PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002481-72.2019.8.05.0079 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE EUNAPOLIS |
| Advogado(s): |
| APELADO: LUCIENE COSTA SANTOS |
| Advogado(s): CLEBER WILLIAM DA SILVA |
Em sua petição inicial, a apelada informa que logrou aprovação em concurso público regido pelo edital nº 001/2015 para o cargo de psicopedagoga, restando classificada em segundo lugar, tendo sido ofertada uma vaga.
Desta forma, verificam-se dois pontos incontestes: o primeiro refere-se a aprovação em concurso público por parte da apelada; e em segundo plano, acerca da sua classificação em posição além da vaga disponível no edital. A reunião destes dois elementos conduz à conclusão de que à apelada, inicialmente, existia apenas a expectativa de ser nomeada, conforme entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA TUTELA PROVISÓRIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Ausentes os requisitos do art. 300, caput, do Código de Processo Civil, porquanto não se verifica, em cognição sumária, suficiente relevância na fundamentação a ensejar a concessão da tutela de urgência pretendida. III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo Interno improvido. (STJ - AgInt no TP: 1486 RJ 2018/0116066-6, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 21/02/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2019)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMOSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las (v.g. AgRg no RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013) . III - Não há direito líquido e certo a ser amparado, haja vista a ausência de demonstração da existência de cargos efetivos vagos, bem como da alegada preterição da parte recorrente, sendo a dilação probatória providência vedada na via mandamental . IV - Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no RMS: 35906 MG 2011/0227260-5, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 21/03/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2017)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS CONSTANTES NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - E pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a regular aprovação em concurso público, em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital, confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. III - Tal entendimento não aproveita ao Recorrente, porquanto aprovado fora do número de vagas previstas no edital. IV - Esta Corte orienta-se no sentido de que é legítima norma prevista no edital de concurso que limita o número de candidato participantes de cada fase da disputa, com fundamento em selecionar apenas os candidatos que obtiveram as melhores notas. V - Ademais, a pretensão do Impetrante esbarra na orientação do Supremo Tribunal Federal, fixada em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. VI - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VII - Agravo Interno improvido. (STJ - AgInt no RMS: 50535 MS 2016/0085811-2, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 21/02/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2017)
Nesta esteira, não restam dúvidas de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito subjetivo à nomeação e posse no respectivo cargo em que concorreram, enquanto aqueles aprovados fora do quantitativo de vagas ofertadas (cadastro de reserva), possuem mera expectativa de direito, ainda que, no período de validade do certame, venham surgir novas vagas, uma vez que seu preenchimento está adstrito ao juízo de conveniência e oportunidade da administração.
A referida regra, todavia, permite exceções, convolando-se a expectativa do candidato aprovado no cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação, quando, dentro do prazo de validade do concurso, surgirem novas vagas ou houver preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 598.099/MS, fixou a tese de que, existindo vaga, é direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, a nomeação para o cargo respectivo, tese essa reafirmada no RE n. 837311/PI. Em assim sendo, dentre as hipóteses excepcionais em que a expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação e posse, insere-se o surgimento de vagas, ante a desistência de candidato melhor classificado, e a preterição arbitrária dos demais, mediante a contratação de pessoal, a título precário, para preenchimento dos cargos para o qual houve concurso ainda válido.
No caso em apreço, o vasto acervo probatório dos autos demonstra que, ainda na vigência do certame, o Município realizou contratações temporárias para desempenho das mesmas funções para os quais havia candidata aguardando nomeação, o que caracteriza comportamento tácito da Administração que revela a inequívoca necessidade de nomeação da aprovada durante a vigência do certame em epígrafe, exsurgindo daí a ilegalidade de tais contratações.
Os documentos de IDs nº 17335758 e 17335762 indicam a reiteração da contratação de professores para ocuparem o cargo para o qual a apelada foi aprovada, sem demonstração concreta de que se trata de necessidade temporária, já que educação é um serviço público contínuo, inexistindo razão para acolher a teste de que o município somente necessita dos servidores por curto período, que logo no ano seguinte é estendido.
Além disso, tal conduta demonstra a premente necessidade do serviço e de contratação de pessoal, o preenchimento de cargos vagos por contratados temporários e a existência de verba orçamentária disponível para tal mister. Não se desconhece que a simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.
Porém, a apelada logrou comprovar que existem cargos vagos e de que a Administração Pública está agindo em inequívoca e clara necessidade de prover tais cargos, razão pela qual a sua posição no certame foi devidamente alcançada, o que implica no seu direito à nomeação.
Acerca da determinação de que a apelada receba os salários referentes ao período do ajuizamento da ação, entretanto, equivocou-se o juízo de origem.
É indevida a condenação da administração pública ao pagamento de indenização referente aos vencimentos no período compreendido entre a data em que o candidato deveria ter sido nomeado e a efetiva investidura no serviço público.
Não há lugar à indenização por dano material pela demora na espera da solução judicial definitiva, nos casos em que a nomeação do candidato de determinado concurso público ocorre tardiamente em decorrência justamente da judicialização do certame.
Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive com decisão em sede de Repercussão Geral, consoante se observa no seguinte julgado:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEMORA NA NOMEAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A decisão proferida pelo Tribunal de origem está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria no RE 724.347-RG, assentou a seguinte tese: “na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante” . 2. As excepcionalidades ressalvadas no julgamento do paradigma não se mostram presentes na hipótese em análise. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF/ARE 883160 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG 27-10-2015 PUBLIC 28-10-2015).
Ora, se não se reconhece o direito à indenização por dano material pela demora na nomeação, é inconcebível que se possa conceder os salários relativos a um período em que não houve o exercício de cargo público e no qual sequer havia efetivo vínculo funcional.
Ex positis, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, somente para retirar a condenação do município ao pagamento dos salários da apelada relativos ao período anterior à sua posse e exercício no cargo.
Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia,
Desa. GARDÊNIA PEREIRA DUARTE
Relatora