PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR08

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ACIDENTÁRIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS PRESENTES PARA O AUXÍLIO-ACIDENTE. SEQUELAS CONSOLIDADAS. REDUÇÃO DA CAPACIDADE PARA O LABOR HABITUAL. FUNGIBILIDADE ENTRE AS AÇÕES ACIDENTÁRIAS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

APELO IMPROVIDO.

1.    Nas ações em que se visa a concessão ou o restabelecimento de benefício acidentário, deve o juiz valorar em geral a prova pericial, contudo, não deve o magistrado se limitar exclusivamente a esta ou aquela prova, não estando o adstrito a prova que não reflita o conjunto probatório.

2.    Os benefícios acidentários de auxílio-doença e auxílio-acidente são fungíveis e, portanto, facultado ao julgador ou à Administração conceder o mais adequado deles, de acordo com a incapacidade apresentada, ainda que o pedido tenha se limitado ao outro, cujo deferimento ao amparo, nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.

3.    No caso concreto, é devida a concessão do restabelecimento do auxílio-acidente desde a dia seguinte à cessação, consoante o art. 86 da Lei 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei 9.528/97, devido o abono anual (art. 40 da Lei 8.2123/91.

4.          No caso concreto, não é de doença que ainda mereça procedimento ao seu tratamento, mas sim sequelas do esmagamento do dedo, não sendo possível o seu enquadramento para o benefício de auxílio-doença, e sim do auxílio-acidente. Destaque-se que não há nos autos informação, de algum médico, sobre agravamento do polegar, que já realizado o tratamento através de cirurgia.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL 0341715-77.2013.8.05.0001, originária da Vara de Acidentes de Trabalho da Comarca de Salvador/BA, tendo como Apelante EDSON ROCHA SILVA e Apelado o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, amparados nos fundamentos constantes no VOTO do Juiz Convocado Relator.

Salvador, 20 de novembro de 2023.

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 1 de Dezembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por EDSON ROCHA SILVA, insurgindo-se contra a Sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara de Acidentes do Trabalho da Comarca de Salvador/BA, nos autos da Ação Acidentária, que culminou com o julgamento procedente do pedido autoral para concessão do auxílio-acidentário, nos seguintes termos:

“(…) Ante o exposto, com suporte nos artigos 10, 19 e 86 da Lei 8.213/9, julgo PROCEDENTE O PEDIDO, para manter a tutela antecipada deferida nos autos, condenando o INSS a conceder em favor do Autor, de forma definitiva, o benefício de auxílio-acidente, com DIB em 11/02/2012, observada a prescrição quinquenal, em sendo o caso. 

Condeno ainda o ente previdenciário demandado a efetuar o pagamento da verba apurada, se houver, de forma retroativa, compreendendo todos os valores devidos e não pagos, compensando-se parcelas recebidas pelo Autor na titularidade de qualquer outro benefício não acumulável no mesmo período, acrescidas de correção monetária e juros de 0,5% (meio por cento) ao mês, e, a partir dessa data, com a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1ª-F, da Lei nº. 9.494, de 10 de setembro de 1997, modificado pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009. 

Contudo, os valores devidos pelos benefícios em atraso serão atualizados nos termos dos arts. 41 e 41-A da Lei 8213/91 e alterações posteriores (a partir da edição da Lei 1.430/2006 o INPC, nos termos da decisão proferida no Resp. 1.492.221), até a data do cálculo exequendo e, a partir de então, o IPCA-e, nos termos do art. 31, da Lei n.º 13.707/2018. (…)” (ID. 53728914)

Inconformado, o Apelante entende que o pedido exordial foi para concessão do benefício do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde o dia seguinte à cessação do benefício; que o laudo pericial confirma, que o Autor precisou ser reabilitado para nova função e mesmo o perito afirmando que o Requerente se encontra apto para a nova atividade a qual foi reabilitado, destaca a restrição de desenvolver atividades que exijam movimentos finos, preensão e força; que por reconhecer a incompatibilidade da profissão de industriário/operador com as recomendações, o perito concluiu que o Autor deveria ser readaptado pela empresa o que denota sua incapacidade para o exercício da atividade habitual; que no laudo complementar a perita destaca a redução da capacidade laboral, bem como, sua incapacidade definitiva para exercer a sua função habitual de Operador de Máquina; que não poderá mais realizar a função de operador de máquina, tanto que o INSS o reabilitou para função de operador de centro de resíduos; que na nova função realiza as atividades de anotar o peso da escória, lançar no sistema da rede e coloca no relatório tudo que ocorre no dia, estando apto para a função a qual foi reabilitado; salientando que a documentação médica colacionada aos autos, demonstram o agravamento e manutenção das doenças incapacitantes; que foi confirmado no próprio laudo pericial a sua inaptidão de forma permanente para exercer sua atividade habitual, entendendo ser incapacidade definitiva e total para o desenvolvimento para a sua atividade habitual; que portanto, evidenciada a necessidade da concessão de benefício de auxílio-doença, tendo em vista sua incapacidade parcial e permanente para o exercício de sua função habitual; razões pelas quais requer o provimento ao Recurso, para que seja reformada a Decisão, a fim da implantação do benefício de auxílio-doença. Requer ainda o Apelante, o prequestionamento da matéria, quanto ao art. 448, do Código Civil, os art. 161, § 1º e167, parágrafo único do Código Tributário Nacional, bem como o art. 41-A da Lei 8.213/91, com o fito de possibilitar eventual interposição de Recurso Especial.

Regularmente intimada, a Autarquia não apresentou contrarrazões (ID. 40288945).

Vieram-me os autos conclusos.

Solicito inclusão em pauta de julgamento, nos termos do art. 931 do CPC/2015, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I, do CPC).

É o que importa relatar.

Salvador/BA, 20 de novembro de 2023.

Francisco de Oliveira Bispo

Juiz Convocado - Substituto de 2º Grau 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR08

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

O Apelante entende que o pedido exordial foi para concessão do benefício do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde o dia seguinte à cessação do benefício, contudo, culminou com a concessão do auxílio-acidente; assim requerendo o provimento do Recurso a fim da concessão de benefício de auxílio-doença, tendo em vista sua incapacidade parcial e permanente para o exercício de sua função habitual.

Consta na Sentença, as fundamentações que deram base a Decisão de improcedência do pedido:

“(…) Portanto, do conjunto probatório,  observa-se a presença de provas a respeito de limitação decorrente de acidente típico, respaldando o deferimento do auxílio-acidente. Ora, fora constatado que o Autor  apresentou lesão consolidada e relacionada ao trabalho, que determinou redução de sua capacidade laborativa; tendo passado, com sucesso, por processo de reabilitação profissional, conforme certificado juntado em Id 118386618 (pág. 28), emitido em 08/02/2012. 

Desse modo, faz-se necessário observar que a jurisprudência tem entendido que ainda que a limitação seja em grau mínimo, o Segurado faz jus ao percebimento do benefício auxílio-acidente (…)” (ID. 53728916)

Com efeito, a concessão de benefício acidentário, requer a constatação do acidente ou o diagnóstico da doença, a caracterização do nexo causal com o trabalho e, a efetiva incapacidade profissional, parcial ou total. O auxílio-doença é devido ao segurado que, cumprido o período de carência, salvo as exceções previstas, incapacita-se para o seu labor ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos. Para o benefício do auxílio-acidente necessário a qualidade de segurado, a ocorrência do acidente de qualquer natureza, a redução parcial e definitiva da capacidade para o trabalho habitual e, o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade. Quanto ao benefício da aposentadoria por invalidez, terá direito o segurado que, cumprido, quando for o caso, a carência exigida, sendo considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, devendo ser pago enquanto permanecer nesta condição.

Ou seja, o auxílio-doença acidentário tem por característica a temporalidade da doença, a ser tratada e restabelecida a capacidade de trabalho do obreiro, enquanto o auxílio-acidente é caracterizado pela consolidação da sequela, decorrente ou não de acidente ou doença relacionada ao trabalho, que reduz a capacidade laborativa do segurado em suas atividades habituais. Já a aposentadoria por invalidez acidentária decorre da inviabilidade de reinserção do obreiro ao mercado de trabalho, ou seja, incapacidade total e definitiva.

Certo que o auxílio por incapacidade temporária, antes denominado auxílio-doença, é devido ao segurando que comprove, em perícia médica, encontrar-se incapacitado temporariamente para o labor ou sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos, em decorrência de doença ou acidente.

Frise-se que o auxílio-doença, como já dito, é devido em razão da incapacidade temporária para o labor, enquanto o auxílio-acidente é benefício indenizatório devido ao segurado que, não se recupera totalmente de uma doença ocupacional ou acidente, e resulta em sequelas permanentes que reduzem a sua capacidade para o trabalho. Ambos temporário, contudo, um com a possibilidade de restabelecimento da capacidade laboral, enquanto o outro com sequelas permanentes.

Necessário registrar que os benefícios de auxílio-doença e auxílio-acidente são fungíveis e, portanto, facultado ao julgador ou à Administração conceder o que melhor se adequa ao caso concreto, de acordo com a incapacidade apresentada, ainda que o pedido tenha se limitado ao outro. Destarte, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Ressalte-se que o julgador não está adstrito ao pedido exordial, face a relevância social.

Em observação ao princípio da fungibilidade dos benefícios acidentários, estando o conjunto probatório a revelar a concessão de benefício diverso do requerido, deve ser deferido o benefício adequado compatível.

Adentrando ao mérito, verifica-se no Laudo Pericial a conclusão:

“O periciado teve lesão por esmagamento do polegar devido a acidente de trabalho típico no dia 22.10.07 conforme CAT emitida pelo empregador. Certificado de reabilitação profissional do INSS com data de 08.02.12 informa apto para o exercício da função de operador do centro de resíduos. O periciado tem amputação do segundo quirodáctilo esquerdo e incapacidade funcional de aproximadamente 10% na mão esquerda. Esse valor está baseado no Baremo Internacional de Invalidez. O periciado está apto para o trabalho como operador do centro de resíduos com restrição definitiva para atividades que exijam esforço excessivo com a mão esquerda.” (ID. 53728894)

Ainda do Laudo Pericial, verificam-se as respostas das indagações, que: o Periciado necessitou de assistência médica; a restrição para atividades que exijam esforço excessivo com a mão esquerda é permanente; a data provável do início da doença foi em 22/10/07; o Periciado não tinha incapacidade para a função de operador do centro de resíduos; o Periciado está apto para o trabalho como operador do centro de resíduos com restrição para atividades que exijam esforço excessivo com a mão esquerda; o Periciado não tem incapacidade total; o Periciado não está realizando tratamento; foi realizado tratamento cirúrgico.

Daí se depreende que o Periciado já realizou o tratamento e, não mais sendo realizado. A pergunta e resposta seguinte, bem demonstra a situação:

“p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?

Resposta: O periciado está apto para o trabalho como operador do centro de resíduos com restrição para atividades que exijam esforço excessivo com a mão esquerda.”

Ou seja, não é doença que ainda mereça procedimento ao seu tratamento, mas sim sequelas do esmagamento do dedo, não sendo possível o seu enquadramento para o benefício de auxílio-doença, e sim do auxílio-acidente. Destaque-se que não há nos autos informação, de algum médico, sobre agravamento do polegar, que já realizado o tratamento através de cirurgia.

São informações suficientes ao convencimento de que se trata de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de concessão de benefício de aposentadoria, por este exigir a incapacidade total e permanente, ou mesmo o benefício de auxílio-doença, por já ter ocorrido o tratamento cirúrgico, restando, pois, as sequelas consolidadas, sendo direito do Obreiro ao auxílio-acidente.

Desse modo, reitere-se, que nas causas em que se objetiva a concessão ou restabelecimento de benefício por incapacidade, não apenas a prova pericial deve ser observada, mas também há que se considerar as condições pessoais do requerente, cujos elementos possam interferir na decisão adequada ao caso concreto.

Ao que se examina das provas constantes nos autos, não há dúvida quanto à incapacidade parcial e permanente, bastante reiterada no Laudo pericial, a demonstrar que a solução dada à lide, observou com acerto a Decisão prolatada, considerando as sequelas consolidadas para o labor habitual, demonstrando o preenchimento dos requisitos para a concessão ao auxílio-acidente, que sendo direito do Obreiro, é devida a concessão, observada a fungibilidade entre esses benefícios.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou teses a em relação à incapacidade laborativa, para fins de concessão de benefícios, que assim seguem:

Tema Repetitivo 156: "Será devido o auxílio-acidente quando demonstrado o nexo de causalidade entre a redução de natureza permanente da capacidade laborativa e a atividade profissional desenvolvida, sendo irrelevante a possibilidade de reversibilidade da doença". (REsp 1112886/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 12/02/2010)

Tema Repetitivo 416: "Exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão". (REsp 1109591/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010)

Conforme a reiterada jurisprudência do STJ, a data de início do benefício previdenciário por acidente, deve ser o dia seguinte ao da cessação do benefício anterior, que deu origem; inexistente a prévia concessão de tal benefício, o termo inicial deverá corresponder à data do requerimento administrativo; inexistente o benefício anterior e o requerimento administrativo, o novo benefício ou restabelecido tomará por termo inicial a data da citação. No caso concreto a data a ser considerada deve ser o dia seguinte a data de cessação.

Acerca da adequação das parcelas em atraso, incidirá a Lei 8.213/91 e posteriores alterações, não sendo oportuno o debate neste instante processual, mas, sim na fase de liquidação.

Quanto aos honorários advocatícios, reserva-se o percentual a ser apurado em fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 3º e § 4º, II, § 11 do CPC, devendo ser aplicada a Súmula 111, do STJ, a qual reza que: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.”

Assento que, as questões suscitadas nesta Instância, diante da análise da legislação aplicável, foram enfrentadas suficientemente para prequestionamento às instâncias superiores, desse modo dispensando a necessidade de oposição de embargos de declaração, tão somente para este fim.

Ante o exposto voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, mantendo a Sentença.

 É como voto.

Sala de Sessões,   de                  de 2023

Presidente

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

Procurador(a) de Justiça