PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Direito constitucional e administrativo. Agravo interno. Concurso público. Direito à nomeação. Preterição arbitrária. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

1. Agravo interno interposto contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário, por aplicação da sistemática da repercussão geral (Tema 784/STF), por entender que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência pacificada do STF.

2. O agravante, Estado da Bahia, sustenta que a candidata não teria sido aprovada dentro do número de vagas nem teria ocorrido preterição, requerendo seguimento do recurso extremo. O acórdão recorrido reconheceu a ocorrência de preterição arbitrária, deferindo o direito à nomeação da agravada.

II. Questão em discussão

1. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão recorrido contrariou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da repercussão geral, que trata do direito à nomeação em concursos públicos nos casos de preterição arbitrária.

III. Razões de decidir

1. O acórdão objurgado aplicou corretamente a tese firmada no RE 837.311/PI (Tema 784/STF), reconhecendo a preterição arbitrária da agravada, aprovada dentro do número de vagas reconhecido judicialmente em precedente da mesma Corte (Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000).

2. Inexistência de divergência com o entendimento do STF, que assegura o direito subjetivo à nomeação nos casos de não observância da ordem classificatória ou de preterição arbitrária durante o prazo de validade do concurso.

IV. Dispositivo e tese

1. Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento: “1. O candidato aprovado dentro do número de vagas reconhecido judicialmente possui direito subjetivo à nomeação. 2. A ocorrência de preterição arbitrária e imotivada enseja o reconhecimento do direito à nomeação, nos termos do Tema 784/STF.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IV; CPC, art. 1.021, § 2º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STF, RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 03.10.2011 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno nº 8026445-86.2022.8.05.0080, em que figura como agravante o Estado da Bahia e como agravada, Geisane Pinto Souza.

ACORDAM os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, NEGAR PROVIMENTO ao agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Data registrada no sistema

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 ÓRGÃO ESPECIAL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 14 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Cuida-se de Agravo Interno interposto pelo Estado da Bahia (ID 79670551) em face de decisão da 2ª Vice-Presidência, ID 78878070, a qual negou seguimento ao Recurso Extraordinário por si interposto, sob o fundamento de que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal, no que tange aos Temas 339, 784 e 895, da Sistemática da Repercussão Geral.

Irresignado, o Estado da Bahia apresentou o presente Agravo Interno alegando, em síntese, que o Tema 784 foi desrespeitado por esta Corte de Justiça, diante do entendimento consolidado de que o direito à nomeação depende de aprovação dentro do número de vagas previstas no edital e desde que o cargo tenha sido preenchido sem observância da ordem de classificação, cujas hipóteses se encontram cristalizadas na Súmula 15, do STF. Adita que o recorrido não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, tampouco houve preterição da ordem de classificação. Pugna seja exercido o juízo de retratação, dando-se provimento ao seu apelo.

Ausentes as contrarrazões recursais, conforme certificado no ID 84612802.

É o relatório.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, uma vez que não houve retratação por parte desta Relatoria, salientando que o presente recurso NÃO é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do Código de Processo Civil e art. 187, inciso I, do RITJBA.

Inclua-se o feito na pauta de julgamento. Publique-se. Intimem-se.

Salvador/BA, 17 de junho de 2025.

 2ª Vice Presidência Órgão Especial 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Convém esclarecer que o presente agravo deve se restringir a averiguar existência de similitude fática entre o assunto tratado nos autos e os paradigmas aplicados. Feito tal esclarecimento, diante da interposição do presente Agravo Interno, levo a apreciação da questão ao Colegiado.

O Supremo Tribunal Federal, no RE 837311/PI (Tema 784) submetido à sistemática da Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o candidato possui direito subjetivo à nomeação quando for aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, quando não for observada a ordem classificatória, e quando surgirem novas vagas no edital ou for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.

Neste sentido:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

No presente caso, diferentemente do quanto afirmado pelo Estado da Bahia, observa-se da leitura da decisão objurgada, que restou devidamente comprovado ter ocorrido a preterição arbitrária e imotivada da Administração, em relação a autora, ora Agravada, tendo como consequência a correta aplicação do Tema 784, do STF, aplicando-se inclusive, os precedentes desta Corte de Justiça proferido nos Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, senão vejamos:

[...]

No caso em comento, a autora prestou concurso público para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente, regido pelo Edital nº 01/2014, no qual foram disponibilizadas 71 vagas para ampla concorrência, tendo a candidata atingido a 1217ª colocação (ID 47031247 – fl. 82), portanto, fora do número de vagas previstas nas regras editalícias que regulamentam o certame.

Como sabido, a Constituição Federal de 1988, visando atender os princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência, garante a acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, desde que atendam aos requisitos previstos na Lei. Vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

Com efeito, o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro reserva encontra guarida na atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, após o julgamento do RE 1377939 AgR, em 04/07/2022, de relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, firmou o entendimento no sentido de que o “direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto.”

A Suprema Corte, inclusive, decidiu a matéria em sede de Repercussão Geral, ao julgar o RE 837.311/PI (Tema 784), firmando a tese que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato

...

Nessa linha de intelecção, este Tribunal de Justiça, em Sessão Plenária, assegurou o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados ao cargo de Técnico Judiciário/Escrevente, em decorrência de aposentadorias, demissões, exonerações e falecimentos dos servidores ativos. Vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE - CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO E À FORÇA DOS PRECEDENTES - APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E DEMISSÕES OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME - PRETERIÇÃO EVIDENCIADA - IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA REJEITADA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Segundo precedente firmado por esta Corte de Justiça, quando do julgamento do MS nº 8000783-45.2017.8.05.0000, as aposentadorias, exonerações, demissões e falecimentos, importam preterição dos aprovados; de modo que resta configurado direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado na posição nº 195, eis que tais vagas qualificadas, superam - em muito - a posição obtida. 2. O auxílio estatal (benefício da justiça gratuita) será dado apenas àqueles jurisdicionados que comprovarem que não reúnem condições de suportar os ônus do processo, como no particular. Impugnação rejeitada. 3. Efetivamente, a Corregedora Geral de Justiça é parte ilegítima para figurar no polo passivo da lide, uma vez que a nomeação de servidor público do Poder Judiciário é, no Estado da Bahia, ato privativo do Presidente do TJ/Ba. 4. A ação mandamental subsiste, porquanto comprovada a efetiva plausibilidade de afronta a direito líquido e certo. Inicial instruída com todos os documentos necessários à compreensão da lide, sendo desnecessária a dilação probatória. Preliminar rejeitada. 5. Segurança concedida. (TJ-BA - MS: 8019063-93.2019.8.05.0000, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 13/07/2021).

Ainda no presente processo paradigma, conforme consignado na Certidão de Julgamento de ID 17002153, decidiu o Tribunal Pleno pela concessão da segurança, por maioria, reconhecendo o direito à nomeação dos candidatos aprovados para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente até a posição 1.416ª.

Nesse sentido, habilitada a autora na posição 1.217ª ao cargo de Técnico Judiciário/Escrevente, considerando o quanto determinado pelo Plenário, bem como a existência de cargos vagos suficientes a alcançar a classificação da candidata, configura-se o seu direito líquido e certo à nomeação, devendo ser mantida a sentença recorrida que julgou procedente o pedido autoral.

Conquanto o Estado da Bahia defenda que a nomeação de candidato aprovado para o cadastro reserva deve ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público, cumpre ressaltar que este Tribunal de Justiça vem decidindo que o STF ainda não deliberou definitivamente acerca das teses propostas, referentes ao Tema 683 (RE 766.304/RS), impondo-se, assim, a manutenção do entendimento firmado por esta Corte de Justiça e, por conseguinte, da sentença vergastada.

Desta forma, constatada a conformidade entre a decisão recorrida e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral – Tema 784, o qual é objeto de exame pelo presente Agravo Interno, imperiosa de faz manutenção da decisão agravada.

Atentem as partes e desde já se considerem advertidas, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com efeitos infringentes, lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1026, § 2º do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo interno.

Salvador/BA, 17 de junho de 2025.

 2ª Vice Presidência Órgão Especial 

Relator