legal estabelecido nacionalmente para aquela jornada. Não se trata, aqui, de discutir o caráter da jornada (temporária ou não), mas da exigência de pagamento mínimo proporcional ao serviço prestado. A Lei Municipal nº 734/2019, que regulamentou a jornada suplementar, fixando um valor específico, não pode retroagir para afetar direitos pretéritos (Art. 5º, XXXVI, CF e Art. 6º, LINDB). Ademais, mesmo para períodos posteriores à sua vigência, se o valor por ela estabelecido para as horas suplementares é inferior ao piso salarial nacional proporcional à carga horária, a lei municipal deve ceder à supremacia da lei federal que estabelece o piso, sob pena de quebra do pacto federativo e violação da hierarquia das normas.
A pretensão de que a remuneração da jornada suplementar seja somada ao seu vencimento base para o cálculo de todas as demais vantagens (quinquênios, gratificações, etc.) para gerar um novo "efeito cascata" no cálculo da totalidade dos benefícios da carreira, encontra óbice no Art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal, que veda expressamente:
"XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;"
No entanto, as diferenças salariais decorrentes da aplicação do piso nacional proporcional à jornada efetivamente cumprida, mesmo que suplementar, devem gerar os reflexos legais pertinentes, como décimo terceiro salário e férias proporcionais sobre a referida diferença, não se confundindo tal medida com o "efeito cascata" vedado pelo Art. 37, XIV, da Constituição Federal. A referida vedação impede a incidência de acréscimos pecuniários sobre outros acréscimos, mas não obsta o cálculo dos reflexos legais diretos sobre a base de cálculo principal corrigida, que agora inclui o valor correto da jornada suplementar.
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER do Recurso de Apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença de primeiro grau e julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, para:
a) Condenar o MUNICÍPIO DE MACAÚBAS a pagar à autora, FERNANDA ARAÚJO, as diferenças remuneratórias relativas à segunda jornada de 20 (vinte) horas semanais, calculando-se o valor devido com base no piso salarial nacional do magistério, de forma proporcional, observando-se os valores vigentes em cada competência, e abatendo-se os valores já pagos sob a mesma rubrica, respeitada a prescrição das parcelas vencidas antes de 09 de julho de 2014;
b) Condenar o MUNICÍPIO DE MACAÚBAS ao pagamento dos reflexos das diferenças salariais apuradas no item "a" sobre as vantagens pessoais que, por expressa previsão na legislação municipal, tenham o vencimento-base como sua base de cálculo, bem como sobre as férias acrescidas do terço constitucional e sobre o décimo terceiro salário, respeitada a prescrição quinquenal;
c) Determinar que o pagamento da remuneração correspondente à jornada de 40 (quarenta) horas semanais, devidamente ajustada ao piso nacional, seja mantido durante os períodos de recesso e férias escolares, enquanto a autora estiver submetida a este regime de trabalho.
Os valores devidos deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença e corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, desde a data em que cada parcela se tornou devida, e acrescidos de juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, a contar da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, observando-se o que for decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905.
Em razão da sucumbência mínima da autora, inverto o ônus sucumbencial para condenar o MUNICÍPIO DE MACAÚBAS ao pagamento das custas processuais, das quais é isento, e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, I, e 4º, II, do Código de Processo Civil.
É como voto.
Salvador, BA, na data da assinatura.
MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO
Juíza de Direito Substituta de 2º Grau - Relatora