PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000161-17.2015.8.05.0038 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ALEX SANDRO DA SILVA e outros |
| Advogado(s): MARCELO PATERNOSTRO SANTA ROSA, GRACE KELLY ANDRADE LAYTYNHER, ADONIAS SANTOS SANTANA JUNIOR |
| APELADO: MUNICIPIO DE CAMACAN e outros |
| Advogado(s): ADONIAS SANTOS SANTANA JUNIOR, GRACE KELLY ANDRADE LAYTYNHER, MARCELO PATERNOSTRO SANTA ROSA |
Presentes se encontram os pressupostos de admissibilidade do recurso em questão.
A priori, cumpre de logo observar que o MUNICÍPIO DE CAMACÃ, em sua Contestação (ID. 90333719) e reiterado no Apelo (ID. 90333754), arguiu preliminar de inépcia da inicial, sob o argumento de incompatibilidade de pedidos formulados com base na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e no regime estatutário, especificamente quanto ao pleito de intervalo intrajornada. A sentença de primeiro grau (ID. 90333745) afastou a preliminar, consignando que a incompatibilidade se confunde com o mérito e com ele deveria ser analisada.
Impende observar que a r. sentença de piso agiu com acerto ao afastar a preliminar arguida. A pretensão de pagamento de verbas como o intervalo intrajornada, embora comumente associada ao regime celetista, quando deduzida por servidor estatutário, não torna a inicial inepta por si só, mas remete a questão ao mérito para que se analise a aplicabilidade ou não de tais direitos ao regime jurídico próprio dos servidores públicos.
A discussão sobre a fonte normativa aplicável (CLT ou Estatuto) e a eventual necessidade de previsão legal específica para a concessão de determinado benefício ao servidor estatutário é, em essência, uma questão de direito material que integra o mérito da demanda. A petição inicial descreveu os fatos e fundamentou dos pedidos de forma clara, permitindo o amplo exercício do contraditório e da defesa pelo Réu, o que afasta qualquer alegação de inépcia. Consequentemente, mantém-se o afastamento da preliminar e passa-se à análise da prejudicial de mérito e do mérito dos apelos.
A r. sentença vergastada (ID. 90333745) reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 24/04/2010, data que antecede em cinco anos o ajuizamento da ação (24/04/2015), com base nos Arts. 1º e 3º do Decreto nº 20.910/32. Nenhuma das partes recorreu especificamente contra este ponto.
O Autor, em suas contrarrazões (ID. 90333760), afirmou "Nada a opor a aplicação da prescrição qüinqüenal, vez que na planilha apresentada pelo autor foi observada a aludida prescrição, evitando-se, assim, enriquecimento sem causa".
Com efeito, a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que o prazo prescricional aplicável às ações contra a Fazenda Pública é de cinco anos, conforme estabelecido no Art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932.
Em se tratando de prestações de trato sucessivo, a prescrição atinge as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, sem alcançar o fundo de direito, tal como corretamente pontuado pela r. sentença e aceito pelas partes. Dessa forma, as verbas devidas, se houverem, devem ser pagas respeitando o marco prescricional de 24/04/2010. Não havendo insurgência recursal e estando a decisão em consonância com a legislação e a consolidada jurisprudência, mantém-se integralmente o reconhecimento da prescrição quinquenal.
No mérito, o autor, em seu recurso (ID. 90333748 e ID. 90333749), pugna pela reforma da sentença que indeferiu o adicional de periculosidade para o período anterior a outubro de 2014, quando o Município começou a efetuar o pagamento.
O Apelante sustenta que, ao iniciar o pagamento do adicional, o Município reconheceu a natureza perigosa da atividade exercida por ele como Guarda Municipal desde sua admissão, em 30/06/2008 (ID. 90333182), devendo o benefício ser pago retroativamente, pelo menos até o limite da prescrição quinquenal, para evitar enriquecimento sem causa da Administração. Alega que a Lei Federal nº 12.740/2012 e a Portaria MTE nº 1.885/2013 fundamentam seu pleito.
O réu, em sua Contestação (ID. 90333719), e de forma implícita em seu apelo (ID. 90333754), defende a improcedência do pedido de periculosidade retroativa, argumentando que a Lei Federal nº 12.740/2012 e a Portaria MTE nº 1.885/2013 alteraram o Art. 193 da CLT, norma inaplicável a servidores estatutários, e que a concessão de adicionais a servidores públicos exige lei municipal específica.
O Município afirma ter começado a pagar o adicional aos guardas municipais voluntariamente em outubro de 2014, sem que isso implicasse reconhecimento retroativo. A sentença de primeiro grau acolheu essa tese da municipalidade, negando o adicional de periculosidade para o período anterior à sua efetiva implementação, por ausência de lei municipal específica e em observância à Súmula Vinculante nº 37 do STF.
A questão central aqui reside na aplicação das normas trabalhistas federais (CLT, Lei 12.740/2012, Portaria MTE 1.885/2013) a um servidor público municipal regido por estatuto próprio, bem como na interpretação da Lei Municipal nº 488/2002 (ID. 90333728) que prevê o adicional de periculosidade em seus Arts. 86 a 88.
O Art. 88 da Lei Municipal nº 488/2002 dispõe que "Na concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade ou atividade penosa serão observadas as situações previstas em legislação específica." Essa "legislação específica", no contexto municipal e estatutário, remete à necessidade de uma lei ou regulamentação própria do Município para definir as condições e os parâmetros para a concessão do adicional, e não a normas celetistas, salvo expressa remissão legal.
O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem entendimento consolidado de que as normas da CLT são inaplicáveis aos servidores públicos estatutários, devido à distinção entre os regimes jurídicos.
A Súmula Vinculante nº 37 do STF é categórica ao estabelecer que "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia." Embora o pleito não seja de isonomia com categorias celetistas, mas sim de aplicação de legislação federal que define a periculosidade, o princípio subjacente é o mesmo: o Poder Judiciário não pode criar ou estender direitos remuneratórios a servidores públicos sem a devida previsão legal específica no regime próprio.
No caso dos autos, a Lei Municipal nº 488/2002 (ID. 90333728) prevê o adicional de periculosidade, mas remete a "legislação específica" para sua concessão (Art. 88, ID. 90333728). A Lei Federal nº 12.740/2012 (ID. 90333190) alterou a CLT, e a Portaria MTE nº 1.885/2013 (ID. 90333723) regulamentou o Art. 193 da CLT para vigilantes e seguranças.
Contudo, essas normas são dirigidas aos trabalhadores celetistas. Para que o adicional fosse devido aos servidores estatutários do Município de Camacã, seria necessária uma lei municipal que regulamentasse as condições e percentuais do adicional, ou que fizesse expressa remissão à legislação federal ou trabalhista. Não há nos autos elementos que indiquem a existência de tal lei municipal específica anterior a outubro de 2014.
O argumento do Apelante de que o início do pagamento pelo Município em outubro de 2014 seria uma "confissão" da condição perigosa pretérita não prospera no rigor do direito administrativo. A Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade (Art. 37, caput, da Constituição Federal), o que significa que seus atos devem estar sempre fundamentados em lei. Um pagamento, ainda que voluntário, não convalida a ausência de previsão legal anterior e não gera direito retroativo à percepção de verba remuneratória, sob pena de violação à legalidade e ao princípio da reserva legal.
Deste modo, se o Município optou por conceder o adicional a partir de determinada data, presume-se que a partir daquele momento foram cumpridos os requisitos ou implementada a regulamentação necessária. Não se pode presumir o direito a um período anterior sem a devida base legal.
Assim, forçoso reconhecer que a sentença de primeiro grau deve ser mantida neste ponto, uma vez que o pedido de adicional de periculosidade para o período anterior a outubro de 2014 não encontra respaldo em legislação municipal específica, sendo descabida a aplicação das normas celetistas a servidor estatutário.
O MUNICÍPIO DE CAMACÃ, em seu apelo, busca reformar a sentença para que seja julgado improcedente o pedido de intervalo intrajornada. Alega que o pedido é inepto por fundamentar-se na CLT, inaplicável ao regime estatutário, e que sempre foi concedido ao servidor dois períodos de 1 hora para refeição e descanso, regulamentados pela Portaria nº 002/2014.
Note-se que a sentença hostilizada reconheceu a procedência do pedido de intervalo intrajornada como hora extra, a partir de 06/03/2014, com acréscimo de 50% e reflexos. O Juízo a quo fundamentou sua decisão na Portaria nº 002/2014 da Secretaria de Administração do Município de Camacan, que entrou em vigor em 06/03/2014, a qual previa em seu Art. 4º que os intervalos para refeição e descanso em sistema de plantões seriam de, no máximo, duas horas. A sentença considerou que a frequência mensal do Autor era manual e "tipo britânica", não demonstrando a realidade dinâmica da jornada e sendo inservível, e, portanto, inverteu o ônus da prova para o Município, que não comprovou o efetivo gozo do intervalo.
De fato, o entendimento de que a CLT não se aplica diretamente aos servidores estatutários é correta. Contudo, a própria Administração Pública Municipal editou a Portaria nº 002/2014, que regulamenta os intervalos para refeição e descanso de servidores em regime de plantão. Uma vez que há norma municipal específica sobre o tema, ainda que de hierarquia inferior à lei, ela estabelece as condições para a concessão e fruição desse direito. A partir da vigência dessa portaria, a concessão do intervalo intrajornada para os servidores em regime de plantão passou a ser um direito reconhecido e regulamentado pela própria Administração.
A jurisprudência tem se posicionado no sentido de que, havendo previsão expressa em norma local para o intervalo intrajornada para servidores estatutários, a sua supressão implica no pagamento correspondente. Ademais, a comprovação da efetiva fruição do intervalo é ônus da parte que o alega, no caso, o Município, especialmente quando os registros de ponto apresentados são considerados inconsistentes ou "britânicos", ou seja, sem a marcação precisa dos horários de entrada, saída e intervalo. As folhas de ponto juntadas aos autos (ID. 90333725) apresentam horários padronizados de entrada e saída, sem o registro detalhado dos intervalos, o que impede verificar o efetivo cumprimento do repouso. A falha na anotação de ponto ou a apresentação de registros inconsistentes transfere ao empregador, ou no caso, ao ente público, o ônus de provar a concessão dos intervalos.
Diante da existência de regulamentação municipal (Portaria nº 002/2014) e da ausência de comprovação pelo Município do efetivo gozo do intervalo intrajornada pelo Autor, a condenação imposta pela sentença de primeiro grau, a partir de 06/03/2014 (data de vigência da portaria), mostra-se em conformidade com o direito aplicável. O acolhimento do pedido, portanto, não decorre da aplicação da CLT, mas sim da violação de norma interna do próprio Município.
O MUNICÍPIO DE CAMACÃ se insurge, ainda, contra a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras com base no divisor 200, argumentando que aplicou corretamente o divisor 220 e que o Autor sempre recebeu o excedente ao limite de 40 horas semanais. Alega que a jornada de trabalho do Autor variou (24x48, 12x36, 24x72), e que o divisor 220 ou 210 seria o adequado.
A sentença condenou o Município ao pagamento das diferenças de horas extras a partir de 24/04/2010, aplicando o divisor 200, com acréscimo de 50% e reflexos, mas indeferiu o percentual de 100% para domingos e feriados, por ausência de previsão municipal, citando o Art. 90 da Lei Municipal nº 488/2002.
O Apelado/autor, em suas Contrarrazões, pugna pela manutenção da sentença, reafirmando que a jornada de 40 horas semanais, prevista no edital do concurso (ID. 90333201 e ID. 90333202) e no Art. 33 da Lei Municipal nº 564/2006 (ID. 90333729), justifica a aplicação do divisor 200, e que a utilização do divisor 220 pelo Município, mesmo que em escalas diferenciadas, lesa o servidor.
A Lei Municipal nº 564/2006, em seu Art. 33, dispõe que "a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos municipais será de 40 horas semanais". O Edital do Concurso 01/2008 (ID. 90333201 e ID. 90333202) para o cargo de Guarda Municipal (Vigia) também estabelecia uma carga horária de 40 horas semanais.
Para servidores submetidos a uma jornada de 40 horas semanais, o divisor correto para o cálculo do valor da hora normal e, consequentemente, das horas extras, é 200. Este é o entendimento consolidado na jurisprudência, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho para trabalhadores celetistas, mas aplicado por analogia em regimes estatutários quando a lei local prevê jornada equivalente. O cálculo é feito dividindo-se a jornada mensal (40 horas/semana x 5 semanas/mês = 200 horas/mês). A aplicação de um divisor maior, como o 220 (que corresponde a uma jornada de 44 horas semanais), resulta em um valor-hora inferior e, consequentemente, em um cálculo a menor das horas extraordinárias.
A Confissão do Município em sua Contestação de que utilizava o divisor 220 para a jornada de 24x48, que resultava em 240 horas mensais sem considerar o labor suplementar, demonstra o equívoco no cálculo. Mesmo que o Município argumente que o divisor 220 era "mais benéfico", essa afirmação é contraditória, pois um divisor maior diminui o valor da hora-salário e, portanto, o valor das horas extras. O correto, conforme a jornada de 40 horas semanais, é o divisor 200.
Quanto ao percentual de 100% para horas extras em domingos e feriados, a Lei Municipal nº 488/2002 (ID. 90333728) prevê, em seu Art. 90, que "O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, salvo em situações especiais definidas em regulamento". Não há nos autos ou na legislação municipal colacionada qualquer dispositivo que estabeleça um percentual de 100% para horas extras prestadas em domingos ou feriados. Assim, a sentença agiu corretamente ao limitar o acréscimo a 50%, conforme a lei municipal.
Dessa forma, a r. sentença merece ser mantida quanto à aplicação do divisor 200 para o cálculo das horas extras a partir de 24/04/2010 e o acréscimo de 50%, em virtude da jornada de 40 horas semanais prevista em lei municipal e no edital do concurso do servidor.
O MUNICÍPIO DE CAMACÃ (ID. 90333754) apela contra a condenação ao pagamento de diferenças de adicional noturno, alegando que, embora tenha havido equívoco no cálculo inicial (aplicando 20% sobre o salário base), o Município estava, na prática, pagando um valor superior ao devido. Requereu a compensação de valores após a devida correção. A sentença (ID. 90333745) reconheceu a procedência do pedido, condenando o Município ao pagamento das diferenças a partir de 24/04/2010, aplicando o acréscimo de 50% sobre cada hora noturna.
A Lei Municipal nº 488/2002 é clara em seu Art. 91 ao dispor que "O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 50% (cinqüenta por cento)". A própria municipalidade, em sua Contestação e reiterado no Apelo, admite que efetuava o pagamento do adicional noturno de forma incorreta, utilizando o percentual de 20% sobre o salário base do Autor, e não o percentual de 50% sobre o valor da hora, como determina a lei.
A alegação de que o pagamento de 20% sobre o salário base resultava em um valor superior ao devido não encontra respaldo probatório nos autos, e a planilha de cálculos do Autor (ID. 90333183 ao ID. 90333186) aponta diferenças a menor. Em face da clareza da legislação municipal, a forma de cálculo deve observar o que a lei expressamente determina, ou seja, 50% sobre o valor da hora noturna trabalhada.
Se houve pagamento a menor, as diferenças são devidas. Se, de fato, em alguns períodos o cálculo incorreto tenha gerado um valor superior ao que seria devido pela aplicação do Art. 91, tal compensação deverá ser realizada em sede de liquidação de sentença, para evitar o enriquecimento sem causa do servidor. No entanto, o direito às diferenças decorrentes da aplicação do percentual e base de cálculo corretos está amparado pela lei.
Portanto, a sentença deve ser mantida neste ponto, no que se refere ao direito do Autor às diferenças do adicional noturno, a serem apuradas em liquidação de sentença, observando-se a forma de cálculo disposta na Lei Municipal nº 488/2002 e o marco prescricional.
O MUNICÍPIO DE CAMACÃ (ID. 90333754) recorre contra a condenação ao pagamento da progressão por mérito profissional, sustentando que o benefício seria devido apenas a servidores de nível II, enquanto o cargo do Autor (Guarda Municipal) é de nível I, não havendo previsão legal para a concessão a este último. A sentença (ID. 90333745) deferiu o pedido de progressão por mérito no importe de 8% a partir de 30/06/2013, 16% a partir de 30/06/2018 e 24% a partir de 30/06/2023, afastando a diferenciação por níveis e baseando-se no Art. 23 da Lei Municipal nº 564/2006 (ID. 90333729).
O Autor, em suas Contrarrazões, pugna pela manutenção da sentença, ressaltando que o Art. 23 da Lei Municipal nº 564/2006 (ID. 90333729) não faz qualquer ressalva de nível I ou II para a concessão do benefício, sendo o único requisito o tempo de efetivo exercício. Afirmou, inclusive, que atualmente recebe o adicional, mas com percentual a menor (5% ao invés de 8%).
A Lei Municipal nº 564/2006, que institui o Plano de Cargos, Carreira e Vencimentos da Prefeitura Municipal de Camacã, dispõe expressamente em sua Seção I, "Da Progressão por Mérito Profissional":
"Art. 23 Haverá Progressão por Mérito Profissional a cada 05 (cinco) anos de efetivo exercício, no percentual de 8% (oito por cento).
Parágrafo único. Os servidores pertencentes ao Quadro Suplementar, farão jus à progressão de 8% (oito por cento) sobre seus vencimentos salariais a cada 5 (cinco) anos de efetivo exercício, a contar da data de aprovação desta Lei.
Art. 24. Na Progressão por Mérito Profissional, o Servidor Público Municipal, ocupante de um dos cargos definidos nesta Lei, será posicionado no padrão do vencimento e na classe imediatamente subsequente ao que ocupava, mantidos o nível de capacitação, a classe e o ambiente organizacional a que pertence."
A leitura dos artigos supracitados revela que a lei não estabelece qualquer distinção de nível (I ou II) para a concessão da progressão por mérito profissional. O único requisito objetivo para a aquisição do direito é o tempo de efetivo exercício (a cada cinco anos) e o percentual fixado é de 8%. A alegação do Município de que o benefício seria restrito a servidores de nível II não encontra amparo na literalidade da legislação municipal aplicável, conforme o Anexo V mencionado na Contestação, que, embora hierarquize os cargos, não restringe o benefício da progressão por mérito aos níveis superiores, salvo se houver outra disposição específica não juntada aos autos.
O Autor comprovou sua admissão em 30/06/2008 (ID. 90333182). O primeiro quinquênio de efetivo exercício se completou em 30/06/2013. Assim, o direito à primeira progressão de 8% surgiu em 30/06/2013. O segundo quinquênio findou em 30/06/2018, gerando mais 8%, totalizando 16%. O terceiro quinquênio em 30/06/2023, gerando mais 8%, totalizando 24%.
Desse modo, a sentença de primeiro grau agiu corretamente ao deferir o pedido de progressão por mérito profissional, pois a condição de servidor de "nível I" não é óbice à sua concessão, e o direito decorre do cumprimento do requisito temporal previsto na Lei Municipal nº 564/2006.
Ademais, o Autor, em seu recurso, busca a reforma da sentença para que seja deferido o incentivo à titulação, conforme Arts. 25, 26, 27 e 28 da Lei Municipal nº 564/2006. Alega que realizou diversos cursos de capacitação e aperfeiçoamento correlatos à sua função de Guarda Municipal (ID. 90333187, ID. 90333188 e ID. 90333189), como capacitação em educação para o trânsito, formação de vigilantes, informática avançada, entre outros, e que tais qualificações o aperfeiçoam e capacitam para sua função, preenchendo os requisitos legais. Argumenta que, embora alguns cursos tenham sido realizados antes de sua investidura, a lei não impede sua consideração e que os requerimentos administrativos foram feitos sem sucesso (ID. 90333187, ID. 90333188 e ID. 90333189).
A sentença de primeiro grau não se manifestou expressamente sobre o pedido de incentivo à titulação, uma vez que não o incluiu no dispositivo da condenação, o que implica em sua improcedência tácita.
O MUNICÍPIO DE CAMACÃ, em sua Contestação, defendeu a improcedência do incentivo à titulação, aduzindo que os cursos apresentados foram realizados antes da investidura no cargo de Guarda Municipal (Admissão: 30/06/2008, ID. 90333182) ou não se enquadram nos requisitos da Lei Municipal nº 564/2006 (ID. 90333729), cujo Anexo X não possibilitaria o enquadramento. Alegou que o requisito para o cargo de Guarda Municipal é ensino fundamental incompleto (Anexo II da Lei 564/2006) e que os cursos apresentados não configuram "educação formal superior ou curso de capacitação e aperfeiçoamento ao exigido para a sua especialidade" (Art. 26, Lei 564/2006).
A Lei Municipal nº 564/2006, em seu Capítulo II, estabelece:
"Art. 26. O incentivo à titulação, capacitação e aperfeiçoamento será concedido ao servidor, ocupante do cargo de Agente Público Municipal que adquirir educação formal superior ou curso de capacitação e aperfeiçoamento ao exigido para a sua especialidade."
Da análise do referido dispositivo, verifica-se que o incentivo é voltado ao estímulo do crescimento acadêmico e à permanência do servidor no serviço público municipal. A redação legal, ao utilizar o termo "adquirir", pressupõe que a qualificação deve ser obtida pelo servidor já no exercício da função pública, como forma de aprimoramento profissional decorrente de seu vínculo com a municipalidade. No caso concreto, o próprio Autor e a documentação dos autos indicam que certificados relevantes, como o de conclusão do ensino médio (1996), curso de formação de vigilantes (2003) e curso de informática (1999), foram obtidos anos antes de seu ingresso no cargo de Guarda Municipal em 30/06/2008.
Títulos ou cursos concluídos em período anterior à investidura no cargo público não caracterizam a "aquisição" de nova titulação ou aperfeiçoamento nos moldes pretendidos pela legislação de regência, que visa incentivar a evolução do servidor já integrante do quadro. Permitir a concessão do incentivo por cursos prévios à admissão desvirtuaria a natureza do benefício de carreira e violaria o princípio da legalidade administrativa.
Dessa forma, entende-se que a r. sentença de piso deve ser mantida neste item, negando-se provimento ao apelo do autor quanto ao incentivo à titulação, uma vez que não restou comprovada a aquisição de titulação pertinente no curso do exercício da função pública.
O Autor, em sua vestibular, ID. 90333177, pleiteou o pagamento das férias acrescidas de 1/3 referentes aos períodos de 2013 e 2014, alegando não ter gozado nem recebido tais parcelas. A sentença não se manifestou expressamente sobre este pedido no dispositivo, o que implica em sua improcedência tácita. O Autor não recorreu especificamente sobre este ponto em seu apelo, mas as contrarrazões ofertadas reafirmam a inconstitucionalidade do Art. 93 da Lei 488/2002.
A Constituição Federal de 1988, em seu Art. 7º, inciso XVII, e Art. 39, §3º, garante aos servidores públicos o direito a férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Este é um direito fundamental do trabalhador, destinado a preservar sua higidez física e mental, sendo a regra o gozo das férias no período aquisitivo.
A Lei Municipal nº 488/2002, em seu Art. 93, prevê a possibilidade de acumulação de férias "no caso de necessidade do serviço, até no máximo de 2 (dois) períodos". Contudo, a própria norma condiciona essa acumulação à "necessidade do serviço". Para que a acumulação seja válida e não gere o direito à indenização das férias não gozadas, é ônus da Administração Pública comprovar a imperiosa necessidade do serviço que impediu o gozo das férias no período próprio, bem como a observância do limite de acumulação.
No caso concreto, o Município, em sua Contestação, alegou que as férias do Autor já estavam agendadas para janeiro de 2016, conforme documento de agendamento de férias (ID. 90333727). Entretanto, esse agendamento posterior não descaracteriza o direito ao gozo ou à indenização das férias relativas aos períodos de 2013 e 2014, caso não tenham sido efetivamente gozadas ou pagas.
O Município não apresentou prova cabal da efetiva fruição das férias ou da necessidade do serviço que justificasse a acumulação de forma legalmente permitida e impedisse o gozo nos períodos aquisitivos. A mera alegação de agendamento futuro ou de existência de norma que permite a acumulação não afasta o dever de indenizar as férias vencidas e não gozadas, se não houver comprovação da fruição ou da justificativa legal para a não concessão.
A indenização das férias não gozadas, acrescidas do terço constitucional, é devida ao servidor quando a Administração Pública, por sua própria liberalidade ou por necessidade do serviço não comprovada, impede o gozo do descanso remunerado no tempo oportuno, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público.
Portanto, a sentença deve ser reformada neste ponto para deferir o pagamento das férias de 2013 e 2014, acrescidas de 1/3 constitucional, a serem apuradas em liquidação de sentença, caso o Município não comprove o efetivo gozo das mesmas.
Insta salientar, ainda, que o Autor pleiteou o pagamento das férias acrescidas de 1/3 referentes aos períodos de 2013 e 2014, alegando não ter gozado nem recebido tais parcelas. Ele também pediu o pagamento do "Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)" no cabeçalho do processo (ID. 90333177), que se refere à conversão de um terço das férias em dinheiro. Contudo, em seu apelo (ID. 90333748 e ID. 90333749), ele se concentra na improcedência do adicional de periculosidade e do incentivo à titulação. A sentença (ID. 90333745) não abordou o abono pecuniário no dispositivo.
A Lei Municipal nº 488/2002, em seu Art. 95, facultava ao servidor converter 1/3 do período de férias em abono pecuniário, "desde que a requeira com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, restando o deferimento do pedido a critério da administração". Esta disposição legal condiciona o abono pecuniário a um requerimento prévio do servidor e, mais importante, ao critério da administração.
Para que o abono pecuniário fosse devido, seria indispensável que o Autor tivesse formalizado o pedido com a antecedência necessária e que a Administração Pública tivesse deferido tal requerimento. A discricionariedade da Administração para deferir ou não o abono pecuniário, conforme a literalidade do Art. 95 da Lei Municipal nº 488/2002, impede que o Poder Judiciário determine a sua concessão sem a comprovação do cumprimento desses requisitos. Não há nos autos elementos que comprovem que o Autor formulou o requerimento de abono pecuniário nos termos exigidos pela lei municipal e que o Município o tenha negado indevidamente ou que tenha exercido sua discricionariedade de forma arbitrária.
Portanto, o pedido de abono pecuniário, não estando devidamente comprovados os requisitos legais para a sua concessão e dependendo da análise discricionária da Administração, deve ser indeferido.
Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, nega-se provimento ao apelo ofertado pelo Município/réu, dando-se parcial provimento ao apelo interposto pela parte autora, para deferir o pagamento das Férias + 1/3 constitucional referentes aos períodos de 2013 e 2014, caso não comprovado o seu efetivo gozo pelo Município, a ser apurado em liquidação de sentença; mantendo a r. sentença nos demais termos, inclusive quanto à prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 24/04/2010, à improcedência do adicional de periculosidade para o período anterior a outubro de 2014, à improcedência do incentivo à titulação e à improcedência das horas extras a 100% em domingos e feriados.
Sobre os valores apurados em liquidação de sentença, deverá incidir atualização monetária e compensação pela mora, observando-se os seguintes parâmetros: I) correção pelo IPCA-e, apurado mês a mês, desde a época em que as diferenças se tornaram devidas e sujeitas a juros de mora calculados na forma do Art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, incidentes a partir da citação (STJ - REsp. 1.270.439-PR, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos), até a posição 03/12/2021; e II) a partir da referida marca, com aplicação, uma única vez até o efetivo pagamento, do índice da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC (Art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021), igualmente apuradas mês a mês desde a data em que se tornaram devidas.
Em razão da sucumbência recíproca, mas não equivalente, e considerando o parcial provimento do apelo do Autor, mantém-se a distribuição do ônus da sucumbência fixada em primeiro grau, com o requerido ao pagamento de 75% (setenta e cinco por cento) e o autor a 25% (vinte e cinco por cento) das custas e despesas processuais (Art. 86, caput, do CPC), porém, isento o Município de seus pagamentos (Art. 10, IV, da Lei Estadual n. 12.373/2011) e suspensa a exigibilidade em relação a Autor (Art. 98, § 3º, do CPC). Os honorários sucumbenciais de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, fixados em sentença, deverão ser mantidos, observada a proporção da sucumbência de cada parte, nos termos do Art. 85, §§2º e 3º, do CPC.
Salvador, de de 2026.
Datado eletronicamente
Des. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR