PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8152687-36.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA. |
| Advogado(s): PAULO EDUARDO PRADO |
| APELADO: LUIZ ANTONIO DA SILVA MARQUES |
| Advogado(s): |
DA COBRANÇA DE JUROS EM CONTRATO DE CONSÓRCIO. DA ALEGAÇÃO DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. DA AUSÊNCIA DE PROVA DO ILÍCITO.
De plano, suscito, de ofício, a preliminar de não conhecimento das razões em torno da pretensão de exclusão da condenação, por clara violação ao princípio da dialeticidade.
Ao analisar as razões recursais, percebe-se que os argumentos apresentados na apelação estão totalmente dissociados dos fundamentos adotados na sentença.
De fato, verifica-se da sentença recorrida que a ação foi julgada parcialmente procedente, sob o fundamento de que as cláusulas contratuais não foram efetivamente aplicadas, conforme evidenciado pelo parecer contábil apresentado pelo apelado, não se tratando propriamente de uma ação de revisão (de cláusulas contratuais). Veja-se, ilustrativamente, trecho das razões adotadas na sentença:
[…]
No caso em tela, inobstante tenha sido conferido à ação o nomen juris de “revisão contratual”, verifica-se que a parte autora, de fato, não questiona o quanto pactuado em si, mas a aplicação disto no cálculo das parcelas cobradas do consumidor.
De fato, como apontado pelo Autor, da análise do contrato estabelecido entre as partes, em data de 16/03/2020, no ID 262086387, verifica-se a ausência de previsão de taxa de juros remuneratórios, capitalização e taxa de comissão de permanência, obedecendo a natureza do pacto de consórcio, não havendo objeto a ser revisado. Eis entendimento jurisprudencial a respeito:
[…]
Portanto, a dinâmica do consórcio não envolve a aplicação de juros remuneratórios aos pagamentos mensais feitos por cada consorciado, já que se vale do preço do bem como base de cálculo das parcelas mensais, nem capitalização de juros ou comissão de permanência.
Todavia, o Acionante apresenta parecer contábil (ID 262086397) o qual, DE ACORDO COM AS DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS, indica excesso pago pelo Demandante, no valor de R$1.222,89 (mil duzentos e vinte e dois reais e oitenta e nove centavos).
Em sua contestação, a parte Acionada SEQUER MENCIONA OS CÁLCULOS APRESENTADOS PELO AUTOR, além de não ter requerido a produção de prova pericial para contrapô-los. Desta forma, não de desincumbiu de ônus que lhe cabia, nos termos do art. 373, II, do CPC. Procede, portanto, o pleito de devolução de valores formulado pela parte autora.
(destaques acrescidos)
Já o apelo, tal como literalmente admitido nas suas razões, funda-se na premissa de que a parte apelada aduz que o Banco teria lhe cobrado juros em contrato de consórcio, e defende que a parte autora anuiu com a contratação demandada, agora dela se insurgindo, o que não pode ser admitido em hipótese alguma, bem como que a responsabilização objetiva não elide o ônus primordial que a parte tem de comprovar o ato ilícito.
Ocorre que a causa de pedir da ação repousa na não aplicação das cláusulas contratuais, tal como concebidas e contratadas, não tendo sido, em momento algum, requerida a revisão das mesmas ou a sua não incidência.
Os fundamentos da sentença, outrossim, evidenciam que o Acionante apresenta parecer contábil (ID 262086397) o qual, DE ACORDO COM AS DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS, indica excesso pago pelo Demandante, no valor de R$1.222,89 (mil duzentos e vinte e dois reais e oitenta e nove centavos).
Portanto, em momento algum, seja na petição inicial ou na sentença apelada, discutiu-se ou deliberou-se acerca da cobrança de juros em contrato de consórcio. Os fundamentos da sentença, igualmente, não afastam o princípio da vedação ao comportamento contraditório nem a necessidade de prova do dano, que restou demonstrado pelo autor, de modo que as razões do apelo, no particular, revelam-se dissociadas das razões de decidir.
Como cediço, a motivação de um recurso encontra sustentação na insurgência do recorrente ao quanto foi decidido no provimento judicial atacado, e essa insurgência não pode pura e simplesmente reproduzir os fundamentos utilizados em momento processual anterior, sem atacar os pontos que se deseja reformar.
Na espécie, vê-se que não há impugnação específica aos fundamentos da sentença, deixando o apelante de enfrentar diretamente a decisão recorrida, o que contraria o disposto no artigo 1.010, incisos II e III, do Código de Processo Civil:
Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:
I - os nomes e a qualificação das partes;
II - a exposição do fato e do direito;
III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;
IV - o pedido de nova decisão.(g.n)
Mesmo antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, a jurisprudência já vinha aplicando o entendimento supramencionado referente à impugnação específica dos fundamentos da decisão que se pretende recorrer:
“O CPC arts. (514 e 515) impõe às partes a observância da forma segundo a qual deve se revestir o recurso apelatório. Não é suficiente mera menção a qualquer peça anterior à sentença (petição inicial, contestação ou arrazoado), à guisa de fundamentos com os quais se almeja a reforma do decisório monocrático. À luz do ordenamento jurídico processual, tal atitude traduz-se em comodismo inaceitável, devendo ser afastado. O apelante deve atacar, especificamente, os fundamentos da sentença que deseja rebater, mesmo que, no decorrer das razões, utilize-se, também, de argumentos já delineados em outras peças anteriores. No entanto, só os já desvendados anteriormente não são por demais suficientes, sendo necessário o ataque específico à sentença. Procedendo dessa forma, o que o apelante submete ao julgamento do tribunal é a própria petição inicial, desvirtuando a competência recursal originária do Tribunal”. (STJ- 1ª T., Resp 359.080, rel. Min. José Delgado, j. 11.12.01, negaram provimento) (g.n.)
A ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença fere o princípio da dialeticidade recursal, o qual impõe que a peça recursal contenha os fundamentos que venham a sustentar o inconformismo com a decisão de primeiro grau.
Assim, não havendo impugnação específica e concreta do teor da ordem judicial recorrida, não há como afastá-la, sendo, portanto, inepta a pretensão recursal.
Pelas razões expostas, não conheço do pleito de exclusão da condenação.
Quanto às demais matérias, conheço do recurso, presentes que se encontram os requisitos de admissibilidade.
DA RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE.
No que se refere ao pleito para a devolução da quantia cobrada indevidamente de forma simples, assiste parcial razão à apelante.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 676608/RS, entendeu não ser necessária a demonstração de má-fé do fornecedor ao cobrar o valor indevido para que haja a repetição do indébito em dobro.
Ou seja, não é necessário se perquirir qualquer elemento volitivo por parte do fornecedor, bastando que tenha agido de forma contrária à boa-fé objetiva, para que seja condenado à devolução em dobro.
Contudo, em sede de modulação dos efeitos do referido julgado, a corte cidadã assim decidiu: "Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos submetidos à égide dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão". Confira-se a íntegra do Acórdão:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.
1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.
3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).
4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).
5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.
6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.
7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.
8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.
9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina.
10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.
11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.
12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.
13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (STJ - EAREsp: 676608 RS 2015/0049776-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021)
Assim, verificando-se a modulação dos efeitos da decisão pelo Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que a prova da má-fé é dispensável para o reconhecimento da repetição em dobro somente será aplicável em relação às cobranças efetuadas após a publicação do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que ocorreu em 30/03/2021.
Desse modo, uma vez que o objeto da ação está delimitado ao período compreendido entre 03/2020 a 08/2021 (ID 86554653), será devida a devolução de forma simples até 30/03/2021 e, a partir 01/04/2021, em dobro.
Portanto, deve ser parcialmente reformada a sentença, determinando-se a restituição ao autor, de forma simples, das parcelas cobradas no período de 03/2020 a 30/03/2021, mantendo incólume a determinação de restituição em dobro dos valores cobrados de 01/04/2021 a 10/08/2021.
Por derradeiro, verifico que a sentença, em que pese proferida após a edição da Lei nº 14.905/2024, que alterou os artigos 389 e 406 do Código Civil, para que seja utilizado o IPCA como índice de correção monetária e da SELIC-IPCA para a taxa de juros na condenação imposta na demanda, não observou tais regramentos.
Todavia, tratando-se de matéria de ordem pública, a questão atinente aos juros e correção monetária pode ser vista a qualquer momento, antes do trânsito em julgado da decisão, e sua alteração não configura reformatio in pejus (reforma para pior). Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. ÍNDICES: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1. 495.146/MG. 1. A questão pertinente aos juros moratórios e à correção monetária, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser conhecida de ofício pelo juiz, independentemente de pedido ou recurso da parte, e a alteração dos seus termos tampouco configura reformatio in pejus. Precedentes. 2. A Primeira Seção desta Corte Superior, reexaminando a questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 após a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 870.947/SE, estabeleceu que as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos se sujeitam aos seguintes encargos: "(a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.". 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1935343 DF 2021/0127114-7, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 08/02/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2022) (g.n.)
Destarte, promovo a correção da sentença de ofício para que a partir de 01/09/2024 os juros de mora observem a Taxa SELIC, descontado o IPCA, e a correção monetária seja calculada com base no IPCA, tudo na conformidade dos artigos 389 e 406 do Código Civil, com a nova redação dada pela Lei nº 14.905/2024.
Ante o exposto, voto no sentido de SUSCITAR, DE OFÍCIO, A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO, POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE, do pleito recursal de exclusão da condenação e, quanto aos demais pedidos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para modificar a sentença e determinar que a apelante restitua ao apelado, de forma simples, as parcelas cobradas no período de 03/2020 a 30/03/2021, mantendo incólume a determinação de restituição em dobro dos valores cobrados de 01/04/2021 a 10/08/2021; e para determinar, de ofício, que a partir de 01/09/2024 os juros de mora observem a Taxa SELIC, descontado o IPCA, e a correção monetária seja calculada com base no IPCA, tudo na conformidade dos artigos 389 e 406 do Código Civil, com a nova redação dada pela Lei nº 14.905/2024.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Paulo Alberto Nunes Chenaud
Relator
08-238