PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE ATO DE APOSENTADORIA. ACÚMULO DE CARGOS. DECURSO DE 21 ANOS. DECADÊNCIA. TEMA 445 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECURSO IMPROVIDO.

A apuração da suposta irregularidade na percepção dos proventos da recorrida decorreu de iniciativa do Tribunal de Contas dos Municípios (id 15844841, fls. 01/02), devendo se destacar que a concessão de aposentadoria tem natureza jurídica de ato complexo, que se aperfeiçoa com o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial pelo Tribunal de Contas correspondente.

O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento em sede de repercussão geral (Tema 445) no sentido de que os Tribunais de Contas se sujeitam ao prazo quinquenal para julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria: “em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas” (RE 636553).

Extrai-se dos autos que a aposentadoria da agravada foi concedida nos idos de 1998, motivo pelo qual a revisão ora combatida, realizada no ano de 2019, ou seja, após 21 anos do ato de concessão inicial da aposentadoria, afronta a tese de repercussão geral firmada pelo STF, notadamente por implicar em violação dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da legítima confiança.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento de nº 8015321-89.2021.8.05.0000, tendo como agravante MUNICÍPIO DO SALVADOR e agravada MARLY NABOR DO AMPARO CARVALHO,

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, pelas razões adiante expostas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Não provimento - Unânime .

Salvador, 14 de Março de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, interposto pelo MUNICÍPIO DO SALVADOR contra decisão do MM. Juízo da 7ª Vara de Fazenda Pública da comarca de Salvador que, nos autos do Mandado de Segurança nº 8040953-17.2021.8.05.0001 impetrado pela agravada MARLY NABOR DO AMPARO CARVALHO, concedeu a medida liminar pleiteada, nos seguintes termos:

EX POSITIS, reconhecendo a presença dos requisitos autorizadores, DEFIRO a Medida Liminar cogitada, a fim de determinar o restabelecido o benefício previdenciário indevidamente suprimido, no prazo de 5 dias, sob pena de, descumprindo o preceito, incidam as medidas previstas nos artigos 297 e 301 do CPC/2015. 

Aduz que a agravada recebe proventos de duas aposentadorias que são inacumuláveis, e após publicação de edital pelo TCM/BA foi instaurado processo administrativo com a finalidade de apurar irregularidade no recebimento.

Alega que “após regular processamento do feito, com as garantias constitucionais, verificou-se a inacumulabilidade dos proventos da parte impetrante, em vista do disposto no art. 37, XVI c/c art. 40, §6º, ambos da Constituição Federal, razão pela qual foi instada a realizar a opção, sob pena de suspensão; como não o fez, a aposentadoria foi suspensa”.

Pondera que o magistrado de piso, apesar de verificar que os cargos não são acumuláveis, concedeu a medida liminar entendendo haver plausibilidade jurídica no fato de a administração ter deixado transcorrer o prazo decadencial para revisão.

Entende que a concessão da medida liminar não foi acertada pois “a) é vedada a concessão de liminar que esgote o mérito (art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92) ou enseje aumento, extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/09); b) não se opera a decadência quanto aos atos flagrantemente inconstitucionais e, ainda que assim não fosse, não existe prova pré-constituída no processo quanto à data de julgamento das aposentadorias pelo TCM/TCE, conforme consta na decisão do próprio juízo a quo, não se podendo falar, assim, em direito líquido e certo; c) a decisão decorrida não demonstrou a presença do periculum in mora, sem o qual não há possibilidade de concessão da liminar (apenas com o suposto fumus boni iuris)”.

Informa que, no caso, foi instaurado o “Processo Administrativo nº 2792/2019. Nesse processo, concluiu-se pela existência de indícios de irregularidade, tendo em vista que a impetrante, recebe 2 (duas) aposentadorias de cargos públicos inacumuláveis, sendo: 01 de TÉCNICO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL, desde 01/01/1998, pelo Município do Salvador; bem como 01 de TÉCNICO ADMINISTRATIVO, desde 22/01/2008, pelo Estado da Bahia”.

Narra que a agravada foi intimada para apresentar defesa, tendo deixado transcorrer in albis o prazo que lhe foi assinalado, e após a tramitação regular do feito, concluiu-se que a agravada deveria optar por apenas um dos proventos por ela percebidos, tendo ela sido notificada da decisão, entretanto, também deixou de apresentar qualquer manifestação, motivo pelo qual seus proventos foram suspensos e adveio a impetração do mandamus.

Defende que a situação descortinada é flagrantemente inconstitucional, e que não se sujeita a prazo decadencial.

Requereu, ao final, a concessão de efeito suspensivo, bem como o provimento do recurso para reformar a decisão que determinou o restabelecimento do benefício previdenciário da agravada.

Na decisão de id 19414986 foi deferida a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Regularmente intimada, a agravada apresentou contrarrazões (id 19582618) aduzindo a inobservância do tema 445 da repercussão geral do STF, que fixa o prazo de cinco anos para revisão dos atos de concessão de aposentadoria. Segue tecendo argumentos para defender sua tese e, ao final, pugnou pelo improvimento do recurso.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça apresentou parecer (id 21133345), opinando pelo não provimento do recurso.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando que se trata de recurso passível de sustentação oral, nos termos do art. 937 do CPC, c/c art. 187, I, do RITJBA.

Salvador/BA, 20 de janeiro de 2022.

 Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o agravo e passo a decidir.

O presente agravo tem como objeto o inconformismo do agravante com a decisão do juízo a quo que concedeu a medida liminar pleiteada, determinando o restabelecimento do benefício previdenciário da agravada.

Pois bem. Para que seja concedida medida liminar em sede de Mandado de Segurança, faz-se mister que estejam presentes os seguintes requisitos: o fundamento relevante e a ineficácia da medida, conforme leciona Cássio Scarpinella Bueno, vejamos: 

(...) o inciso III do art. 7º da Lei n. 12.016/2009 exige a concorrência de dois pressupostos para concessão da liminar em mandado de segurança 'fundamento relevante' e ineficácia da medida. Ambos devem existir para legitimar a concessão da medida. É insuficiente a verificação apenas de um deles. O primeiro deles, 'fundamento relevante', deve ser aferido a partir do próprio procedimento célere e ágil do mandado de segurança, que, desde o seu 'modelo constitucional', pressupõe a existência de 'direito líquido e certo'. Ter direito líquido e certo significa a necessidade de apresentação de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados pelo impetrante diante da inexistência da fase instrutória no mandado de segurança, o 'fundamento relevante' deve significar altíssimo grau de probabilidade de que a versão dos fatos, tal qual narrada e comprovada pelo impetrante, não será desmentida pelas informações da autoridade coatora e pela manifestação dos demais litisconsortes. 

(…) 

A ineficácia da medida - usualmente referida pela expressão latina 'periculum in mora' - deve ser entendida como a necessidade da prestação da tutela jurisdicional antes do proferimento da sentença sob pena de comprometimento do resultado útil do mandado de segurança. Toda vez que o resultado do mandado de segurança, não obstante célere, ágil e expedito, mostrar-se incapaz de assegurar ao impetrante perspectiva de fruição integral, plena, e in natura do bem da vida por ele reclamado, o caso é de 'ineficácia da medida' e, pois, desde que diante de fundamento relevante, de concessão de medida liminar. É dizer, toda vez que o dano que o mandado de segurança quer evitar - para assegurar o exercício pleno do direito do impetrante - tender a ser consumar antes do proferimento da sentença, o caso é de ineficácia da medida." (in BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 2 Tomo III. 2010. p. 61/62). 

É cediço que a Lei do Mandado de Segurança prevê que medida liminar não será concedida quando importar em inclusão de vantagem pecuniária em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamentos de qualquer natureza a servidor público, conforme estipula o sue artigo 7º, §2º: 

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 

(...) 

§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 

Entretanto, a aludida vedação foi declarada inconstitucional pelo STF no julgamento da ADI 4296/DF, além de já haver entendimento do Pretório Excelso de que tal vedação não se estendia às causas de natureza previdenciária, tendo em vista o caráter alimentar da verba, conforme entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

Súmula 729. A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.

No mesmo sentido, é a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL APOSENTADO. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte quanto à possibilidade de concessão de medida liminar, em face da Fazenda Pública, nas ações de natureza previdenciária, em consonância com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal com a edição da sua Súmula 729. 2. Agravo Regimental do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE desprovido. (AgRg no AREsp 465.119/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 09/10/2014).

Assim, denota-se que há possibilidade de concessão de medida liminar nas ações em que figura como parte a Fazenda Pública.

No que diz respeito ao mérito, em que pese este magistrado tenha inicialmente se posicionado no sentido de reconhecer a impossibilidade do acúmulo dos proventos de aposentadoria da recorrida, a análise mais acurada da matéria deduzida, neste momento, frente aos argumentos trazidos pela agravada e pela própria Procuradoria de Justiça, levam-me à análise da situação a partir de outro viés.

Com efeito, a demanda originária foi deflagrada visando a suspensão do ato administrativo que determinou o sobrestamento do pagamento dos proventos de aposentadoria da agravada, que lhe foi concedida nos idos de 1998.

No caso em apreço, a apuração da suposta irregularidade na percepção dos proventos da recorrida decorreu de iniciativa do Tribunal de Contas dos Municípios (id 15844841, fls. 01/02), devendo se destacar que a concessão de aposentadoria tem natureza jurídica de ato complexo, que se aperfeiçoa com o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial pelo Tribunal de Contas correspondente. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. NEGAÇÃO DE REGISTRO PELO TCU. DECADÊNCIA. AFASTAMENTO. ATO COMPLEXO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO STF.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o ato concessivo de aposentadoria tem natureza jurídica de ato administrativo complexo, ou seja, somente se aperfeiçoa após o registro no Tribunal de Contas, momento a partir do qual começa a fluir o prazo decadencial de cinco anos do art. 54 da Lei 9.784/1999. [...]

(AgInt no REsp 1883027/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021)

Nesta linha intelectiva, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento em sede de repercussão geral no sentido de que os Tribunais de Contas se sujeitam ao prazo quinquenal para julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria. Vejamos:

Tema 445 - Incidência do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999 para a Administração anular ato de concessão de aposentadoria.

Relator(a): MIN. GILMAR MENDES

Leading Case: RE 636553

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, XXXV e LV; 37, caput; 71 e 74 da Constituição Federal, sobre a incidência do prazo de 5 anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999 para a Administração anular ato de concessão de aposentadoria, notadamente acerca do termo inicial do prazo decadencial: se da concessão da aposentadoria ou se do julgamento pelo Tribunal de Contas da União.

Tese: Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas.

Sobre o assunto, assim tem se posicionado os Tribunais Pátrios:

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - APOSENTADORIA - ATO COMPLEXO - REVISÃO - DECADÊNCIA - ACÓRDÃO MANTIDO. 1. A Administração Pública, no exercício de controle de legalidade e através de seu poder de autotutela, tem o poder-dever de anular ato administrativo ilegal, observado, no caso de ato ilegal que crie efeito favorável ao administrado que esteja de boa-fé e desde que não se trate de violação direta à Constituição Federal, o prazo decadencial de 05 anos, contados da prática do referido ato (Súmulas nºs. 346 e 473 do STF). 2. Contudo, o ato de aposentadoria, por ser um ato complexo, exige para o seu aperfeiçoamento a manifestação de vontade, tanto do órgão a que está vinculada a servidora como do Tribunal de Contas, tendo esse ultimo órgão o prazo de 05 anos para julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria inicial, contados da chegada do processo à respectiva Corte de Contas (art. 1º do Decreto nº. 20.910/1932), conforme entendimento firmado pelo e. STF - RE nº. 636.553 com repercussão geral reconhecida. 3. Não constando dos autos a data em que fora baixada a instrução do Tribunal de Contas pela retificação do ato, mas, apenas, a data de retificação da aposentadoria, o que se deu após 10 (dez) anos da publicação da aposentadoria, é caso de reconhecimento da consumação da decadência. 4. Em juízo de retratação e por outros fundamentos, mantiveram o acórdão.  (TJMG -  Ap Cível/Reex Necessário  1.0024.06.099543-8/002, Relator(a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/08/2021, publicação da súmula em 09/09/2021)

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II DO CPC. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. TEMA 445. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO.
"Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 (cinco) anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas." (Tema nº 445)  (TJMG -  Apelação Cível  1.0713.08.079603-8/001, Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/05/2021, publicação da súmula em 19/05/2021)

Extrai-se dos autos que a aposentadoria da agravada foi concedida nos idos de 1998, motivo pelo qual a revisão ora combatida, realizada no ano de 2019, ou seja, após 21 anos do ato de concessão inicial da aposentadoria, afronta a tese de repercussão geral firmada pelo STF, notadamente por implicar em violação dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da legítima confiança.

Como bem pontuou a douta Procuradoria de Justiça em seu judicioso parecer:

No caso em exame, o ato de aposentação da recorrida junto ao Município de Salvador está datado de desde 01/01/1998, homologado pelo TCM em maio de 2000, ao passo que na esfera estadual foi aposentada em janeiro de 1998, como homologação do ato pelo TCE em janeiro de 2008, pelo que não se faz possível, diante de tão longevo período, cogitar-se de revisão do ato, ainda que o fundamento do caráter inacumulável dos cargos goze de respaldo constitucional. (id 21133345)

 Estas circunstâncias levam a crer que a situação deve ser analisada sob a ótica da estabilidade das relações jurídicas, notadamente se levado em consideração que o regime previdenciário adotado no país é o contributivo, tendo a agravada contribuído ao longo de todo o seu período laboral para que pudesse, no momento oportuno, gozar dos proventos que lhes são devidos por conta do trabalho desenvolvido em prol do ente recorrente.

Privá-la dos seus proventos, neste momento, implicaria em verdadeiro periculum in mora inverso, motivo pelo qual entendo, frente a tais circunstâncias, anteriormente não ponderadas, que a decisão vergastada deve ser mantida.

Isto posto, e por tudo mais que dos autos consta, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, mantendo integralmente a decisão hostilizada.

É o voto.

Sala de Sessões,   de                       de 2022.

DES. MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR

PRESIDENTE/RELATOR

(assinado digitalmente)

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA