PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8007693-44.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: MARCO AURELIO CONCEICAO NASCIMENTO |
| Advogado(s): RAFAEL FRAGA BERNARDO |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Conforme consignado em relatório, cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de medida liminar, impetrado por MARCO AURÉLIO CONCEIÇÃO NASCIMENTO contra ato que entende ser violador de direito líquido e certo, emanado do Exmo. Sr. SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.
Inicialmente, rejeita-se a impugnação à gratuidade da Justiça, tendo em vista que a presunção de hipossuficiência financeira decorre da simples alegação de miserabilidade do interessado, incumbindo à parte contrária o ônus de comprovar a ausência dos pressupostos do benefício concedido, o que não se observa nos autos.
Nota-se que a impugnação apresentada pelo Ente Estatal é lastreada em argumentos genéricos, inexistindo elementos probatórios específicos hábeis a elidir a presunção de veracidade da hipossuficiência alegada.
De igual forma, fica afastada a preliminar de ausência de prova pré-constituída, eis que o Impetrante juntou nos autos documentos capazes de sustentar sua tese, demonstrando que não há incorporação da gratificação cogitada, prescindindo, pois, de dilação probatória.
Resta, pois, evidenciada a adequação da via processual escolhida.
No que tange à observância do art. 22, § 1º da Lei nº 12.016/09 e art. 104 do CDC, em razão da existência de mandado de segurança coletivo, alegando que o Impetrante deve ser intimado para requerer a desistência deste processo, sob pena de não lhe ser aplicável eventual Acórdão favorável proferido no Mandado de Segurança Coletivo nº 8036675-10.2020.8.05.0000, observa-se que, através da réplica, foi oportunizada ciência pelo Impetrante acerca da questão, sem qualquer manifestação e/ou pedido de suspensão/desistência.
Assim, mister o prosseguimento do presente mandamus, obstaculizando apenas a extensão de eventuais efeitos favoráveis da coisa julgada decorrente da impetração da segurança coletiva, inexistindo, pois, obrigatoriedade de adesão ao feito coletivo.
Quanto à alegação de decadência, é certo que não merece acolhimento, eis que se trata de ato omissivo, envolvendo obrigação de trato sucessivo, consubstanciada no pagamento a menor de gratificação, o que implica na renovação do prazo legal para impetração.
Verifica-se que as verbas pretendidas constituem prestações de trato sucessivo, não havendo que se falar em contagem do prazo decadencial a partir do ato de aposentação do Impetrante. O seu direito está sendo, pois, violado mês a mês, de modo que o termo a quo para a contagem do aludido prazo, renova-se a cada mês.
Nesse sentido, é o entendimento do C. STJ:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO. ALEGAÇÃO DE RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 282/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. 1. [...] 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou a orientação de que no mandado de segurança impetrado contra ato omisso, que envolve obrigação de trato sucessivo, não há falar em decadência do direito de ajuizar o mandamus. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1393173/AM, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA).
Logo, exsurge clarividente a não ocorrência da decadência do direito de impetração.
Da mesma forma a alegação de prescrição, sendo certo que, de acordo com a posição adotada pelo STJ, por meio da Súmula nº 85, tratando-se de prescrição, é certo que alcança apenas as parcelas vencidas há mais de cinco anos da impetração do writ, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, constituídas em prestações mensais e periódicas.
No mérito, a controvérsia cinge-se à alegação do impetrante quanto ao direito de incorporação do percentual da Gratificação de Condições Especiais de Trabalho – CET em seus proventos.
O Impetrante alega que foi transferido para inatividade e passou a receber os proventos com base no posto de 1º Tenente PM, todavia sem a devida Gratificação CET, eis que deveria perceber na referência de 125% (cento e vinte e cinco por cento), inerente à retromencionada patente.
Registre-se, de logo, que o pleito formulado encontra amparo legal, nos termos do quanto disposto nos arts. 102, II, alíneas “a” e “b”; 110-D, caput e §1º e 92, III, todos do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei Estadual nº 7.990/2001):
Art. 102 - A remuneração dos policiais militares é devida em bases estabelecidas em legislação peculiar, compreendendo:
(...)
II - na inatividade, proventos constituídos das seguintes parcelas:
a) soldo ou quotas de soldo;
b) gratificações incorporáveis.”
Art. 110-D – Incluem-se na fixação dos proventos integrais ou proporcionais as Gratificações por Condições Especiais de Trabalho – CET e pelo Exercício Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva - RTI percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de inativação ou àquele em que for adquirido o direito à inatividade.
(…)
“Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:
(...)
III - os proventos calculados com base na remuneração integral do posto ou graduação imediatamente superior quando, contando com trinta anos ou mais de serviço, for transferido para a reserva remunerada; (...)”
Da leitura dos dispositivos supracitados, observa-se que a gratificação CET é incorporável e compõe a remuneração do policial militar inativo, sendo os proventos calculados com base na remuneração integral do posto ou graduação imediatamente superior.
De outro modo, o art. 110-B do Estatuto dos Policias Militares dispõe que:
“Art. 110-B - A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET somente poderá ser concedida no limite máximo de 125% (cento e vinte e cinco por cento) na forma que for fixada em regulamento, com vistas a:
I - compensar o trabalho extraordinário, não eventual, prestado antes ou depois do horário normal;
II - remunerar o exercício de atribuições que exijam habilitação específica ou demorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos;
III – fixar o servidor em determinadas regiões.
Parágrafo único - O Conselho de Políticas de Recursos Humanos - COPE expedirá resolução fixando os percentuais da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET.”
Por sua vez, a Resolução COPE n. 153/2014 que regulamenta a matéria, especificou os seguintes percentuais relativos à dita gratificação:
“A) 25% para os ocupantes dos postos de Soldados, 1° Sargento e Subtenente que estejam desempenhando funções administrativas e enquanto assim permanecerem.
B) 45% para os ocupantes dos postos de Soldados, Cabo, 1° Sargento e Subtenente, que estejam em efetiva atividade operacional e enquanto assim permanecerem.
C) 60% para Soldado, Cabo e 1° Sargento no exercício da atividade de condução de veículos utilizados nas atividades finalísticas da corporação.
D) 125% para Tenente, Capitão, Major, Tenente Coronel e Coronel.
Da análise fática e dos elementos probatórios juntados aos autos, observa-se a incorporação da GCET pelo Impetrante, porquanto, no ato de transferência para a reserva remunerada, restou incluída em percentual inferior nos seus proventos de inatividade.
Vislumbra-se, pois, a ausência da percepção da predita Gratificação no percentual de 125% (cento e vinte e cinco por cento), conforme atesta o contracheque acostado, avistável no Id. 59392967.
Nessa esteira, é o entendimento reiterado desta Seção Cível de Direito Público:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO ACOLHIMENTO. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. POLICIAL MILITAR. 1º SARGENTO. RESERVA REMUNERADA. PROVENTOS. CÁLCULOS. REMUNERAÇÃO INTEGRAL POSTO SUPERIOR. 1º TENENTE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. GRATIFICAÇÃO. CET. ELEMENTO DA REMUNERAÇÃO. PERCENTUAL DE 1º TENENTE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. PRECEDENTES DESSE EGRÉGIO TRIBUNAL. I – Detectada que a impugnação à gratuidade judiciária foi formulada de forma genérica pelo Estado da Bahia, sem apontar qualquer indício de prova que afaste a presunção juris tantum de veracidade da declaração de insuficiência financeira apresentada pelo impetrante, incumbe rejeitar a impugnação, mantendo o deferimento da gratuidade judiciária outrora deferida. II – Inexistência de decadência e/ou prescrição, por se constituir em relação de trato sucessivo. Reiterados precedentes dessa Corte. III – O artigo 92, III, do Estatuto dos Policiais Militares estabelece o direito do policial militar, ao passar para reserva remunerada, quando completados mais de 30 (trinta) anos de serviço, ter seus proventos calculados com base na remuneração integral do posto imediatamente superior. IV – O Estatuto dos Policiais Militar prevê, no artigo 102, que a remuneração dos policiais militares é composta, na atividade, por vencimentos constituídos de soldo e gratificações e, na inatividade, pelos proventos, contemplando o soldo e as gratificações incorporáveis, natureza a que se enquadra a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET). V - Considerando que a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET) é uma gratificação incorporável e que, ao passar para reserva remunerada, o impetrante preenchia os requisitos legais para ter direito aos cálculos dos proventos com base na remuneração integral de 1º Tenente e à percepção da gratificação em comento, conforme o mencionado BGO acostado aos autos, deverá, por consectário, o cálculo dos seus proventos ser efetivado incluindo, também, o percentual da gratificação devido para aquele posto superior. VI – Não acolhida a impugnação à gratuidade judiciária. Decadência não configurada. Concessão da segurança.
(Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 8028903-25.2022.8.05.0000, Relator(a): JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, Publicado em: 13/02/2023)
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. IMPUGNAÇÃO PREJUDICADA. PROSSEGUIMENTO DESTE MANDAMUS INDIVIDUAL. NÃO EXTENSÃO DOS EFEITOS DO WRIT COLETIVO. POLICIAL MILITAR INATIVO. 1º SARGENTO. PROVENTOS CALCULADOS COM BASE NA GRADUAÇÃO DE 1º TENENTE. GRATIFICAÇÃO. CET. CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE 125%, CORRESPONDENTE À GRADUAÇÃO DE 1º TENENTE. POSSIBILIDADE. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA CONCESSÃO DA SEGURANÇA. I – No que se refere à Impugnação ao pedido de gratuidade da justiça, cumpre dizer que esta restou prejudicada, pois o pedido foi indeferido (ID 27287217) e a parte Impetrante comprovou o recolhimento das custas processuais (ID 29820047). II – No que concerne à necessidade de intimação do Impetrante para manifestar interesse em prosseguir com esta lide, considerando a existência do MS Coletivo n. 8036675-10.2020.8.05.0000 e diante do que determina o art. 22, § 1º da Lei n. 12.016/09, c/c o art. 104 do CDC, foi dada oportunidade para o Impetrante se pronunciar, tendo ele protocolado réplica (ID 23975735) sem mencionar nada sobre a questão. Isso implica a não desistência desta demanda, circunstância que afastará os efeitos da coisa julgada formada no mandamus coletivo. III – No mérito, trata-se de Mandado de Segurança contra suposto ato omissivo da autoridade apontada como coatora, Secretário de Administração do Estado da Bahia, em razão do não pagamento ao impetrante do percentual de 125% da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET). IV – Do exame das provas colacionadas aos autos, destacam-se tanto a Portaria que transferiu o recorrido para a reserva remunerada em 28/09/2021 (ID 21962973, fl. 2), quanto o Aviso de Crédito de setembro de 2021 (ID 21962973, fl. 12). Esses documentos revelam que a inativação ocorreu na graduação de 1º Sargento, sendo que os proventos foram calculados com base na “remuneração integral” de 1º Tenente. A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (GCET), contudo, permaneceu sendo paga no percentual de 45%, correspondente ao cargo de 1º Sargento. V - A leitura do art. 92, inciso III, da Lei nº 7.990/01 deixa indene de dúvidas que o policial militar, ao ser transferido para a reserva remunerada, deve receber os proventos com base na “remuneração integral” paga à graduação imediatamente superior, que, na hipótese dos autos, é a patente de 1º Tenente, pois o recorrido passou para a inatividade no cargo de 1º Sargento. Esse é o posicionamento adotado pela Seção Cível de Direito Público desta Corte. VI – IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA PREJUDICADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
(Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 8040950-65.2021.8.05.0000, Relator(a): MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, Publicado em: 13/02/2023)
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA REJEITADAS EXISTÊNCIA DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO NÃO OBSTA A TRAMITAÇÃO DESTA DEMANDA INDIVIDUAL. POLICIAL MILITAR QUE PASSOU A INATIVIDADE NA PATENTE DE 1.º SARGENTO. PROVENTOS PAGOS PELA PATENTE DE 1.º TENENTE. GCET. GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO. GRATIFICAÇÃO INCORPORÁVEL QUE DEVE SER PAGA DE ACORDO COM O PERCENTUAL PREVISTO PARA A PATENTE SOBRE A QUAL SÃO CALCULADOS OS PROVENTOS. AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA QUE SE AFASTA NO CASO EM TELA. PRECEDENTES DO TJ/BA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Afasta-se a impugnação à assistência judiciária gratuita aventada pelo Estado da Bahia uma vez que, apesar de suas alegações, o Ente Público não apresentou elemento capaz de refutar a hipossuficiência econômica alegada pela parte impetrante. 2. Ainda em caráter preambular, observa-se que a pretensão deduzida neste writ não se volta à forma de cálculo de seus proventos de inatividade, como ato único, mas pretende o reajustamento de vantagem pecuniária, renovável mês a mês, razão pela qual não se verifica a alegada decadência. 3. Rejeita-se também a arguição de ausência de prova pré-constituída, uma vez que, a documentação acostada aos autos (BGO de transferência do militar para reserva e os contracheques dos proventos de inatividade), evidencia que a aludida vantagem pecuniária fora percebida pelo impetrante anteriormente à reserva remunerada, no percentual de 45% (quarenta e cinco por cento). 4. Ademais, cabe registrar que, em que pese a existência de mandado de segurança coletivo (MS N.º 8036675-10.2020.8.05.0000), não houve decisão definitiva, transitada em julgado, capaz de implicar na incidência do art. 22 da Lei n.º 12.016, pertinente à desistência da demanda individual. 5. No mérito, registra-se que o impetrante passou a inatividade no posto de 1.º Sargento, passando a perceber seus proventos pela patente de 1.º Tenente na forma prevista pelo art. 92, inc. III, exceto no que se refere a GCET, merecendo, portanto, a reforma do percentual, conforme a patente sobre a qual se calculam as vantagens pecuniárias do inativo. 6. Inexiste afronta ao art. 169, § 1.º, incs. I e II da CF/1988, pois a falta de prévia dotação orçamentária não afasta o direito da parte impetrante conferido por meio de decisão judicial. 7. Segurança concedida para reconhecer o direito líquido e certo da parte impetrante em receber em seus proventos a parcela CET ou GCET de acordo com o percentual previsto para a patente de 1.º Tenente, hoje no percentual de 125% (cento e vinte e cinco por cento), com pagamento das diferenças existentes desde a impetração, cujos valores devem ser corrigidos pelo IPCA-E com juros pela caderneta de poupança.
(Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 8034884-69.2021.8.05.0000, Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, Publicado em: 10/02/2023)
Ademais, deve-se observar que esta Seção Cível de Direito Público passou a reconhecer o caráter genérico da predita gratificação, assegurando, por conseguinte, a extensão do pagamento aos policiais inativos e pensionistas, nos termos do art. 121 do Estatuto dos Policias Militares da Bahia. Veja-se:
MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, DECADÊNCIA, PRESCRIÇÃO E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA REJEITADAS. MÉRITO. POLICIAIS MILITARES INATIVOS. GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO - CET. IMPLANTAÇÃO NO PERCENTUAL DE 125%. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVA NOS AUTOS COMPROVANDO A GENERALIDADE DA PARCELA. CERTIDÃO DO DIRETOR DE DEPARTAMENTO DE PESSOAL DA PMBA ATESTANDO A PERCEPÇÃO INDISTINTA POR TODOS OS POLICIAIS MILITARES. SEGURANÇA CONCEDIDA.
I. Preliminares de impugnação à assistência judiciária gratuita, decadência, prescrição e ausência de prova pré-constituída rejeitadas.
II. No mérito, observa-se que os Impetrantes, ao serem transferidos para a reserva remunerada, não tiveram direito à incorporação da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET, não restando demonstrado o requisito temporal exigido na Lei nº 7.990/01, qual seja, a percepção da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados.
III. Por outro lado, consta, nos autos, certidão emitida pelo Diretor do Departamento de Pessoal da Polícia Militar do Estado da Bahia (id. 34401394) atestando que a) os alunos a Soldados passam perceber a CET, após a conclusão do curso de formação; b) não houve a realização de processo revisional ou avaliação do trabalho de cada policial militar para implementação da vantagem; e c) todos os policiais militares que desempenham suas atividades nos setores integrantes da estrutura organizacional da Polícia Militar da Bahia, nos termos da Lei de Organização Básica, percebem a CET.
IV. Sendo assim, impõe-se o reconhecimento do caráter genérico da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET, restando assegurada a possibilidade de extensão do pagamento aos servidores inativos e pensionistas, com base na regra de paridade prevista no art. 121 do Estatuto dos Policiais Militares da Bahia (Lei 7.990/2001).
V. Isto posto, conclui-se pela concessão da segurança, reconhecendo o direito dos Impetrantes à percepção da Gratificação por Condições Especiais de
Trabalho - CET, no mesmo percentual devido ao posto sobre o qual são calculados seus proventos.
VI. PRELIMINARES REJEITADAS. SEGURANÇA CONCEDIDA. (MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8038281-05.2022.8.05.0000 - Seção Cível de Direito Público - Relatora Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro- data do julgamento 09.02.2023).
Nessa perspectiva, constata-se que a Gratificação CET vem sendo paga de maneira indistinta a todos os policiais militares da Bahia, nos percentuais elencados acima.
Assim, ainda que não recebida na ativa, considerando o reconhecimento do caráter genérico da GCET, é possível a extensão aos inativos, sendo de se ressaltar que, in casu, o impetrante comprovou que houve a incorporação da verba em seus proventos em valor inferior, pelo que a concessão da segurança é medida impositiva.
Quanto à alegação de violação ao artigo 169, § 1º, I e II, da Constituição Federal, é fato que as limitações ali impostas não obstam as despesas decorrentes do cumprimento de decisões judiciais, de forma, inclusive, a preservar o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Incabível, portanto, tal alegação, notadamente quando se considera que o pagamento da Gratificação CET já é efetivado pelo Ente Estatal, inclusive aos inativos, sendo impositiva a aplicação do percentual devido, assegurando direito expressamente previsto em lei.
Em relação aos consectários legais de atualização e correção monetária, é certo que, na hipótese de condenação contra a Fazenda Pública, deverá ser considerada a Emenda Constitucional nº 113/2021, artigo 3º, ou o Tema 810 do STF (RE 870947), o que se aplicar ao caso concreto, conforme a data de vigência da EC 113/2021 (09/12/2021).
Assim, nas parcelas vencidas a partir da data da impetração, deve-se observar o art. 3º da EC nº 113/2021, com a incidência do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), a título de juros e correção monetária, nos termos do artigo 3º da predita Emenda: “Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.
Ex positis, voto no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA cogitada, reconhecendo em favor do impetrante o direito à majoração da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho para o percentual de 125% (cento e vinte e cinco por cento), com efeitos patrimoniais a partir da impetração, aplicando-se, na espécie, os ditames da EC nº 113/2021.
Sala das Sessões, de de 2024.
DESA. MARIELZA BRANDÃO FRANCO
RELATORA