PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003755-91.2022.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: ENDERSON SANTOS ALVES |
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Defensora Pública: Paula Verena Carneiro Cordeiro
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APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Promotor de Justiça: Maurício Pessoa Gondim de Matos
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| Procuradora de Justiça: Marilene Pereira Mota |
Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, conheço do mesmo, excluindo-se somente o pedido para concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, ao qual nego conhecimento, pelos motivos que se seguem.
I – DO PLEITO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA.
Requer o recorrente a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, pois proclama não possuir condições de arcar com as custas do processo. Entretanto, não pode tal requisição ser conhecida por este juízo ad quem, com fulcro no artigo 804 do Código de Processo Penal e conforme o entendimento assentado do Superior Tribunal de Justiça, demonstrado em diversos acórdãos recentes, como aqueles abaixo transcritos:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 33, §2º, "B" E "C" E 61,I, DO CÓDIGO PENAL - CP. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO QUE O QUANTUM DE PENA APLICADO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DIVERGÊNCIA PRETORIANA NÃO DEMONSTRADA. CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Segundo a iterativa jurisprudência desta Corte, ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido estipulada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência justifica a fixação de regime mais gravoso, no caso, o semiaberto.
2. Não merece ser conhecido o recurso especial que, fundado na alínea "c" do permissivo constitucional, não demonstra a divergência de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil - CPC e do art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ.
3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. OMISSÃO. PEDIDO DE REANÁLISE DOS REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. NÃO CABIMENTO. REDISCUSSÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Os aclaratórios merecem acolhimento apenas para declarar que não cabe, nesta sede, a concessão de gratuidade de justiça. É que "De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, 'nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais' (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). [...]" (AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1º/4/2022).
2. Quanto ao mérito do recurso especial, o mesmo não chegou a ser analisado por esta Corte, porquanto o agravo em recurso especial não reuniu condições de admissibilidade. Assim, pretende o embargante a modificação do provimento anterior, com a rediscussão da questão, o que não se coaduna com a medida integrativa.
3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.
(EDcl no AgRg no AREsp n. 2.046.692/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LAVAGEM DE CAPITAIS. DESPESAS PROCESSUAIS. GRATUIDADE. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA ATINENTE À FASE DE EXECUÇÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO EM AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O pedido de justiça gratuita para suspensão da exigibilidade do pagamento de despesas processuais em decorrência da alegação de miserabilidade do condenado deve ser analisado pelo juízo competente para a execução da sentença condenatória.
2. Incide a Súmula n. 7 do STJ quando a revisão do entendimento do tribunal de origem implica o revolvimento fático-probatório dos autos.
3. Incide a Súmula n. 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.
4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.788.028/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 20/11/2020.)
Por tais fundamentos, observa-se a incompetência desta Corte, na atual fase processual, para a análise de tal matéria, limitando-se apenas à sua competência residual mínima – “Kompetenzkompetenz” –, para declarar de ofício o não conhecimento do pedido relativo à isenção de custas processuais.
II – PRELIMINARMENTE: PEDIDOS DE RECONHECIMENTO DE NULIDADES POR BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DOMICILIAR, AS QUAIS GERARIAM ILICITUDE DAS PROVAS. ARTIGO 5º, INCISOS XI E LVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGOS 157 E 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA.
Conforme relatado alhures, requer o apelante o reconhecimento de nulidade da busca pessoal, por desrespeito ao artigo 244 do Código de Processo Penal, o qual dita os seguintes termos:
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Demais disso, argumenta pela inexistência de situação flagrante que autorizaria a entrada dos policiais em sua casa, frisando que não havia visibilidade material mínima do delito, nos termos do artigo 302 do Código de Processo Penal:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Neste diapasão, alude que, inclusive, os policiais realizadores da prisão em flagrante vêm fazendo referências ao fato de que estava o recorrente na frente de sua casa, segurando uma sacola plástica, a qual não conseguiram recordar as características, argumentando que não pode tal fato configurar uma visibilidade material e recordando que toda a ação se originou em uma denúncia anônima:
DEPOIMENTO JUDICIAL DE LUCAS RAMOS SILVA, COLHIDO DA SENTENÇA AO ID. 58197509: “(…) sim, estávamos em ronda no Alto da Tapera, quando recebemos informação de populares, sobre tráfico de drogas acontecendo no imóvel 102, na denúncia dava conta que usavam esse imóvel pra prática do tráfico, e que corriam pelo fundo da casa, porque nem era cercado, não tinha muro, por onde eles corriam, dessa forma, separamos a guarnição para surpreender, Cabo Éder e eu pelo fundo, pelo um terreno baldio, e os outros pela frente, eles relataram que quando estavam descendo em direção a casa foi visto um elemento que ao vê-los correu com a sacola, pulando tentando sair pelos fundos, quando ele pulou, deu de cara conosco, demos voz de abordagem, sacola na mão, maconha e cocaína, outra parte do pessoal estava dentro da casa e foi alcançado pelos que vieram na parte da frente; tinha um adolescente com nome Paulo; isso, a sacola que estava com o que veio pelo fundo estava toda dividida em porções para venda; isso, foi apreendido com os outros dois que estavam dentro da casa, um coldre para arma de porte, algumas embalagens e dinheiro, além de uns pássaros silvestres que estavam dentro da casa; não recordo (se foi ele que fez a revista em Enderson); Cabo Éder; veio correndo, segundo relato dos colegas, veio pelos fundos com a sacola na mão; o fundo da casa é aberto não tem muro, nem cerca, do lado tem um terreno baldio veio correndo com uma sacola na mão; por volta de 8h30, 9h da manhã; na sacola tinha maconha e cocaína; ele vinha correndo com a sacola na mão tentando sair pelos fundos; assim que a gente alcançou ele pelos fundos, já demos voz de abordagem, ele prontamente atendeu, foi algemado e os colegas já vinham pela parte da frente; não (se entrou na casa); é porque a gente vimos (sic), como ficamos contendo ele na parte dos fundos, os colegas vieram, encontraram os outros dois, o adolescente e o outro, encontraram os outros materiais com os outros (…)”
DEPOIMENTO JUDICIAL DE EDUARDO DO CARMO SANTOS, COLHIDO DA SENTENÇA AO ID. 58197509: “(…) recebemos denúncia do tráfico de entorpecentes na Tapera, o denunciante deu descrição da rua, da casa e como funcionava a geografia no local, fizemos a incursão, a guarnição com quatro homens, entrou dois pelos fundos e dois pela frente, eu fui pela frente com Cabo Nascimento, quando chegamos na rua nos deparamos com Enderson, que adentrou dentro da residência, ato contínuo entramos no local, uma varanda pela frente, fugiu pelos fundos, foi pego pela outra célula da guarnição; dentro do imóvel, mais dois elementos, onde encontramos quantidade de droga na sala, papelote, embalagem, saco geladinho, que eles usam pra embalar o material que comercializam, coldre, dinheiro, tudo dentro da residência; tinha um adolescente; salvo engano, todos irmãos; na nossa chegada, a gente avistou ele com um saco na mão; só na realidade, só no momento só; sim (se as drogas estavam em pequenas porções prontas pra venda); não sei, porque ele foi pego pelos companheiros que estavam pelo fundo do quintal; não (se viu ele passando, vendendo drogas pra alguém); ele correu com algo na mão, no momento não deu pra perceber; tinha um volume na mão; sim, no interior com Paulo, se não me engano, cocaína, um pozinho branco, provavelmente cocaína; não lembro se fui eu ou Cabo Nascimento que encontrou; não lembro se tava com ele, certamente não fui eu que achei, não lembro o local que estava; sim (lembra de ter entrado); até a sala; estava acordado, os dois na sala; Paulo e Clayver (…)”
Em contrapartida, aponta o apelante que tanto o Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto o Egrégio Supremo Tribunal Federal vêm assentando jurisprudência segundo a qual a fundada suspeita exigida para a realização de busca pessoal deve ser calcada em elementos objetivos e justificáveis, a partir de dados concretos, não podendo se basear em “sentimento”, “intuição” ou o “tirocínio” do agente policial que a executa.
Demais disso, o ingresso forçado no domicílio do recorrente teria contaminado todas as provas, não sobrando nada lícito, inclusive levando-se em consideração a ilicitude por derivação, conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada, que foi expressamente adotada no artigo 157 do Código de Processo Penal. Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS RECONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No dia 19/04/2022, foi julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça o RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, ocasião em que foram estabelecidas diretrizes e parâmetros a fim de que seja reconhecida a existência de "fundada suspeita" e, portanto, tenha-se como devidamente justificada e aceitável juridicamente a busca pessoal, refutando a hipótese em que a revista esteja amparada em mera "atitude suspeita", não descrita objetivamente nos autos.
2. Hipótese em que a busca pessoal realizada pelos policiais não está apoiada em elemento válido, segundo a orientação da Sexta Turma, ficando registrado que os policiais visualizaram o Agravado em via pública, o qual, ao notar a aproximação da viatura, empreendeu fuga. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 820.101/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE AMPARADO EM ELEMENTOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE POR ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita".
2. No caso, a busca pessoal realizada ocorreu de modo irregular, pois não havia fundada suspeita de prática delituosa, uma vez que os policiais militares "relataram, de modo uníssono, que, no dia dos fatos, estavam em patrulhamento, momento em que avistaram o apelante em atitude suspeita, motivo pelo qual fizeram a revista pessoal e encontraram uma quantidade de entorpecente e uma arma de fogo."
3. Se não for amparada pela legislação a revista pessoal, que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e das dela decorrentes, nos termos do art. 157, § 1º, do CPP.
4. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, bem como das provas derivadas, e absolver o paciente das imputações trazidas na denúncia (art. 386, VII, do CPP), determinando-lhe a soltura incontinenti (se encarcerado), se por outro motivo não estiver preso.
(HC n. 788.084/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 21/9/2023.)
Entretanto, em que pesem os argumentos defensivos, em primeiro lugar, o que se verifica no caso é que a abordagem pessoal do recorrente se deu por uma denúncia anônima pormenorizada, descrevendo o endereço exato em que alguém praticava tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual, ao ser encontrado no exato local que os depoentes afirmavam ter sido noticiado a prática do crime, com um saco plástico na mão, resolveu fugir pelo fundo do imóvel, tendo sido encontrada consigo a quantidade de cocaína acima descrita. Neste diapasão, inclusive, a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça é consonante em demonstrar a legalidade da abordagem realizada:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE CORRUPÇÃO ATIVA. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. CASO CONCRETO: DENÚNCIA ANÔNIMA NOMINAL E PORMENORIZADA. ACUSADOS CONHECIDOS COMO LÍDERES DO TRÁFICO NA REGIÃO. MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO (AGRAVANTE VISTO DA JANELA). DILIGÊNCIAS PRÉVIAS: FORTE ODOR DE MACONHA DE FORA DA RESIDÊNCIA. AGRAVANTE CONFESSOU QUE USAVA TORNOZELEIRA ELETRÔNICA ROMPIDA. NO MAIS, REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS INVIÁVEL. PRECEDENTES. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.
II - Aqui, as fundadas suspeitas dos policiais, inicialmente, decorreram de denúncias anônimas nominais e detalhadas, dando conta de que 2 (dois) indivíduos, líderes do tráfico de drogas da região de "Palmital 01", estariam no imóvel onde ocorreu a abordagem, tendo, inclusive, um deles mandado de prisão em aberto.
III - Em diligências prévias, os policiais se dirigiram ao endereço indicado, onde, ainda de fora da residência, sentiram forte odor de maconha e viram da janela o agravante, que tinha mandado de prisão em aberto. Nem se olvide que foi o próprio agravante quem confessou que usava tornozeleira eletrônica, rompida para se furtar da aplicação da lei, e que os envolvidos já eram conhecidos pelo tráfico de drogas na região, inclusive, no que chamaram de "modalidade consórcio".
IV - De resto, o eventual acolhimento das teses defensivas como um todo demandaria necessariamente amplo reexame da matéria fática e probatória, procedimento, a toda evidência, incompatível com a via estreita do habeas corpus e do seu recurso ordinário. Precedentes.
V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 820.294/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)
No que concerne ao pedido de reconhecimento de nulidade por invasão domiciliar, destaca-se que a Carta Magna Brasileira, em seu artigo 5º, inciso XI, confere à inviolabilidade do lar o status de Garantia Fundamental, frisando o insigne doutrinador constitucionalista e Juiz Federal Dirley da Cunha Jr., que somente pode ser violada a citada garantia diante de situações de flagrante delito, a qualquer momento; desastre, a qualquer momento; prestação de socorro, a qualquer momento e, por fim; a determinação judicial, somente durante o dia.
Ou seja: apesar de, em regra, ser necessária autorização judicial para que seja realizado ingresso forçado a domicílios para que investigações criminais aconteçam, tal regra é relativizada quando algum delito estiver sendo praticado, em flagrante, no momento da invasão da determinada casa, segundo consta no próprio inciso XI do artigo 5º da Carta Magna.
Contudo, frisa-se que Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento segundo o qual a entrada forçada em residência, sem a posse de mandado judicial de busca e apreensão, somente é possível se fundada em razão anterior à entrada, devendo esta ser devidamente justificada, a posteriori, conforme leciona o Tema Repetitivo 280, o qual, por meio de votos do pleno, deu repercussão geral ao acórdão do RE 603616/RO, de relatoria do Douto Ministro Gilmar Mendes:
“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015 (repercussão geral – Tema 280) (Info 806)
"Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral.
2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.
3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia.
4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.
5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.
6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016 – Grifos nossos.)
Neste contexto, sustenta o recorrente que, durante as diligências relatadas nos depoimentos policiais acima colacionados, houve violação do domicílio, posto que aqueles entraram forçadamente em sua casa, sem mandado de busca e apreensão e, outrossim, sem justificativa idônea para a prática de crime permanente no interior da residência.
Contrapõe a Defesa que não existiu situação de flagrância durante a abordagem pessoal que autorizasse o ingresso na casa de Enderson Santos Alves, posto que o executor da ordem de flagrante não teria elementos indiciários suficientes de que em tal residência ocorria uma infração penal, posto que, apesar de sua natureza permanente, não haveria elemento nos autos que apontassem a suficiência dessa informação prévia dos policiais.
Assim, aponta que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Nesse sentido, admitidamente, possui fundamento o argumento defensivo na jurisprudência superior consolidada do país, ao menos ao se considerar a situação hipotética proposta:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FLAGRANTE. BUSCA DOMICILIAR. FALTA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DE PROVAS CONFIGURADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nestas situações, justa causa para a medida (REsp n. 1.790.383/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 6/5/2019).
2. Hipótese em que a invasão de domicílio pelos policiais se fundou tão somente em uma denúncia anônima de que, dentro da residência, o paciente estaria portando certa quantidade de entorpecente, o que não caracteriza elemento objetivo, seguro e racional apto a justificar a medida.
3. Ordem concedida para anular as provas obtidas mediante a busca domiciliar, bem como as dela decorrentes, devendo ser desentranhadas dos autos; e para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente.
(HC n. 494.547/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 4/10/2019.)
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DA RÉ SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES NÃO VERIFICADAS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ORDEM CONCEDIDA.
1. A sexta turma, ao revisitar o tema referente à violação de domicílio, no habeas corpus n. 598.051/sp, de relatoria do ministro rogerio schietti, fixou as teses de que “as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente”, e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo estado.
2. No presente caso, o ingresso forçado na casa, onde foram apreendidos 22g (vinte e dois gramas) de cocaína, R$ 1.364,00 (mil, trezentos e sessenta e quatro reais) e 3 munições calibre 38, não se sustenta em fundadas razões extraídas da leitura dos documentos dos autos. Isso, porque a diligência apoiou-se em meras denúncias anônimas, por terem os corréus empreendido fuga e deixado cair uma trouxinha de cocaína, ao perceberem a aproximação da polícia, e no fato de a entrada na residência ter sido franqueada pela ré, mas sem sua autorização escrita confirmada em juízo, circunstâncias que não trazem contexto fático que justifique a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial.
3. Habeas corpus concedido para anular a prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio.
(HC n. 684.822/CE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA RECOLHIDA NA RESIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. OCORRÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE INDICASSEM A OCORRÊNCIA DE TRÁFICO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA AUTORIZAÇÃO DE ENTRADA NO DOMICÍLIO PELO ACUSADO. VÁLIDA A APREENSÃO DA DROGA DISPENSADA NA RUA.
1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.
2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que "A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial" (RHC 89.853-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020, dje de 2/3/2020)
3. Na hipótese, não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos que confirmassem o crime de tráfico de drogas dentro da residência, não sendo suficiente, por si só, a verificação de atitude suspeita do paciente, seu nervosismo ou mesmo seu comportamento no momento da abordagem, tampouco a apreensão de pequena quantidade de droga em sua posse ou após ser dispensada ao chão, como na espécie. ademais, não houve registro da autorização de entrada na residência nem sua comprovação pelos agentes policiais.
4. As provas decorrentes da apreensão no interior da residência devem ser descartadas, mantendo-se válida a apreensão da droga dispensada na rua no momento da abordagem policial para a sequência da persecução penal.
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 732.809/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 23/9/2022.)
Ocorre que, como já explanado anteriormente, os policiais realizadores da prisão em flagrante que originou esse processo penal não ingressaram na casa do recorrente Enderson Santos Alves sem fundadas suspeitas, mas após realizarem uma abordagem pessoal justa, na qual, após denúncia anônima pormenorizada descrevendo o endereço daquele como local de tráfico de drogas, ao chegarem no endereço este foi flagrado portando um saco plástico e, ao notar a presença da guarnição policial, correu para dentro de casa e tentou fugir pelos fundos, quando foi surpreendido por uma célula da facção que o aguardava, levando consigo e guardando copiosa quantidade de drogas. Assim, os policiais tinham motivos idôneos para considerar a possibilidade de ocorrer flagrante delito no interior da residência do recorrente, o que, conforme os autos, se confirmou.
Não custa lembrar que a tese da “inidoneidade dos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante” é consolidadamente rechaçada pela jurisprudência Superior do país, principalmente, à míngua de quaisquer elementos que demonstrem a parcialidade das testemunhas. Portanto, a palavra dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, quando em harmonia com as demais provas do processo, que é o caso, é meio idôneo e suficiente para a formação de édito condenatório. Confira-se:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.
III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito.
IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.
Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 404.507/PE, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 18/4/2018.)
HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO PELO JUÍZO SENTENCIANTE. CONDENAÇÃO NO RECURSO DE APLELAÇÃO MINISTERIAL. RELATO POLICIAL CONSUBSTANCIADO EM MENSAGENS VIA WHATSAPP NÃO JUNTADAS AOS AUTOS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.
1. É cediço que esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (AgRg no AREsp n. 1.877.158/TO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/9/2021).
2. In casu, em que pese o testemunho do policial, dando conta da dinâmica da participação do paciente na conduta criminosa, verifica-se que tal relato está alicerçado nas mensagem mostradas por Ezequiel (corréu) na delegacia - Retornaram, com Ezequiel, à Delegacia de Polícia e ele mostrou a conversa no WhatsApp da situação, demonstrando que quem forneceu a arma foi o réu Matheus.
Ainda de acordo com o depoimento, nas conversas de celular apresentadas por Ezequiel, não constava a palavra "roubo", mas havia tratativas para uma "situação" - sendo que tais mensagens não foram juntadas ao autos, ônus que, de fato, como bem afirmou o Juízo sentenciante, caberia à acusação.
3. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, em atenção ao disposto na lei processual penal (art. 155 - CPP), não se admite a condenação embasada apenas em provas colhidas no inquérito policial, não submetidas ao devido processo legal, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. (HC n. 691.058/SP, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta turma, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021).
4. Ordem concedida para cassar o acórdão de apelação e restabelecer a sentença que absolveu o paciente (Ação Penal n. 0044277-27.2017.8.16.0021).
(HC n. 723.664/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.)
Ou seja, a situação flagrancial do apelante, no momento em que foi abordado, era cristalina. Não se tratou de uma entrada forçada em sua residência realizada de maneira arbitrária, por “denúncias anônimas” ou mera “perseguição”, mas em óbvia continuidade às ações pretéritas do próprio recorrente.
Acerca do assunto, vale citar o recente voto do Excelso Ministro Alexandre de Moraes, nos termos do Recurso Extraordinário Com Agravo 1.451.788, de Goiás, na qual este foi refratário em relação às recentes teses exageradamente posicionadas no sentido de se reconhecer a nulidade processual por suposta invasão domiciliar “injustificada”:
“Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que não constituem fundamentos hábeis a permitir o ingresso na casa do acusado o fato de o acusado apresentar nervosismo quando percebeu a presença de policiais, utilizar tornozeleira eletrônica em razão de tráfico de drogas anterior, bem como por portar porções de maconha para a venda.
(…)
No caso concreto, conforme narrado, o ingresso dos agentes de segurança pública no domicílio foi devidamente justificado pelo fato de o acusado apresentar nervosismo quando percebeu a presença de policiais, utilizar tornozeleira eletrônica em razão de tráfico de drogas anterior, bem como por portar porções de maconha para a venda. Consta dos autos, ainda, que o suspeito, após a busca pessoal, franqueou o ingresso dos policiais no domicílio.
(…)
Desse modo, não há qualquer ilegalidade na ação dos policiais militares, pois as fundadas razões para a entrada dos policiais no domicílio foram devidamente justificadas no curso do processo, em correspondência com o entendimento da CORTE no RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016. (ARE 1451788 Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES Julgamento: 30/08/2023 Publicação: 31/08/2023)
No caso acima estudado o réu, que se localizava em ponto de tráfico de drogas portando tornozeleira eletrônica, ao avistar prepostos do Estado, decidiu correr para sua residência, o que, logicamente, incitou os últimos a persegui-lo por fundada suspeita da ocorrência de flagrante no interior daquela, o que, nas palavras do Douto Ministro, tornou o ingresso forçado dos agentes de segurança pública no domicílio devidamente justificado.
Assim, como se poderia considerar devidamente justificada uma entrada forçada no domicílio de alguém que foge de policiais portando tornozeleira eletrônica, mas, ao mesmo tempo, inconstitucional a entrada forçada na residência de alguém que, efetivamente, acabou de ser flagrado levando consigo drogas no saco plástico? Se se admitir a idoneidade das palavras dos policiais realizadores da prisão em flagrante, estas premissas são inconciliáveis. Então, a entrada forçada na residência do apelante foi plenamente constitucional e lícita.
De se destacar, portanto, que a invasão domiciliar se deu dentro dos moldes constitucionais e jurisprudenciais estabelecidos nesta República Federativa do Brasil, posto que se sustenta em fundadas suspeitas anteriores – ter sido encontrado portando drogas por prepostos do Estado, em local apontado como ponto de tráfico de drogas – devidamente justificada a posteriori.
Neste sentido, rejeitam-se ambas as nulidades alegadas, tanto por não haver desrespeito ao artigo 244 do Código de Processo Penal, não se verificando qualquer ilegalidade na abordagem pessoal realizada quando da prisão em flagrante do apelante, quanto por não ter ocorrido invasão ilegal do domicílio do recorrente Enderson, em respeito ao artigo 5º, inciso XI da Carta Magna.
III – DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
Requer o apelante a absolvição, alegando serem insuficientes as provas de materialidade e autoria delitiva, tudo isso nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Em razão da economia processual e objetivando manter o texto enxuto, furtar-se-á este voto a realizar nova incursão acerca do acervo probatório dos autos, ao menos na parte que já fora amplamente discorrida no capítulo anterior, cabendo acrescentar apenas o teor do auto de exibição e apreensão e o laudo pericial, comprovando a materialidade delitiva, nos quais se constatou que o recorrente fora preso em flagrante trazendo consigo e/ou guardando 10 (dez) papelotes totalizando massa bruta de 7,89g (sete gramas e oitenta e nove centigramas) de cocaína e 48 (quarenta e oito) trouxinhas totalizando 76,05 g (Setenta e seis gramas e cinco centigramas) de maconha (AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO, AO ID. 58197421 - PÁG. 7 )
Insta salientar, além disso, que apesar de não ter respondido ao interrogatório judicial, o apelante confessou a prática delitiva em seu interrogatório inquisitorial, admitindo que guardava o material para venda, como se pode ler abaixo:
INTERROGATÓRIO INQUISITORIAL DE ENDERSON SANTOS ALVES ID. 58197421 - PÁG. 10 : “(…) QUE: confirma ter sido detido em posse de drogas, mas nega ter em seu poder a droga maconha; QUE só trazia consigo uma certa quantidade de cocaína; QUE a cocaína seria destinada a venda e estava sendo vendida por dez reais cada pequena fração; QUE a maconha apresentada pertence a Paulo; QUE Clavis não teve participação no mencionado delito; QUE a droga foi adquirida em consignação na mãos de uma pessoa de Prenome Ricardo o qual mora na localidade de Banco da vitória; QUE no final do apurado da droga vendida o interrogado teria que pagar a Ricardo o valor de R$ 170,00; QUE Ricardo é integrante da facção tudo 02; QUE foi a primeira vez que se envolveu em fato dessa natureza; PERG: Já esteve preso, apreendido ou foi processado anteriormente? RESP: QUE é a primeira vez que é preso; QUE não sofreu agressões físicas, quando da sua prisão, nem até o momento; QUE sua família sabe que se encontra detido. Nada mais disse nem lhe foi perguntado. Foram entregues os documentos pessoais utilizados para sua qualificação nesse procedimento. Lido e achado conforme, mandou a autoridade encerrar o presente termo, que segue devidamente assinado por todos, fazendo parte integrante do auto de prisão em flagrante. (…)”
Consequentemente, considerada toda a prova pericial e os depoimentos dos policiais que testemunharam em juízo, colacionados no capítulo anterior, nada há que se falar em absolvição por insuficiência probatória, nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal, posto que sobejam provas de materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de entorpecentes.
IV – DO DISPOSITIVO.
Diante do exposto e de tudo quanto fundamentado, vota-se no sentido de que o apelo seja CONHECIDO EM PARTE, julgando no mérito, IMPROVIDO NA EXTENSÃO CONHECIDA, para manter/redimensionar sua pena definitiva em/para pena, a ser cumprida em regime inicialmente ABERTO, bem como o pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime previsto no artigo 33, § 4º da Lei Federal de n.º 11.343/06, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, cujas condições devem ser fixadas na audiência admonitória.
Ex positis, acolhe esta Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, o voto através do qual CONHECE EM PARTE e julga IMPROVIDO NA EXTENSÃO CONHECIDA o apelo interposto por ENDERSON SANTOS ALVES.
Salvador/BA, de de 2024.
Desa. Soraya Moradillo Pinto - 1ª Câmara Crime 2ª Turma
Relatora