PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000129-92.2010.8.05.0275 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: CIVONEIDE VITORIO DE OLIVEIRA |
| Advogado(s): AURELIO MIGUEL PINTO DOREA |
| APELADO: MUNICIPIO DE WANDERLEY |
| Advogado(s): FABRICIO MALTEZ LOPES registrado(a) civilmente como FABRICIO MALTEZ LOPES |
ASB06/00
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão da Autora/Apelante de reformar a sentença que julgou improcedente a ação movida contra o Município de Wanderley, na qual objetivava a percepção de adicional de insalubridade.
Pois bem. Sem delongas, assiste razão à Apelante.
A Lei Municipal n.º 194 de dezembro de 2007, que dispõe sobre a reorganização do Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal de Wanderley, seu Plano de Carreira, Cargos e Salários, prevê o adicional de insalubridade, nos seguintes moldes:
Art. 51º - Aplicam-se aos servidores do Município de Wanderley, os direitos seguintes:
[...]
XII- Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei;
Ademais, a Lei Municipal nº. 053/98 de 16 de junho de 1998, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de WANDERLEY, nos artigos 147, inciso V, 156, preconiza o adicional de insalubridade:
"Art. 147 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei serão deferidas aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais:
[...]
V - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; "
Art. 156 - Os funcionários que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativa ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
Vale ressaltar, ainda que, quanto à ausência de regulamentação legal, este Tribunal, quando do julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07), entendeu, por maioria de votos, ser possível o recebimento do adicional de insalubridade:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, §3º, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PODER REGULAMENTAR. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL. GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR. RECONHECIMENTO. PERÍCIA JUDICIAL. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS. ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR. FIXAÇÃO DE TESES.
[…]
3. Em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local.
4. O Código de Processo Civil em vigor adotou o sistema do convencimento motivado para a análise da prova, não se podendo, portanto, considerar necessariamente obrigatória a realização de perícia nas demandas em que se discuta o adicional de insalubridade; ademais, não se pode olvidar que o sistema processual dispensa a produção de prova quando o fato narrado na exordial for incontroverso (art. 374, II e III, do CPC).
5. Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. 6. Recurso paradigma improvido.
(TJBA, IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000, Seção Cível de Direito Público, Rel. Des. Regina Helena Ramos Reis, Julgado em 12/12/2019).
Frise-se, por oportuno que, embora não tenha sido alcançado quórum suficiente para firmar tese vinculante, deve-se adotar o aludido entendimento, em observância aos princípios da segurança jurídica e do colegiado, bem como do dever de estabilização da jurisprudência dos tribunais (arts. 926, caput e 927, III, do CPC).
In casu, é incontroverso o fato de a Apelante exercer o cargo de auxiliar de enfermagem, desenvolvendo as suas atividades na Casa de Saúde Municipal, ambiente hospitalar, sujeito a contaminação por agentes biológicos, com alta rotatividade e circulação de pessoas.
Ademais, no laudo pericial de ID 34228071, identificou-se que a Autora encontra-se exposta, de forma habitual e intermitente, a microorganismos (bactérias, fungos, bacilos, protozoários, vírus entre outros), tendo o Expert concluído que:
De acordo com a legislação vigente e, considerando as atividades executadas, o tipo de exposição aos agentes de risco biológico e a falta de proteção adequada, fica constatado a concessão do benefício de insalubridade de grau máximo, cujo percentual é 40% incidente sobre o salário mínimo para a função de Auxiliar de enfermagem.
Nesta senda, deve ser reconhecido o direito da Autora à percepção do adicional de insalubridade, eis que, conforme previsão contida no Anexo nº. 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, há insalubridade nos referidos trabalhos, in verbis:
NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES
15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:
15.1.1 Acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos n.º 1, 2, 3, 5, 11 e 12;
[...]
15.1.3 Nas atividades mencionadas nos Anexos n.º 6, 13 e 14;
ANEXO N.º 14
AGENTES BIOLÓGICOS
Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.
Insalubridade de grau máximo
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente
esterilizados;
É inquestionável que os serviços de auxiliar de enfermagem, expõe a servidora ocupante deste cargo, no exercício da sua função, a agentes nocivos à saúde, valendo citar resíduos de material hospitalar e contaminação com pacientes infectados e, como tal, impõe-se reconhecer o direito ao pagamento do adicional respectivo.
Neste contexto, embora as Leis do Município de Wanderley não tenha fixado o percentual do adicional de insalubridade, a Apelante não pode ser prejudicada na percepção do benefício pleiteado, unicamente por inação do Poder Público, que por mais de 15 (quinze) anos quedou-se omisso em regulamentar tal direito, com o intuito de e inviabilizar a concessão da vantagem prevista legalmente.
Diante de tais considerações, é razoável a aplicação do quanto disposto no Anexo nº 14 da NR15.
Outro não foi o entendimento do Expert do Juízo que concluiu pela concessão do benefício em grau máximo, no percentual é 40% incidente sobre o salário mínimo.
Neste sentido, em caso análogo, já entendeu esta Colenda Câmara:
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO DE WANDERLEY. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS FIXADOS NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR – TEMA 07. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
I. A análise dos autos revela que o pagamento de adicional de insalubridade aos servidores do Município de Wanderley é assegurado pelas Leis Municipais nºs 194/2007 e 053/1998, estando, contudo, pendente de regulamentação, por inércia do Poder Executivo.
II. Nesta toada, deve ser adotada a orientação firmada por esta Corte de Justiça, no julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07), no sentido de ser possível o recebimento do adicional de insalubridade, com a aplicação supletiva da regulamentação federal (NR nº 15 do Ministério do Trabalho), considerando a realização de perícia judicial atestando que a Apelante trabalha em condições insalubres.
III. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
(TJBA, APC nº 0000052-83.2010.8.05.0275, Rel. Des. Carmem Lúcia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Publicado em 10/10/2022)
Conclusão:
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação e reformo a sentença vergastada para condenar o Município de Wanderley ao pagamento de adicional de insalubridade à Apelante, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o salário mínimo, observando-se, em relação às parcelas pretéritas, a prescrição quinquenal, autorizada a compensação dos valores eventualmente já adimplidos a este título.
Em razão da sucumbência, condeno o Município Apelado ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos da Apelante, em percentual a ser fixado na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.
Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, até 08/12/2021, incidirá, quanto aos juros moratórios, o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança e, quanto à correção monetária, o IPCA-E, por conta da decisão proferida no Recurso Extraordinário 870.947/SE. A partir de 09/12/2021, data de publicação da Emenda Constitucional 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional.
É o voto.
Sala das Sessões, de de 202_.
Adriana Sales Braga
Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora