PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. DESNECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DA APELANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. NÃO ACOLHIMENTO. EXECUÇÃO INSTRUÍDA COM DOCUMENTOS ESSENCIAIS. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 803 DO CPC. MÉRITO. ABUSIVIDADE CONTRATUAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ANTERIOR AJUIZAMENTO DE AÇÃO REVISIONAL (0321908-71.2013.8.05.0001). AFASTAMENTO APENAS DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. PARCELA QUE NÃO ELIDE A MORA DO DEVEDOR. TEMA 28 DO STJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO VALOR QUE ENTENDE DEVIDO E DA MEMÓRIA DE CÁLCULO NA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE POSTERIOR ADITAMENTO. ENTENDIMENTO DO STJ. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO. OBSERVÂNCIA AO PARÂMETRO DA AÇÃO REVISIONAL. HORÁRIOS RECURSAIS NÃO MAJORADOS. TEMA 1.059 STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Trata-se de Recurso de Apelação interposto por CLEUSA BOYDA DE ANDRADE, em face da sentença prolatada pelo Juízo da 8ª Vara de Relações de Consumo, da Comarca de Salvador, que nos autos de Embargos à Execução movido em face do  BANCO SAFRA S/A, julgou improcedente os embargos executivos (Id. 53487018/53487036).

2.  Irresignada a Apelante defende em suas razões recursais (ID n. 53487039), em síntese: i) nulidade da sentença em razão da ausência de prova pericial, incorrendo em violação ao contraditório e a ampla defesa; ii) nulidade do título executivo; iii) por fim, onerosidade contratual.

3. De início, a Apelante defende a nulidade da sentença pela ausência de realização da prova pericial, por ter incorrido em violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

4. Conforme entendimento do STJ, o julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa quando o juízo entende que o feito está devidamente instruído,  dispensando a produção de outras provas que repute desnecessárias, mormente por ser a matéria de direito ou de fato, cuja prova documental se mostra suficiente.

5. De igual modo, o magistrado sentenciante anunciou o julgamento antecipado da lide (ID. 53487011), e a Recorrente nada opôs, razão pela qual a preliminar deve ser rejeitada.

6. Em relação a alegação de nulidade do título executivo, destacou a recorrente que seria decorrente da imposição de cláusulas abusivas, além da recusa da instituição financeira em fornecer os extratos da dívida e da conta corrente, configurando violação ao contraditório e à ampla defesa.

7. Diversamente do que afirmado pela devedora, colhe-se que na execução promovida nos autos n. 0321908-71.2013.8.05.0001, a instituição financeira promoveu a juntada do contrato entabulado entre as partes (Ids. 307070407 a 307070573), demonstrativo discriminado do débito (Id. 307070404), além de balanços consolidados da dívida (Id. 307070575 e seguintes). 

8. Cumpre esclarecer ainda, que a nulidade da execução será possível, quando a parte demonstrar a ausência de certeza, exigibilidade e liquidez do título; inexistência de citação do devedor e, por fim, que a propositura da execução ocorreu antes de se implementar a condição ou se verificar o termo, conforme dicção do art. 803 do CPC. 

9. Observa-se que nenhuma das três hipóteses foi de fato arguida pela devedora, tendo se limitado a defender a nulidade do título executivo pela ausência de acesso ao contrato e o extrato do débito, que diante da existência de cláusulas abusivas teriam violado o contraditório, situação essa não evidenciada nos autos.

10. No mérito recursal, defendeu a existência de abusividade do contrato sob o fundamento de que: i) a atualização monetária foi feita com base na taxa referencial CDI, o que seria vedado pelo ordenamento; ii) houve a imposição de juros em percentual superior a 1%; iii) ocorreu a capitalização mensal de juros, violando a súmula 121 do STF; iv) há cobrança de comissão de permanência juntamente com correção monetária e, por fim, v) aplicação de cláusula penal superior ao percentual de 2%.

11. No entanto, em consulta ao PJE1G, observa-se que a Apelante, antes da apresentação dos Embargos à Execução, havia ajuizado ação revisional tombada sob o n. 0402587-58.2013.8.05.0001, no qual pleiteava a revisão do contrato firmado entre as partes, sob os mesmos fundamentos acima delineados (Id. 321213884 - daqueles autos).

12. Analisando-se os autos da ação revisional, deflui-se que já houve prolação de sentença, com julgamento de parcial procedência, apenas para afastar a cobrança da comissão de permanência com os outros encargos, no período de inadimplência, rejeitando-se os demais pedidos da inicial (Id. 440414642 - daqueles autos).

13. Consoante tese fixada pelo STJ sob a sistemática de recursos repetitivos, no tema de n. 28, apenas o reconhecimento da abusividade de encargos exigidos no período de normalidade (juros remuneratórios e capitalização), seria suficiente para descaracterizar a mora.

14. Assim, o afastamento da cobrança da comissão de permanência não torna nulo o título ou implica em afastamento da mora do devedor, cabendo-lhe tão somente o refazimento dos cálculos, com a exclusão da parcela determinada na Ação Revisional, autos n. 0402587-58.2013.8.05.0001.

15. Insta ainda salientar, que o STJ possui firme jurisprudência no sentido de que a inicial dos Embargos à Execução ao pretender o reconhecimento do excesso executivo, deverá declinar expressamente o valor que entende devido, sob pena de indeferimento do pedido, não sendo cabível nem mesmo o aditamento da inicial para esse fim.

16. Ao se debruçar sobre a petição inicial dos Embargos à Execução, vê-se que o Embargante não apresentou qual seria o valor que entende ser devido em relação ao montante cobrado em excesso, tampouco colacionou aos autos planilha de cálculo, como bem pontuado pela sentença apelada.

17. Nesse cenário, a sentença merece parcial reforma, apenas para determinar que a cobrança da comissão de permanência seja feita em observância ao quanto determinado nos autos da ação revisional n. 0402587-58.2013.8.05.0001. 

18. Por fim, diante do provimento parcial do recurso, mostra-se descabível a majoração dos honorários recursais na forma do art. 85, § 11º do CPC, por força do tema 1.059 do STJ.

APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0371408-09.2013.8.05.0001, em que figuram como Apelante  CLEUSA BOYDA DE ANDRADE, e  o Apelado BANCO SAFRA S/A.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em Rejeitar as preliminares e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, apenas para determinar que a cobrança da comissão de permanência seja feita em observância ao quanto determinado nos autos da ação revisional n. 0402587-58.2013.8.05.0001, nos termos do voto da Relatora Maria do Rosário Passos da Silva Calixto, Juíza de Direito Substituta de 2º Grau.

Sala de Sessões, de __ de 2024.

PRESIDENTE

MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO

JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTA DE 2º GRAU – RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

MR22/15

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Rejeitaram-se as preliminares e, no mérito, deu-se provimento parcial ao apelo, à unanimidade.

Salvador, 21 de Maio de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por CLEUSA BOYDA DE ANDRADE, em face da sentença prolatada pelo Juízo da 8ª Vara de Relações de Consumo , da Comarca de Salvador, que nos autos de Embargos à Execução, movida pela apelante, em face do  BANCO SAFRA S/A, julgou improcedente os embargos.

Irresignada a Apelante defende em suas razões recursais (ID n. 53487039), em síntese: (i) nulidade de sentença; (ii) ausência de realização de perícia; (iii) violação ao contraditório e ampla defesa. 

Argumenta em suas razões que “Apesar de ter sido estipulado que as parcelas do contrato seriam fixas, não fora esclarecido a Recorrente, de forma clara e inequívoca que tais parcelas embutiam a capitalização mensal de juros, bem como a revalorização da quantia mutuada pelo CDI.”

Salienta que “(...) a parte Recorrida inseriu de forma deliberada em seu contrato de cunho adesivo, cláusulas monetárias leoninas, abusivas e ilegais, ferindo preceitos de ordem pública e onerando excessiva e unilateralmente o contrato perante a Recorrente.”  

Intimada, a Apelada apresentou as contrarrazões (ID n. 53487043), pela manutenção da sentença.

Conclusos os autos, elaborei o presente Relatório e solicitei inclusão em pauta para julgamento, na forma do art. 931, do CPC c/c art. 173, § 1º, do RITJBA, salientando que será permitida a sustentação oral, nos termos do artigo 187, inciso I, do Regimento Interno.

Salvador, 01 de março de 2024.

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora

MR22

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Como mencionado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação interposto por CLEUSA BOYDA DE ANDRADE, em face da sentença prolatada pelo Juízo da 8ª Vara de Relações de Consumo, da Comarca de Salvador, que nos autos dos Embargos à Execução movido em face do  BANCO SAFRA S/A, julgou improcedente os embargos executivos (Id. 53487018).

Após, houve o julgamento dos Embargos de Declaração, sendo a sentença integrada nos termos do Id. 53487036.

Irresignada a Apelante defende em suas razões recursais (ID n. 53487039), em síntese: i) nulidade da sentença em razão da ausência de prova pericial, incorrendo em violação ao contraditório e a ampla defesa; ii) nulidade do título executivo; iii) por fim, onerosidade contratual.

Pois bem.

No caso em apreço, os Embargos à Execução foram apresentados em face da Execução de Título Extrajudicial n. 0321908-71.2013.8.05.0001, em que a instituição financeira alega ser credora da quantia de R$65.758,38 (-), oriunda da cédula de crédito bancário n. 5292629 (Id. 307070373 - daqueles autos).

De início, a Apelante defende a nulidade da sentença pela ausência de realização da prova pericial, por ter incorrido em violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Conforme entendimento do STJ, o julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa quando o juízo entende que o feito está devidamente instruído,  dispensando a produção de outras provas que repute desnecessárias, mormente por ser a matéria de direito ou de fato, cuja prova documental se mostra suficiente, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS. CERCEAMENTO DE DEFESA COM O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NÃO OCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. SÚMULA 7/STJ. CONCLUSÃO DA CORTE ESTADUAL NO SENTIDO DA EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO CONTRATO DE TAXA DE JUROS ANUAL SUPERIOR AO DUODÉCUPLO DA MENSAL E CONTRATAÇÃO DOS ENCARGOS INCIDENTES SOBRE A OPERAÇÃO DE CRÉDITO. CUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO. ENTENDIMENTO ESTADUAL EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULAS 5, 7 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção da prova solicitada pela parte, quando devidamente fundamentado e demonstrado pelas instâncias de origem que o feito se encontrava suficientemente instruído, afirmando-se, assim, a presença de dados bastantes à formação do seu convencimento. [...] 5. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.083.774/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 22/11/2023.)

De igual modo, verifica-se que no ID. 53487011, o magistrado sentenciante anunciou o julgamento antecipado da lide, por entender que a matéria seria unicamente de fato e de direito, sem a necessidade de provas adicionais, e a Recorrente nada opôs em relação ao pronunciamento judicial, aquiescendo com o seu conteúdo.

Assim, rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa alegada pela Apelante.

 Em relação a preliminar de nulidade do título executivo, destacou a recorrente que decorre da imposição de cláusulas abusivas, além da recusa da instituição financeira em fornecer os extratos da dívida e da conta corrente, configurando violação ao contraditório e à ampla defesa.

Diversamente do que afirmado pela devedora, colhe-se que na execução promovida nos autos n. 0321908-71.2013.8.05.0001, a instituição financeira promoveu a juntada do contrato entabulado entre as partes (Ids. 307070407 a 307070573), demonstrativo discriminado do débito (Id. 307070404), além de balanços consolidados da dívida (Id. 307070575 e seguintes).

Logo, a alegação de que não lhe foi fornecido o acesso ao contrato e extratos da dívida não merece agasalho. 

Cumpre esclarecer ainda, que a nulidade da execução será possível, quando a parte demonstrar a ausência de certeza, exigibilidade e liquidez do título; inexistência de citação do devedor e, por fim, que a propositura da execução ocorreu antes de se implementar a condição ou se verificar o termo, conforme dicção do art. 803 do CPC. 

Art. 803. É nula a execução se:

I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

II - o executado não for regularmente citado;

III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.

Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.

Observa-se que nenhuma das três hipóteses foi de fato arguida pela devedora, que se limitou a defender a nulidade do título executivo, pela ausência de acesso ao contrato e o extrato do débito, que diante da existência de cláusulas abusivas, teriam violado o contraditório, situação essa não evidenciada.

Desse modo, a preliminar de nulidade do título executivo deve ser rejeitada.

No mérito recursal, defendeu a existência de abusividade do contrato sob o fundamento de que: i) a atualização monetária foi feita com base na taxa referencial CDI, o que seria vedado pelo ordenamento; ii) houve a imposição de juros em percentual superior a 1%; iii) ocorreu a capitalização mensal de juros, violando a súmula 121 do STF; iv) há cobrança de comissão de permanência juntamente com correção monetária e, por fim, v) aplicação de cláusula penal superior ao percentual de 2%.

No entanto, em consulta ao PJE1G, observa-se que a Apelante, antes da apresentação dos Embargos à Execução, havia ajuizado ação revisional tombada sob o n. 0402587-58.2013.8.05.0001, no qual pleiteava a revisão do contrato firmado entre as partes, sob os mesmos fundamentos acima delineados (Id. 321213884 - daqueles autos).

Analisando-se os autos da ação revisional, deflui-se que já houve prolação de sentença, com julgamento de parcial procedência, apenas para afastar a cobrança da comissão de permanência com os outros encargos, no período de inadimplência, rejeitando-se os demais pedidos da inicial (Id. 440414642 - daqueles autos).

Assim constou do dispositivo da sentença (Id. 440414642 - autos n. 0402587-58.2013.8.05.0001):

“Isto posto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para revisar o contrato em questão, a fim de: a) afastar a cobrança de comissão de permanência cumulada com outros encargos, podendo ser exigida isoladamente, no entanto, no período de inadimplência, observadas as taxas médias de mercado divulgadas pelo Banco Central e desde que mais benéfico ao consumidor; b) autorizar, na hipótese de comprovado pagamento em excesso, a repetição/compensação do indébito de forma simples.”

Consoante tese fixada pelo STJ sob a sistemática de recursos repetitivos, no tema de n. 28, apenas o reconhecimento da abusividade de encargos exigidos no período de normalidade (juros remuneratórios e capitalização), seria suficiente para descaracterizar a mora.

Vejamos:

“O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora.”

Portanto, considerando que a comissão de permanência não versa sobre os encargos devidos no período de normalidade contratual, tratando-se de mecanismo previsto nos encargos moratórios, ou seja, quando há o inadimplemento da obrigação pactuada, não há como reconhecer o afastamento da mora do devedor.

Nesse sentido o entendimento do STJ:

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. [...]

(REsp 1061530 RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009)

Assim, o afastamento da cobrança da comissão de permanência não torna nulo o título ou implica em afastamento da mora do devedor, cabendo-lhe tão somente o refazimento dos cálculos, com a exclusão da parcela determinada na Ação Revisional, autos n. 0402587-58.2013.8.05.0001.

Nesse sentido é o posicionamento dos Tribunais Pátrios:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Embargos à execução – Cédula de crédito bancário - Sentença de improcedência – Apelação dos embargantes – Recurso parcialmente provido para excluir do cálculo a cobrança da comissão de permanência com base no Fator Acumulado de Comissão de Permanência (FACP), devendo o cálculo ser refeito, utilizando-se o critério estabelecido na cláusula "Inadimplemento" do contrato, calculando-se a comissão de permanência pela taxa de mercado do dia do pagamento – Omissão – Existência – Os autores requereram a aplicação da Súmula 472 do STJ, com a consequente limitação da comissão de permanência – Possibilidade - O valor da comissão de permanência não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – Acórdão reformado nessa parte - Pedido de afastamento dos efeitos da mora – Omissão – Existência - Não acolhimento – Os embargantes estavam inadimplentes e esta C. Câmara apenas determinou o recálculo do valor da dívida. Embargos acolhidos com efeitos modificativos.

(TJ-SP - EMBDECCV: 00040701420138260161 SP 0004070-14.2013.8.26.0161, Relator: Marino Neto, Data de Julgamento: 13/10/2022, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL- EMBARGOS À EXECUÇÃO - CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA- VEDAÇÃO - NULIDADE APENAS DA CLÁUSULA QUE ESTABELECEU A POSSIBILIDADE DESTA COBRANÇA - ENCARGOS MORATÓRIOS – LEGÍTIMOS - LIMITAÇÃO À TAXA DOS JUROS REMUNERATÓRIOS, ELEVADA DE 1% (UM POR CENTO) AO ANO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Nas Cédulas de Crédito Rural, Industrial ou Comercial, é vedada a cobrança de comissão de permanência. Precedentes do STJ. Embora reconhecida a ilegalidade da cobrança da comissão de permanência, os demais encargos cobrados pelo embargado são legítimos, persistindo, assim, a mora do devedor/ embargante, ora apelante.

(TJ-MS - AC: 08385551620188120001 MS 0838555-16.2018.8.12.0001, Relator: Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Data de Julgamento: 15/09/2020, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 21/09/2020)

Insta ainda salientar, que o STJ possui firme jurisprudência no sentido de que a inicial dos Embargos à Execução ao pretender o reconhecimento do excesso executivo, deverá declinar expressamente o valor que entende devido, sob pena de indeferimento do pedido, não sendo cabível nem mesmo o aditamento da inicial para esse fim.

A propósito o STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS MONITÓRIOS. COBRANÇA DE QUANTIA SUPERIOR DEVIDA. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Segundo o entendimento desta Corte Superior, quando o fundamento dos embargos for excesso de execução, cabe à parte embargante, na petição inicial, a indicação do valor que entende correto e a apresentação da memória do cálculo, sob pena de indeferimento liminar, sendo inadmitida a emenda da petição inicial. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 2. Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no AREsp: 2009482 SC 2021/0340090-1, Data de Julgamento: 09/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2022)

Ao se debruçar sobre a petição inicial dos Embargos à Execução, vê-se que o Embargante não apresentou qual seria o valor que entende ser devido em relação ao montante cobrado em excesso, tampouco colacionou aos autos planilha de cálculo, como bem pontuado pela sentença apelada.

Nesse cenário, a sentença merece parcial reforma, apenas para determinar que a cobrança da comissão de permanência seja feita em observância ao quanto determinado nos autos da ação revisional n. 0402587-58.2013.8.05.0001. 

Por fim, diante do provimento parcial do recurso, mostra-se descabível a majoração dos honorários recursais na forma do art. 85, § 11º do CPC, por força do tema 1.059 do STJ.

Ante o exposto, VOTO no sentido de Rejeitar as preliminares e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, apenas para determinar que a cobrança da comissão de permanência seja feita em observância ao quanto determinado nos autos da ação revisional n. 0402587-58.2013.8.05.0001, pelos fundamentos anteriormente expendidos.

Salvador, 2024.

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora

MR22/15