PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000425-05.2018.8.05.0156 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ALESSANDRO OLIVEIRA DE SOUZA e outros (2) |
| Advogado(s): SILAS JACOBINA SEIXAS, ROQUES JOSE PEREIRA, GILDASIO MISSIAS DE MACEDO, CLISIA PERPETUA DOS SANTOS CARDOSO DUTRA, ANNA CLARA CARDOSO AZEVEDO |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I. Juízo de Admissibilidade Recursal
Os recursos de apelação são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, como o interesse, a legitimidade e a adequação, razão pela qual devem ser conhecidos para apreciação das questões preliminares e, no mérito, do pleito de reforma da decisão de primeiro grau.
II. Análise das Preliminares Suscitadas
II.I. Da Nulidade da Busca Pessoal e da Violação de Domicílio
Os Apelantes ALESSANDRO e JONATHAN aduzem, com argumentos sobrepostos, a ilegalidade da abordagem inicial, por ter sido baseada em mera denúncia anônima e desacompanhada de fundadas razões, e a consequente ilicitude da busca domiciliar, alegando violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. O argumento defensivo, no entanto, não encontra respaldo na realidade fática e probatória dos autos.
A busca pessoal realizada no Primeiro Apelante, ALESSANDRO, resultou do recebimento de informações específicas de que ele estava praticando a mercancia de drogas no local, sendo a denúncia imediatamente corroborada pela conduta suspeita no momento da abordagem e pelo encontro de 02 (dois) papelotes de cocaína em sua posse, o que é um elemento objetivo que, somado à informação prévia, configura a fundada suspeita exigida pelo artigo 244 do Código de Processo Penal. A descoberta incontinenti de entorpecente confirmou a procedência da notícia anônima, validando a diligência policial desde o seu nascedouro.
A posterior busca domiciliar, onde foram encontrados mais 24 (vinte e quatro) papelotes de cocaína e 04 (quatro) "tijolinhos" de maconha, não se deu por invasão arbitrária, mas sim em um contexto de flagrante delito e com a autorização voluntária do próprio morador (ALESSANDRO), que, após a abordagem em via pública, confessou informalmente a existência de mais substância ilícita em sua residência e franqueou o acesso aos agentes públicos. Ademais, tratando-se o tráfico de drogas, em suas modalidades de "guardar" ou "ter em depósito", de crime permanente, o estado de flagrância se protrai no tempo, permitindo o ingresso no domicílio independentemente de mandado judicial, desde que haja justa causa, a qual, no caso, foi robustecida pela confissão e pela apreensão inicial dos entorpecentes em via pública.
Ademais, a alegação do Primeiro Apelante de que a confissão foi obtida sob coação é desconstituída pelo fato de ele ter sido assistido por advogado na fase inquisitorial (ID 95882855, p. 5), não havendo, à época, qualquer registro de coação.
Ainda, a declaração de retratação posterior, na qual afirma ter sido coagido a culpar o Terceiro Apelante (JONATHAN), não possui a força probatória para anular o contexto fático-probatório que é uníssono entre os relatos dos policiais ouvidos em juízo, sob o crivo do contraditório.
A legalidade da ação policial encontra-se inatacável, não se configurando qualquer das ilegalidades processuais suscitadas, devendo ser rechaçada a tese de ilicitude da prova.
Nesse sentido, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL/VEICULAR . FLAGRANTE EM VIA PÚBLICA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA . AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar . A busca pessoal/veicular é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. No caso, a busca pessoal/veicular está fundada em "denúncia anônima especificada" que corresponde a verificação detalhada das características descritas do paciente e de seu veículo (motocicleta). Desse modo a denúncia anônima foi minimamente confirmada, sendo que a busca pessoal/veicular (revista) traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características pessoais relatadas na denúncia apócrifa . 3. Por fim, Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático/probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal (HC 693.758/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021) . 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no HC: 814902 SP 2023/0117161-7, Relator.: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2023)
Em igual sentido é ainda o entendimento assente no âmbito do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO DE DROGAS. REVISAO CRIMINAL . BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. ABSOLVIÇÃO . NULIDADE. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A atuação policial não pode ser considerada aleatória ou abusiva, quando baseada não em intuição ou convicção íntima ou mesmo em “atitude suspeita” por parte do abordado, mas em diversos elementos indicadores de eventual prática delitiva, ainda que provenientes de denúncias anônimas . Precedentes. 3. Na situação em exame, por simples leitura do ato inquinado coator, é possível concluir que as instâncias antecedentes entenderam que as buscas foram amparadas em fundadas razões, tendo em vista a existência de “denúncias anônimas circunstanciadas que apontavam o envolvimento do paciente com o tráfico de drogas na cidade de Cascavel/PR, indicando que ele seria um dos responsáveis por entregar droga a um indivíduo denominado Robson para posterior distribuição na cidade. Realizada a abordagem, foi encontrado em poder do paciente 2,993kg de maconha, 1 pistola calibre .380 com carregador acoplado, 1 carregador sobressalente da mesma marca e calibre, bem como 22 munições intactas calibre.380, além de R$ 1.600,00 (mil e seiscentos reais) em espécie”. 4 . Ainda que desfavorável, inviável a esta Suprema Corte alterar o resultado alcançado pelos juízos soberanos na incursão de matéria fático-probatória – e já reavaliado por revisão criminal -, pois tal proceder é incompatível com a via estreita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não provido.
(STF - HC: 241436 PR, Relator.: Min . EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 24/06/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-06-2024 PUBLIC 28-06-2024)
II.II. Da Nulidade da Instrução Processual por Leitura de Depoimentos Inquisitoriais
O Primeiro Apelante (ALESSANDRO) também arguiu a nulidade da instrução criminal sob o argumento de que a leitura dos depoimentos colhidos na fase inquisitorial teria sido realizada em audiência de instrução e julgamento para induzir as respostas das testemunhas, em alegada violação ao artigo 212 do Código de Processo Penal.
Conforme corretamente rechaçado pelo Juízo a quo (ID 95882831, p. 3-4), os autos demonstram que, na audiência de instrução, o conteúdo fático produzido na fase policial foi abordado com a finalidade de esclarecer a memória das testemunhas, o que é permitido pela praxe forense, e, sobretudo, que a Defesa Técnica teve a oportunidade plena de formular perguntas e reperguntas, garantindo o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.
A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que a mera leitura de depoimento anterior não acarreta nulidade processual, especialmente quando a ratificação se dá em juízo, com a presença das partes e sob a garantia do contraditório, exigindo-se, para o reconhecimento do vício, a demonstração de prejuízo concreto, o qual não foi comprovado pela Defesa (princípio pas de nullité sans grief).
A esse respeito, confira-se entendimento do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO . CONSULTA DE DOCUMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS. POSSIBILIDADE. INOVAÇÃO INDEVIDA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO . 1. A jurisprudência do STJ é firme no entendimento de que não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa ou absoluta - se a arguição do vício não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, situação ocorrida nos autos. 2. A leitura de depoimento prestado em sede policial não é causa de nulidade da oitiva de testemunhas, pois, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "o art . 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal, autoriza a breve consulta a apontamentos até mesmo durante a oitiva, inexistindo ilegalidade no fato de que as testemunhas, policiais civis, que participaram da investigação e conheciam o inquérito policial, tenham consultado a peça da qual já tinham conhecimento, ou até a seu depoimento anterior, antes de serem ouvidos pelo Magistrado" ( HC n. 145.474/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 30/5/2017). 3 . A tese sobre a exclusão do emprego de arma não foi alegada nas razões do especial interposto pela defesa, o que configura verdadeira inovação processual, inadmissível em agravo regimental. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1170087 SP 2017/0243639-7, Relator.: ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 22/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2022)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. ILEGALIDADE . AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROVA TESTEMUNHAL. NULIDADE . LEITURA DE DEPOIMENTO PRESTADO POR TESTEMUNHA EM SEDE POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSULTA ÀS DECLARAÇÕES ADMITIDA PELA JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO . 1. Verifica-se que a Corte local não examinou a pretensão defensiva relativa ao reconhecimento de ilicitude da prova em decorrência da busca pessoal, sem o que se torna inviável a apreciação do tema diretamente por esta Corte superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Na hipótese, contrariamente ao que assevera a defesa, afastou-se qualquer mácula em decorrência de depoimento testemunhal prestado nos autos, destacando-se a inexistência de demonstração de prejuízo decorrente da leitura prévia do depoimento prestado em sede inquisitorial, cuja consulta se admite, nos termos da jurisprudência desta Corte . 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no HC: 881982 ES 2024/0000629-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2024)
O alegado prejuízo, na peça recursal, funda-se em uma contradição menor no depoimento do policial JEOMAR BATISTA DE SANTANA, que teria dito que a denúncia anônima foi verbalmente por "cachaceiros de bar", enquanto o policial ANTÔNIO NEVES DA SILVA a teria recebido por telefone. Tal divergência, além de se referir à origem da notitia criminis (denúncia anônima), e não aos fatos centrais da prisão, é de somenos importância diante da robustez das provas de campo colhidas incontinenti pelos policiais, as quais confirmaram a traficância e a estrutura associativa. Portanto, a diligência probatória demonstrou a lisura e a validade dos testemunhos colhidos, não havendo que se falar em nulidade.
Rejeitam-se, portanto, todas as preliminares arguidas pelos Apelantes, passando-se à análise do mérito recursal, que se concentra na suficiência das provas para a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, e na correção da dosimetria.
III. Do Mérito Recursal - Da Manutenção da Condenação pelo Tráfico de Drogas (Art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006)
III.I. Da Materialidade e Autoria Delitiva: Análise do Contexto Fático e Probatório
Os Apelantes ALESSANDRO, MARIA EUGENIA e JONATHAN buscam a absolvição do crime de tráfico de drogas, alegando insuficiência probatória, atipicidade da conduta e, em alguns casos, coação policial e perseguição. Contudo, o acervo probatório é coeso, harmônico e robusto, sendo apto a sustentar o decreto condenatório, conforme acertadamente proferido pelo Juízo de piso.
A materialidade do crime encontra-se devidamente comprovada pelos Autos de Prisão em Flagrante, de Exibição e Apreensão, e pelos Laudos Periciais Definitivos (IDs 99473059 e 99473063), que atestaram a natureza ilícita das substâncias apreendidas: 45,80g de cocaína e 3,18g de maconha.
A autoria, em relação a todos os Apelantes, restou inequivocamente demonstrada pela conjugação dos depoimentos dos policiais militares SD/PM JEOMAR BATISTA DE SANTANA e SD/PM ANTÔNIO NEVES DA SILVA, que, como já mencionado, gozam de presunção de veracidade, mormente quando seus relatos são convergentes e encontram respaldo nas demais provas dos autos, como ocorreu na presente hipótese.
Os policiais militares narraram em juízo e na fase inquisitorial (ID 95882510, p. 7-10; ID 96792535, p. 7) a seguinte dinâmica, que imputa a todos os réus a participação no ciclo da traficância:
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i) O Primeiro Apelante, ALESSANDRO OLIVEIRA SOUZA, foi abordado com 02 papelotes de cocaína.
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ii) Em sua residência, com sua permissão voluntária, foram encontrados mais 24 papelotes de cocaína (dentro de uma meia) e 04 "tijolinhos" de maconha.
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iii) A diligência foi complementada pela interceptação de uma ligação do Terceiro Apelante, JONATHAN PINA NOVAIS, que, na presença da polícia, ordenou que ALESSANDRO pegasse mais 20 papelotes de cocaína com a Segunda Apelante, MARIA EUGENIA OLIVEIRA PINA DOS SANTOS.
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iv) A Segunda Apelante foi presa em flagrante com os 20 papelotes em sua posse, transportando a droga para a entrega.
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v) O Terceiro Apelante, suposto proprietário e coordenador da droga, tinha em sua residência mais 12 papelotes de cocaína.
A tese do Primeiro Apelante (ALESSANDRO) de que era apenas usuário e que a droga destinava-se a consumo próprio é refutada pela quantidade apreendida, pela forma de acondicionamento (papelotes e "tijolinhos"), e, de forma categórica, por sua confissão extrajudicial (ID 95882855, p. 15), na qual declarou:
"...Que pegou com a referida quantidade de cocaína mas a droga não era do interrogado, que somente repassava; que a referida droga era de DIDIU DE ADELINO; que de cada 10 (dez) "papelotes" que vendia o interrogado ganhava 4 (quatro); que já traficava há cerca de dois ou três meses, sempre para a pessoa de DDIU DE ADELINO; que se recusa a citar os nomes dos usuários que o interrogado vende; que vendia cerca de 50 (cinquenta) "papelotes" por semana na cidade...".
A posterior retratação em juízo, alegando uso pessoal, não ilide a contundência da prova colhida no calor dos fatos e a confissão detalhada do ciclo de venda.
A Segunda Apelante (MARIA EUGENIA), ao admitir ter recebido e transportado a sacola a pedido de JONATHAN, em local e horário combinados para entrega ao Primeiro Apelante (ALESSANDRO), participou de uma das modalidades do crime de tráfico, qual seja, "transportar" e "entregar a consumo" substância entorpecente. Sua alegação de desconhecimento do conteúdo é desmentida pela própria dinâmica e pelo risco assumido, sendo inverossímil que um indivíduo comum, especialmente uma mãe de família, transporte pacotes fechados para um conhecido traficante sem sequer suspeitar da natureza ilícita da encomenda.
O Terceiro Apelante (JONATHAN), por sua vez, tentou eximir-se de responsabilidade imputando a droga aos corréus ou alegando perseguição, mas sua versão é frontalmente contraditada pelo fato mais incisivo de todo o processo: a ligação telefônica que realizou para ALESSANDRO, presenciada pelos policiais, coordenando a entrega de mais drogas por MARIA EUGENIA. Este ato final e decisivo, corroborado pela apreensão subsequente e pela localização de mais drogas em sua residência, demonstra o domínio sobre a empreitada criminosa.
Portanto, o crime de tráfico de drogas, em suas diversas modalidades de "trazer consigo", "guardar" e "entregar a consumo", foi cabalmente comprovado em relação a todos os Apelantes, não havendo que se falar em absolvição.
III.II. Da Impossibilidade de Desclassificação para Uso Pessoal (Art. 28 da Lei n. 11.343/2006)
O pleito de desclassificação para o delito de posse para uso pessoal, previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, formulado pelo Primeiro e Terceiro Apelantes, revela-se manifestamente improcedente.
A análise do destino da droga, conforme preconiza o artigo 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, demanda a apreciação das circunstâncias do fato, a natureza e a quantidade da substância apreendida, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
No caso em tela, a apreensão de 58 papelotes de cocaína e 04 "tijolinhos" de maconha, a forma de acondicionamento em porções individualizadas para venda, a diversidade das drogas, a confissão inicial do Primeiro Apelante de que vendia a droga e o nítido liame associativo para a distribuição, configurado pela coordenação do Terceiro Apelante e o transporte da Segunda Apelante, são elementos que, em conjunto, apontam inequivocamente para a finalidade de mercancia.
A grande quantidade de embalagens e a prova oral colhida demonstram que os Apelantes estavam inseridos no contexto da circulação da droga, e não no simples consumo pessoal, afastando a aplicação do artigo 28. A conduta de cada um dos réus, dentro da cadeia de distribuição, desborda a mera condição de usuário, o que justifica a manutenção do decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas.
Nesse sentido, confira-se precedentes do STJ:
DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL . IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. MERO INCONFORMISMO COM ATUAÇÃO DE OUTRO ADVOGADO. SEMELHANÇA DE TESES DE AMBAS AS DEFESA . RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se discute a desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso pessoal e alegada deficiência técnica da defesa . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal é cabível, considerando as provas apresentadas e a alegação de deficiência técnica da defesa. III . RAZÕES DE DECIDIR3. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas foram demonstradas por meio de provas robustas, incluindo depoimentos e laudos periciais. 4. A alegação de deficiência técnica da defesa não se sustenta, pois a defesa anterior atuou de forma satisfatória em todas as fases processuais . 5. A desclassificação para uso pessoal não prospera, considerando a grande quantidade de maconha apreendida (104g), divididas em 7 embalagens prontas para distribuição, salientando-se que o agravante já tem histórico de envolvimento com o delito de tráfico de drogas e confessou a propriedade da droga e da arma e munições durante o seu interrogatório em juízo.IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL .
(STJ - AREsp: 2583291 PR 2024/0074685-1, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/12/2024)
IV. Do Mérito Recursal - Da Configuração do Crime de Associação para o Tráfico (Art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006)
IV.I. Do Dolo de Estabilidade e Permanência
A absolvição pelo crime de associação para o tráfico, pleiteada pelos três Apelantes sob o argumento de ausência de comprovação de estabilidade e permanência, é igualmente insubsistente.
O delito de associação para o tráfico, em sua tipificação, exige o animus associativo, ou seja, a união de duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas, distinguindo-se do mero concurso eventual de agentes. No presente caso, a prova dos autos demonstra a presença de um ajuste prévio e a organização de uma estrutura mínima e estável, com nítida divisão de tarefas para a consecução do fim comum, qual seja, a distribuição e o comércio de entorpecentes.
O Terceiro Apelante (JONATHAN) atuava como o mentor e coordenador da operação (o "Didiu de Adelino"), sendo o suposto proprietário das drogas e quem, de forma ativa, dava ordens para sua movimentação, conforme provado pela interceptação da ligação telefônica pelos policiais.
O Primeiro Apelante (ALESSANDRO) atuava como braço operacional de venda e armazenagem, mantendo o estoque de drogas e participando do repasse.
A Segunda Apelante (MARIA EUGENIA) inseriu-se na logística de transporte e guarda para a distribuição, completando o ciclo da traficância.
A manutenção de um estoque de drogas em diferentes locais, a atuação de mais de dois agentes, a ligação interceptada coordenando a entrega, e a própria confissão do Primeiro Apelante de que vendia para JONATHAN "há cerca de dois ou três meses" (ID 95882855, p. 15), configuram, sem sombra de dúvidas, a estabilidade e a permanência necessárias à subsunção da conduta ao tipo penal do artigo 35. Não se tratou de um encontro ocasional e fortuito para a prática de um único ato, mas sim de uma estrutura prévia voltada à atividade ilícita.
Dessa forma, o elo subjetivo e a organização demonstrados, com a clara repartição de funções e o intuito de manutenção da atividade, confirmam a tipicidade do delito de associação para o tráfico em relação aos três Apelantes.
Sobre o tema, já logrou decidir o STJ:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE . REQUISITOS PRESENTES PARA A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM . INVIABILIDADE NA VIA CÉLERE DO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE MAJORADA E REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA NÃO RECOMENDADA . 1. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a Corte estadual, ao concluir pela condenação do recorrente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11 .343/2006, apontou elementos concretos constantes dos autos que, efetivamente, evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, de modo a autorizar a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas" ( REsp n. 1.408.701/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015) . 2. Portanto, demonstradas a estabilidade, permanência, habitualidade e divisão de tarefas entre os membros do grupo, não há como absolver o agravante do delito de associação para o tráfico. 3. As circunstâncias do delito permitem a fixação da pena-base do delito de tráfico acima do mínimo legal . 4. O quantum de pena aplicada e a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais justificam a manutenção do modo carcerário inicial fechado e desaconselham a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. 5. Agravo regimental desprovido .
(STJ - AgRg no HC: 767684 SP 2022/0274669-0, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2023)
V. Da Dosimetria da Pena, Regime Prisional e Pedidos Subsidiários
V.I. Do Afastamento das Causas de Diminuição e Aumento (Tráfico Privilegiado e ANPP)
O pleito de aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (Tráfico Privilegiado), formulado pelos três Apelantes, é inviável, independentemente da primariedade e dos bons antecedentes, em razão da condenação simultânea pelo crime de associação para o tráfico.
A fixação da pena pelo crime autônomo de associação para o tráfico (Art. 35) é, por si só, prova suficiente de que os agentes se dedicam a atividades criminosas ou integram organização criminosa, afastando, por expressa previsão legal, a aplicação do benefício, uma vez que a dedicação a atividades criminosas e a integração em organização criminosa são requisitos negativos para a concessão da minorante. O legislador, ao criar o tipo penal do artigo 35, buscou justamente punir a organização da atividade ilícita, o que é incompatível com a benesse do tráfico privilegiado.
Diante da pena mínima cominada ao crime de tráfico de drogas em sua modalidade fundamental (05 anos de reclusão), e da condenação em concurso material com o crime de associação para o tráfico (03 anos de reclusão), o pleito subsidiário do Primeiro Apelante para remessa dos autos ao Ministério Público para a oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) resta prejudicado, porquanto a pena mínima cominada em abstrato aos delitos, mesmo considerados individualmente, supera o limite de 04 (quatro) anos, requisito objetivo para o oferecimento do ANPP.
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO . INCOMPATIBILIDADE COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAM ENTADA . CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A condenação pelo crime previsto no art . 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n . 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas. 2. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão . 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 709399 SP 2021/0382297-0, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO . INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO . AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1 . O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela absolvição do acusado, em razão da ausência de prova concreta acerca da estabilidade e da permanência da associação para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 2 . Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto . 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006)é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art . 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa ( AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018) . 4. Ficando a reprimenda em 9 anos e 4 meses de reclusão, não se pode falar em regime diverso do fechado (art. 33, § 2º, alínea a, do CP). 5 . Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2026271 SP 2021/0373050-9, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022)
V.II. Da Valoração dos Maus Antecedentes e da Pena-Base
O Terceiro Apelante (JONATHAN) impugnou a exasperação de sua pena-base pelo reconhecimento de maus antecedentes, a qual foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão (acima do mínimo legal de 5 anos), com base em condenação anterior que gerou o Processo de Execução n. 000531-69.2015.8.05.0156 (ID 95882569, p. 1).
O Juízo a quo utilizou corretamente essa condenação, cuja extinção da punibilidade ocorreu em 2018, para fins de valoração negativa na primeira fase da dosimetria.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem admitido que condenações transitadas em julgado que não podem mais configurar reincidência (em razão do decurso do período depurador quinquenal) podem e devem ser utilizadas como maus antecedentes, não se confundindo com a vedação de penas de caráter perpétuo. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES . DECURSO DE CINCO ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES. CONCEITO AMPLO . 1. A reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 . 2. O fato de se tratar de condenação antiga, transitada em julgado há mais de 5 anos, não impede sua consideração para fins de afastamento da minorante, seja a título de reincidência, caso não superado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior ou a declaração de extinção de sua punibilidade, seja como maus antecedentes, cujo conceito, por ser mais amplo, "abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes" ( HC 246.122/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/3/2016), afastando, do mesmo modo, a aplicação do redutor. 3 . Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 733090 SP 2022/0094897-8, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022)
A pena-base do Terceiro Apelante foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão para o tráfico e 03 (três) anos para a associação, totalizando 09 (nove) anos de reclusão, o que se mostra perfeitamente razoável e proporcional à maior reprovabilidade da conduta do agente, evidenciada pelos maus antecedentes e por sua posição de liderança e coordenação no esquema de traficância.
Para o Primeiro e Segunda Apelantes, a pena-base foi fixada no mínimo legal (05 e 03 anos), o que demonstra a observância do princípio da individualização da pena.
Na segunda fase da dosimetria, a atenuante da confissão espontânea, aplicada aos Apelantes ALESSANDRO e MARIA EUGENIA em relação ao crime de associação (Art. 35), não logrou reduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal, em estrita observância ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
V.III. Do Regime Prisional, Detração e Pena de Multa
A fixação dos regimes prisionais mostra-se acertada, em conformidade com o artigo 33 do Código Penal e a análise das circunstâncias judiciais.
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Para ALESSANDRO e MARIA EUGENIA: A pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão, sendo primários e com circunstâncias judiciais majoritariamente favoráveis (pena-base no mínimo legal), justifica o regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP).
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Para JONATHAN: A pena de 09 (nove) anos de reclusão, somada à existência de maus antecedentes, impõe o regime inicial fechado (art. 33, § 2º, a, do CP).
Quanto ao pedido de detração penal, o Juízo a quo já considerou expressamente a medida, consignando que o tempo de prisão cautelar cumprido não teria o condão de alterar o regime inicial fixado (ID 95882831, p. 14, 15 e 16), o que é confirmado pela análise da pena remanescente, que mantém a necessidade do regime mais gravoso.
A pena de multa, fixada em 1.200 dias-multa para os dois primeiros e 1.300 dias-multa para o Terceiro Apelante, está estabelecida de forma proporcional e cumulativa à pena privativa de liberdade, em estrita observância aos preceitos secundários dos artigos 33 e 35 da Lei de Drogas. A alegação de hipossuficiência para o pagamento da multa é matéria afeta à fase de execução penal.
Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO interpostos, mantendo-se incólume a r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Macaúbas/BA.
GDH6