PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8012126-91.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ADAILTON DOS SANTOS OLIVEIRA |
| Advogado(s): UBIRATA JORDAO SOUZA BOMFIM |
| IMPETRADO: . SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por ADAILTON DOS SANTOS OLIVEIRA contra ato atribuído ao SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, consubstanciado na ausência de reclassificação funcional do impetrante ao posto de 1º Tenente PM, bem como no cálculo dos seus proventos de inatividade com base na remuneração de Capitão PM, invocando, para tanto, a alegada extinção da graduação de Subtenente pela Lei Estadual nº 7.145/1997 e o art. 9º da Lei Estadual nº 7.990/2001.
O Mandado de Segurança possui alicerce constitucional, com previsão específica no artigo 5º, LXIX, que assim estabelece: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Nesta senda, o legislador infraconstitucional editou a Lei nº 12.016 de 2009, que disciplina o procedimento e os requisitos para a propositura do citado remédio constitucional.
Sobre o direito líquido e certo, assim leciona José dos Santos Carvalho Filho:
“(...) direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situação que permite ao autor da ação exibir desde logo os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito”(32ª ed, 2018)
Compulsando os autos, evidencia-se que os documentos apresentados são suficientes para demonstrar as premissas fáticas necessárias ao exame da pretensão formulada, restando, portanto, neste ponto, preenchidos os requisitos legais que demonstram a adequação da via processual escolhida, razão pela qual incumbe, por consectário, o prosseguimento da análise da questão de fundo.
Inicialmente, cumpre-me apreciar as questões preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia em sua defesa.
Das preliminares
O Estado da Bahia, em sua manifestação, suscita três preliminares: (i) impugnação à gratuidade da justiça; (ii) prescrição do fundo de direito, com base no Decreto nº 20.910/32; e (iii) decadência do direito de ação, com base no art. 23 da Lei nº 12.016/09.
A primeira tese, quanto à justiça gratuita, já restou superada no curso da demanda, com indeferimento do benefício pela decisão de ID 63072487, seguida do regular recolhimento das custas processuais no ID 63380282 e seguintes, o que afasta o interesse jurídico de sua apreciação neste momento, ante a perda superveniente do objeto.
A alegação de prescrição do fundo de direito não se sustenta, à luz da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ações mandamentais não se submetem ao prazo quinquenal de prescrição previsto no Decreto nº 20.910/32, mas sim ao prazo decadencial específico de 120 dias, previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009.
No tocante à preliminar de decadência, embora relevante, esta não pode ser acolhida. O marco inicial do prazo decadencial, conforme jurisprudência reiterada, deve ser o conhecimento inequívoco do ato tido por ilegal, o qual, conforme narrativa dos autos, está atrelado à data de publicação da portaria de transferência para a reserva remunerada. Não há nos autos elementos inequívocos que comprovem o transcurso do prazo de 120 dias desde tal ciência até o ajuizamento da presente ação, devendo prevalecer, nesta fase cognitiva, o princípio do in dubio pro actione.
Dessa forma, rejeitam-se as preliminares.
Do mérito
No caso dos autos, o impetrante, Subtenente da Polícia Militar, foi transferido para inatividade com os proventos calculados sobre o soldo relativo à graduação de 1º Tenente PM, consoante BGO id. 57665080, datado de 22/04/2021.
No presente mandado de segurança, o impetrante destaca a incorreção do enquadramento da referida patente no momento de sua aposentação, ao argumento de que a Lei n. 7.145/97 expressamente aboliu as graduações de Subtenente e Cabo PM, promovendo os policiais ocupantes desses postos à graduação imediatamente superior, in casu, 1º Tenente.
Desse modo, pretende a reclassificação e a revisão dos seus proventos para que sejam calculados com base na graduação de Capitão PM, porquanto imediatamente superior à de 1º Tenente PM.
A tese central da impetração assenta-se na suposta extinção da graduação de Subtenente pela Lei Estadual nº 7.145/97, o que lhe conferiria, por decorrência lógica e funcional, direito à promoção ao posto de 1º Tenente PM, com efeitos financeiros correspondentes ao soldo de Capitão PM.
Contudo, como bem apontado pela autoridade impetrada, a graduação de Subtenente PM não foi extinta, tendo sido expressamente reintegrada na hierarquia militar pela Lei Estadual nº 11.360/2009, que revogou o art. 4º da Lei nº 7.145/97. Além disso, houve ampliação do número de cargos de Subtenente, com promoções documentadas inclusive no ano de 2013, conforme boletim da corporação citado nos autos (BGO nº 226/2013), evidenciando a vigência e efetividade da referida graduação.
Ademais, o Estatuto da Polícia Militar da Bahia (Lei Estadual nº 7.990/2001) e a legislação correlata dispõem que o acesso ao Quadro de Oficiais Auxiliares da PM (QOAPM) somente é possível mediante curso de formação específico (CFOA), observando-se critérios objetivos como aprovação em processo seletivo interno, avaliação física e psicológica, e exigência do Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos (CAS). Nenhuma dessas condições restou comprovada pelo impetrante, que tampouco logrou demonstrar sua submissão ao procedimento regular de acesso à carreira de oficial.
Logo, a pretensão veiculada no mandado de segurança representa verdadeira transposição indevida entre quadros hierárquicos distintos e incomunicáveis (Oficiais e Praças), o que é vedado pela legislação vigente (art. 10 da Lei nº 7.990/2001), além de ofender os princípios da legalidade e da hierarquia militar previstos nos arts. 37 e 42 da Constituição Federal.
Ademais, esse Egrégio Tribunal de Justiça tem sólido entendimento de que a extinção das graduações de cabo e subtenente deverá ocorrer de forma gradual, à medida em que forem vagando os respectivos cargos, não havendo falar em reenquadramento. Veja-se:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBTENENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. PEDIDO DE PROMOÇÃO/RECLASSIFICAÇÃO À PATENTE DE TENENTE. NÃO CABIMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ESSENCIAIS PREVISTOS NOS ARTS. 127 E 134 DA LEI ESTADUAL Nº 7.990/2001. ALEGAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PATENTE PELA LEI N°. 7.145/97. INTELIGÊNCIA DO ART. 4° DA LEI N°. 7.145/97. EXTINÇÃO GRADUAL DA PATENTE EM DECORRÊNCIA DA VACÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES DESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VISLUMBRADO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Cinge-se a controvérsia em verificar se há direito à promoção ao posto de Tenente, em razão da reorganização da escala hierárquica da Polícia Militar do Estado da Bahia promovida pela Lei 7.145/97, bem como pelo decurso do tempo. 2. Não há que se falar em promoção automática de Subtenente para Tenente, com consideração de preenchimento ficto dos requisitos legais pelo mero decurso do tempo. 3. Os requisitos para a promoção ao posto de 1º Tenente estão previstos nos arts. 127 e 134 da Lei nº 7.990/01, destacando que um dos requisitos é a aprovação em Curso de Formação para o novo posto, fato este não comprovado nos autos. 4. Tem-se que a Lei Estadual n. 7.145/97 não excluiu definitivamente do quadro hierárquico da Polícia Militar do Estado da Bahia a graduação de Subtenente. 5. A legislação estadual promoveu a extinção paulatina da graduação de subtenente sempre que houvesse vacância, o que impede a concessão da reclassificação requerida pelo ora Impetrante que foi transferido para a reserva quando exercia o cargo de Subtenente. SEGURANÇA DENEGADA. (TJBA. MS. 8004957-24.2022.805.0000. Seção Cível de Direito Público. Relator, Des. Josevando Andrade. Publicação 05/05/2023)
Destaca-se que a mudança da graduação de Sargento para o Posto de 1º Tenente PM exigiria não apenas o decurso do prazo, mas o preenchimento dos requisitos legais em conformidade com o disposto na legislação regente.
Para a obtenção de promoção, o art. 127 da Lei nº 7.990/01 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia), assim prevê:
“Art. 127 - As promoções são efetuadas:
I - para as vagas de Coronel PM, somente pelo critério de merecimento;
II - para as vagas de Tenente Coronel PM, Major PM, Capitão PM, 1º Tenente PM, e 1º Sargento PM, pelos critérios de antiguidade e merecimento, de acordo com a seguinte proporcionalidade em relação ao número de vagas.
(...)
VI - para o posto de 1º Tenente PM - somente pelo critério de antiguidade;
§ 2º - Para o posto de 1º Tenente do QOAPM e QOABM, a proporcionalidade de preenchimento das vagas é de uma por antiguidade e duas por merecimento.”
A seu turno, o art. 134 da Lei nº 7.990/01 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia), exige outros requisitos que devem ser associados ao pressuposto temporal:
“Art. 134 - Para ser promovido pelo critério de antiguidade ou de merecimento, é indispensável que o policial militar esteja incluído na Lista de Pré-qualificação.
§ 1º - Para ingressar na Lista de Pré-qualificação, é necessário que o Oficial ou Praça PM satisfaça os seguintes requisitos essenciais, estabelecidos para cada posto ou graduação:
a) condições de acesso;
b) interstício;
c) aptidão física;
d) as peculiaridades dos diferentes quadros, reconhecidas através da aprovação em Curso preparatório para o novo posto ou graduação.
e) conceito profissional;
f) conceito moral.”
A partir da análise dos artigos transcritos, por conseguinte, para ser promovido ao cargo de 1º Tenente PM, é indispensável o requisito de antiguidade, além de ser necessário constar da respectiva lista de pré-qualificação. Sendo assim, vê-se que o preenchimento só da condição temporal não conduz os Requerente à promoção pretendida. Após tal condição, deve o candidato matricular-se no Curso de Formação de Oficiais Auxiliares.
As promoções obedecem a um sistema de listas de acesso, e a Lista de Acesso por Antiguidade é a relação dos Oficiais e Praças pré-qualificados, concorrentes ao acesso por esse critério, dispostos em ordem decrescente de antiguidade (artigo 128 §2° da Lei n° 7.990/2001). O impetrante sequer comprovou que integrou as listas de acesso, inclusive as listas de pré-qualificação, não informando o número de vagas disponibilizadas para cada patente nas promoções ocorridas durante o período da atividade, nem realização de curso de formação.
O requerente também não colacionou aos autos qualquer documento que comprove que participou e foi aprovado no Curso de Aperfeiçoamento e Sargentos – CAS. Neste diapasão, não há que se falar em omissão do Estado por não promover à promoção para 1º Tenente PM.
Destaca-se ainda, em que pese ter alegado que sempre recebeu substituição de função, por ter exercido a função de 1º Tenente PM, quando ainda era Sargento PM, observa-se dos documentos acostados aos IDs. 57665076 a 57665080, que a graduação do Impetrante é efetivamente de Primeiro Sargento PM, não sendo vislumbrada qualquer referência ao exercício da função de 1º Tenente PM, inclusive sendo observada a carga horária relacionada à patente efetivamente ocupada.
Ademais, que pese o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 7o, § 2o, e do art. 22, § 2o, da Lei no 12.016/2009, o qual restringia a plenitude da tutela jurisdicional no âmbito do Mandado de Segurança, ainda assim, resta impossibilitado o atendimento do pleito da Impetrante, na medida em que o pedido de implementação da promoção por extinção das patentes de cabo e subtenente, com o consequente reenquadramento do Impetrante no posto de Tenente e recálculo dos proventos com base na remuneração de Capitão, encontra obstáculo nas limitações legais acima mencionadas, porquanto, em face do caráter alimentar da verba pretendida, eventual ordem precária de pagamento implica em risco de irreversibilidade do provimento.
No entanto, ao acurado exame dos autos e da legislação de regência, não se verifica fundamento jurídico para amparar a reclassificação automática pretendida.
Isso porque tanto a promoção do impetrante para o posto de Subtenente, quanto a sua transferência para a inatividade ocorreram na vigência da Lei Estadual de n. 11.356/2009 (ids. 58135828 e 58135830), que reinseriu o cargo de Subtenente na escala hierárquica no Plano de Carreira da Polícia Militar da Bahia, trazendo nova redação ao art. 9º da lei 7.990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia), in verbis:
Art. 9º - Os postos e graduações da escala hierárquica são os seguintes:
I - Oficiais:
a) Coronel PM;
b) Tenente Coronel PM;
c) Major PM;
d) Capitão PM;
e) 1º Tenente PM.
II - Praças Especiais:
a) Aspirante-a-Oficial PM;
b) Aluno-a-Oficial PM;
c) Aluno do Curso de Formação de Sargentos PM;
d) Aluno do Curso de Formação de Cabos PM;
e) Aluno do Curso de Formação de Soldados PM.
III - Praças:
a) Subtenente PM;
b) 1º Sargento PM;
c) Cabo PM;
d) Soldado 1ª Classe PM
Destaca-se que esta é a redação que se mantém no artigo 9º do Estatuto da Polícia Militar do Estado da Bahia até hoje, conforme pode ser observado em consulta pública realizada no sítio da Polícia Militar do Estado da Bahia (http://www.pm.ba.gov.br/lei-no-7990-de-27-de-dezembro-de-2001-estatuto-da-pmba/).
Assim sendo, nota-se que a graduação de Subtenente ocupada pelo impetrante quando em atividade, estava em plena vigência na ocasião de sua transferência para a reserva, assegurando que seus proventos de aposentadoria fossem calculados conforme a remuneração da patente seguinte àquela, ou seja, 1º Tenente.
Isso porque o art. 92, III, do Estatuto da PMBA garantiu ao policial militar o direito de ter os proventos calculados com base na remuneração integral do posto ou graduação imediatamente superior quando for transferido para a reserva remunerada por tempo de serviço, constando no BGO colacionado aos autos que tal direito foi reconhecido ao impetrante, uma vez que, graduado como subtenente, passou à inatividade auferindo aposentadoria equiparada ao valor da remuneração do cargo de 1º Tenente (id. 57665080).
Outrossim, gize-se que a promoção do militar decorre de norma própria. No caso do autor, a Lei nº 7.990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia), estabelece critérios específicos para a promoção a 1º Tenente PMBA, os quais não foram alcançados pelo autor antes de sua aposentação.
Diante do quadro ora enredado, infere-se da análise da legislação assim como das provas coligidas, que o impetrante ocupava quando em atividade a graduação de Subtenente, graduação esta que, embora tenha sido extinta pela Lei n. 7.145/97, foi reinserida pela Lei n. 11.356/2009, viabilizando a sua promoção para este cargo.
Assim, como a transferência para a inatividade é regida pela legislação vigente à época do ato, conforme o princípio tempus regit actus, não há direito líquido e certo à reclassificação pretendida.
Nesta linha de intelecção, colaciona-se arestos desta Corte de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA DEFERIDA. MÉRITO. POLICIAL MILITAR INATIVO. LEI ESTADUAL N.º 11.356/09 MANTÉM O CARGO DE SUBTENENTE NA ESCALA HIERÁRQUICA DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. RESERVA REMUNERADA COM PROVENTOS DE 1º TENENTE. REVISÃO DE PROVENTOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. PARECER MINISTERIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Impetrante alega ter sido promovido ao cargo de Subtenente da PM/BA, em dezembro de 2020, pelo critério de antiguidade, e, em março de 2021, foi transferido para a inatividade com a remuneração de 1º Tenente. 2. O art. 92, III, do Estatuto da PMBA garantiu ao policial militar o direito de ter os proventos calculados com base na remuneração integral do posto ou graduação imediatamente superior quando for transferido para a reserva remunerada por tempo de serviço, constando no BGO anexado à inicial que tal direito foi reconhecido pela Administração ao impetrante, uma vez que, graduado como subtenente, passou à inatividade auferindo aposentadoria equiparada ao valor da remuneração do cargo de 1º Tenente. 3. O impetrante, contudo, argui que o cargo de Subtenente foi extinto em 1997, quando foi editada a Lei Estadual nº 7.145, que reorganizou a escala hierárquica da polícia Militar do Estado da Bahia, excluindo o referido cargo dos quadros da corporação, o que foi mantido pelo pela Lei Estadual nº 7.990/01. 4. Neste sentido, o policial defende que deveria ser ter sido promovido ao posto superior ao de subtenente, qual seja, 1º Tenente e, portanto, faz jus aos proventos de capitão quando da transferência para reserva remunerada. 5. Ocorre que a Lei Estadual 11.356/09, que alterou o artigo 9º da Lei Estadual nº 7.145/97, devolveu o posto de subtenente à escala hierárquica da Policia Militar do Estado da Bahia, de modo que, no momento da promoção do impetrante, a Legislação Estadual já havia sido editada para manter o cargo de subtenente. 6. Assim, não há que se falar em reclassificação do autor. 7. Segurança denegada. (TJ-BA - MS: 80338315320218050000 Des. Geder Luiz Rocha Gomes, Relator: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 08/09/2022) – Grifos nossos.
Por fim, destaca-se que a jurisprudência do STJ e STF é firme ao reconhecer que o mero decurso de tempo ou a suposta extinção de cargos não confere ao servidor direito subjetivo à promoção, a qual deve obedecer aos critérios legais e objetivos previamente estabelecidos.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, denega-se a segurança, mantendo-se incólume o ato administrativo impugnado, por inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão mandamental.
Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, por expressa vedação legal (art. 25, Lei nº 12.016/09).
Atribuo à presente decisão força de mandado de intimação/ofício.
Salvador, data registrada em sistema.
Des. NIVALDO DOS SANTOS AQUINO
RELATOR