PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 02 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. REJEITADA. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO EM OBRA DE UNIDADE RESIDENCIAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA. RISCO DO NEGÓCIO INERENTE À ATIVIDADE EMPRESARIAL. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO DO PROMITENTE-COMPRADOR. AFASTAMENTO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA. INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. BIS IN IDEM. TEMA 970, STJ. SUBSTITUIÇÃO DO INCC PELO INPC, A PARTIR DO TERMO FINAL DA DATA DE TOLERÂNCIA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DESCUMPRIDO O DEVER DE INFORMAÇÃO. RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES. PRECEDENTES DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. VIOLAÇÃO A DIREITO DE PERSONALIDADE QUE ULTRAPASSA O MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.º 0530025-33.2014.8.05.0001, em que figuram como apelantes/apelados PEDRO ALVES DA SILVA e outros e como apelados Pedro Alves da Silva e outros (3).

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, nos termos do voto do relator. 

 Sala das Sessões, data registrada no sistema.

Presidente

Des. Antônio Maron Agle Filho

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 14 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 02 

Trata-se de recursos de apelação cível, interpostos simultaneamente por Pedro Alves da Silva e Valéria Santos Conceição da Silva e City Park Acupe Empreendimentos Imobiliários SPE LTDA, em face da sentença (ID130795760 – PJE 1º Grau) proferida pelo MM. Juízo de Direito da 8ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação Indenizatória, julgou parcialmente procedentes os pedidos dos autores, nos seguintes termos:

“….Ante o exposto, com amparo nos dispositivos legais acima invocados e no art. 487, I, do CPC, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados, para, reconhecendo a mora da Rés a partir de 28/09/2012, condená-las, solidariamente:

1-) no pagamento de indenização a título de lucros cessantes que arbitro no percentual equivalente a 1% sobre o preço atualizado (INPC) do contrato por mês ou fração de mês, a partir do final do período de tolerância até a data de imissão do Acionante na posse do imóvel, ocorrida em 22/02/2013;

2-) no pagamento de multa moratória no percentual de 2%e juros moratórios de 1% a.m. incidentes sobre o preço atualizado do bem, em virtude da aplicação equitativa da cláusula contratual que prevê a penalidade moratória em desfavor do promissário-comprador impontual e deve, como declinado na fundamentação supra, incidir, de igual modo, contra o promissário-vendedor, se verificada a sua mora;

3-) no reembolso do valor pago pelos consumidores a título de comissão de corretagem, atualizado pelo INPC a partir do efetivo desembolso e acrescido de juros de 1% a.m. a contar da citação.

Determino, outrossim, no período em que verificada a mora das Acionadas, a substituição, como índice de atualização monetária, do INCC pelo INPC, nos meses em que este se mostrar mais vantajoso para o consumidor, devendo as Demandadas restituir aos Acionantes, de forma simples, os valores relativos à atualização monetária cobrados em desconformidade com esta sentença, devidamente atualizados pelo INPC e acrescidos de juros de 1% a.m. a contar da citação.

Ficam rejeitados os demais pedidos.

Dada a sucumbência recíproca, condeno as partes, na proporção do seu decaimento, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados, com arrimo no art. 85, § 2º, do NCPC, em 15% (quinze pct.) sobre o valor da condenação, cabendo às Rés o pagamento do equivalente a 60% (sessenta pct.) da condenação sucumbencial, ficando 40% (quarenta pct.) a cargo da parte Autora. Fica temporariamente suspensa a exigibilidade da parcela de condenação sucumbencial que recai sobre a parte Autora, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, atentando-se para o disposto no art. 98, §§ 2º e 3º, do NCPC...“

Após oposição de embargos de declaração, o dispositivo restou integrado, passando a constar (ID 130795768 – PJE 1º Grau): “...Ante o exposto, ACOLHO os embargos declaratórios da parte Autora e da parte Ré, declarando que o termo final da incidência dos aluguéis arbitrados a título de lucros cessantes é a data em que o bem objeto do contrato foi comprovadamente colocado à disposição do consumidor, dependendo a imissão na posse apenas do cumprimento de obrigação a cargo da parte Autora, notadamente o pagamento do saldo devedor, bem assim que os percentuais alusivos aos encargos de mora (multa e juros) devem incidir sobre o preço do bem previsto para pagamento a vista no contrato, atualizado pelo INPC...“.

Os autores interpuseram recurso de apelação (ID130795770 – PJE 1º Grau), requerendo a reforma da sentença para que fossem acolhidos os pedidos de condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais e a nulidade da cláusula de tolerância.

Além disso, pedem a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Preparo recolhido no ID 49525703 – PJE 2º Grau.

A ré CITY PARK ACUPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA, por sua vez, também interpôs recurso de apelação (ID 130795771 – PJE 1º Grau), alegando que a sentença deve ser reformada, quanto à condenação ao pagamento de lucros cessantes até a data da entrega das chaves, defendendo que a obrigação de indenizar cessaria com a expedição do habite-se, que ocorreu em novembro de 2012.

Ademais, insurge-se quanto aos capítulos de sentença que determinou a substituição do indexador do saldo devedor e lhe atribuiu a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem.

Preparo recolhido no ID 130795773 – PJE 1º Grau.

Nas contrarrazões apresentadas pelos autores (ID 130795777 – PJE 1º Grau) e pelos réus (ID 130795778 – PJE 1º Grau), as partes reiteraram seus argumentos, defendendo a manutenção ou reforma da sentença, conforme seus interesses.

Vieram os autos encaminhados a esta Instância Superior, distribuídos à Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, cabendo-me, por sorteio, a relatoria do feito.

Examinados os autos, então, lanço o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria, nos termos do art. 931, do Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento, ressalvando que o recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC e art. 187, I, do RITJ/BA.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

Des. Antônio Maron Agle Filho

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 02 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Preparo recolhido nos IDs 130795773 (PJE 1º Grau) e 49525703 (PJE 2º Grau)

Inicialmente, cumpre destacar que o pedido de suspensão do feito, formulado pelo réu/apelante, restou prejudicado em virtude do julgamento dos Temas 970 e 971, pelo STJ, conforme as teses firmadas:

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

Adoto como própria a fundamentação da sentença, ID 130795760 (PJE 1º Grau), para rejeitar a prejudicial de mérito, prescrição, pois não se está aqui a cuidar de pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa, mas, sim, de pretensão de repetição de indébito, o que afasta a incidência do inciso V, do § 3º, do art. 206, do Código Civil e atrai a incidência da regra geral insculpida no art. 205, do mesmo diploma legal.

Trata-se de apelações cíveis simultâneas, interpostas tanto por Pedro Alves da Silva e Valéria Santos Conceição da Silva, quanto por City Park Acupe Empreendimentos Imobiliários SPE LTDA, contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 8ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da ação indenizatória, movida em razão de atraso na entrega do imóvel.

A sentença de primeiro grau reconheceu a mora das rés, condenando-as ao pagamento de lucros cessantes, no valor de 1% ao mês sobre o preço atualizado do imóvel, no pagamento de multa moratória no percentual de 2% e juros moratórios de 1% a.m., incidentes sobre o preço atualizado do bem, além de determinar a restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem.

Contudo, a sentença afastou o pedido de indenização por danos morais e manteve a validade da cláusula de tolerância prevista no contrato.

Os autores, apelantes, insurgem-se contra a negativa de danos morais e contra a validade da cláusula de tolerância. Por outro lado, a parte ré, City Park Acupe, recorre da sentença no que se refere à condenação por lucros cessantes, alegando que não se pode cumular a indenização por lucros cessantes com a cláusula penal moratória e que os lucros cessantes devem cessar com a expedição do habite-se.

Passemos à análise dos pedidos recursais.

De logo, vale ressaltar a relação de consumo na hipótese em comento é indubitável, uma vez que a lide versa sobre prestação de serviço, com a caracterização do fornecedor e do consumidor, devendo ser aplicado ao caso concreto, o Código Consumerista Pátrio.

Assim, a promessa de compra e venda trata-se de relação de consumo, que deverá ser interpretada em favor do consumidor, o qual se encontra em posição de vulnerabilidade diante do fornecedor, sendo ademais contrato típico de adesão, em que quase nada se altera do contrato, sendo um padrão das construtoras.

Contudo, os contratos fazem lei entre as partes e devem ser analisados sempre pautados nos princípios da probidade e boa-fé, conforme cada caso em concreto, em observância ao art. 422, do Código Civil: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".

Tal dispositivo traduz a obrigatoriedade no cumprimento do pactuado pelos contraentes, fazendo observar os princípios da lealdade, honradez, integridade e confiança recíproca, garantindo a segurança nas relações firmadas entre as partes.

Pois bem.

Compulsando os autos, verifica-se que as partes firmaram Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de imóvel (ID 130795525 – PJE 1º Grau), cujo termo final para conclusão da obra estava previsto para março de 2012, possuindo tolerância de 180 dias, nos termos da cláusula 3.2, que se encerrou em setembro de 2012.

Como sabido, o prazo de tolerância de 180 dias é admitido para que as construtoras consigam cumprir o pacto de entrega do imóvel perante os diversos fatores que podem influenciar na finalização das obras.

Com efeito, não há como considerar que o consumidor fora colocado em desvantagem exagerada pelo simples fato de existir tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias no prazo de conclusão da obra, tampouco há que se entender que tal cláusula é incompatível com a boa-fé ou com a equidade (art. 51, inc. IV, do CDC), uma vez que as partes tinham pleno conhecimento do seu teor desde o momento de assinatura do contrato.

No mesmo sentido, registre-se, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, conforme ementa a seguir colacionada:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. FIXAÇÃO DE VALOR DO PREJUÍZO PELA NÃO FRUIÇÃO. VALOR DO LOCATIVO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA DURANTE A MORA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83 DO STJ.

1. A conclusão do acórdão recorrido acerca do critério para se chegar ao real valor do locativo observou a jurisprudência adotada neste Superior Tribunal de Justiça.

2. A jurisprudência desta Corte reconhece a validade da cláusula de tolerância, desde que observado o direito de informação ao consumidor.

3. É devida a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor de imóvel comprado na planta durante a mora da construtora, porque apenas recompõe o valor da moeda, sem representar vantagem à parte inadimplente.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1698519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018)

Não têm razão, portanto, os autores nesse ponto.

Com efeito, é cediço que o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, não sendo adequado que esteja vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância (180 dias), conforme já decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça.

Nesta senda, a Corte Superior sedimentou que, em caso de descumprimento do prazo de entrega do imóvel, incluindo o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, dada a injusta privação do uso do bem, apta a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

Confira-se:

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 do CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. 1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos. ( REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

Neste ponto, malgrado o STJ, no julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 996), ter concluído pela validade da cláusula de tolerância nos contratos de compra e venda de imóveis, em decorrência da possibilidade de ocorrência de fatos imprevisíveis, que obstam o prosseguimento da construção de imóvel, o atraso na entrega da obra, no caso em comento, é evidente, perpassando o período de tolerância, contratualmente previsto.

Desse modo, considerando o prazo de tolerância, a data final para a entrega do imóvel seria em setembro de 2012. Porém, o habite-se só foi expedido em 2014 (ID130795774 - PJE 1º Grau)

Os demandados não só reconhecem esse fato, como também tentam justificá-lo, ao alegar que o atraso decorreu de caso fortuito/força maior, aludindo à ocorrência de greves dos trabalhadores da construção civil e chuvas intensas durante o período das obras.

Porém, os fatores alegados pelos réus são desdobramentos rotineiros de sua responsabilidade perante o negócio jurídico consolidado, já que assumiram o risco para atingir resultados a eles atribuídos no instrumento contratual, conforme bem salientou o magistrado na origem:

“...Diante disso e do quadro que se desenha nos autos, entendo que a Demandada não comprovou a ocorrência de fatos caracterizadores de caso fortuito e força maior, uma vez que não poderá ser qualquer greve ou qualquer período chuvoso, ainda que intenso, que assim poderá ser enquadrado. Tal não ocorrerá senão quando tais eventos, embora previsíveis dentro de certos limites, apresentem, no caso concreto, características de tal sorte extraordinárias e inesperadas que venham a se caracterizar como caso fortuito, pena de se impor ao consumidor a espera indefinida pelo cumprimento da obrigação que cabe à outra parte, ao tempo em que lhe é exigido fielmente o cumprimento da sua. Admitir-se entendimento contrário seria infligir ao consumidor, exclusivamente, o ônus do empreendimento, que deve ser suportado principalmente pela empreendedora/acionada. Como acima pontuado, evidentemente algum risco é assumido pelo consumidor, mas a prevalecerem os argumentos da defesa, estará o promitente comprador/consumidor sujeito a suportar, de forma exclusiva, os riscos que, em sua maior parcela, devem ser suportados, repita-se, pelo empreendedor. Cabe às Acionadas determinar a data de entrega da obra, o que devem fazer considerando a possibilidade da ocorrência de tais eventos, perfeitamente previsíveis para a parte Ré, habituada ao dia-a-dia da construção civil e aos contratempos ordinariamente enfrentados. Demais disso, ainda se resguarda com o estabelecimento da cláusula de tolerância de significativa duração, para eventualidades não consideradas no estabelecimento do prazo de entrega. Assim, não se poderá admitir que as Rés estabeleçam prazo inicial que sabe que dificilmente cumprirão – prazo mais exíguo que aquele que sabem necessário e que funciona, ademais, como atrativo para o consumidor – e ainda pretendam se valer de uma prorrogação indefinida da sua obrigação enquadrando todo e qualquer evento, independentemente da sua real dimensão frente ao que ordinariamente se espera, como caso fortuito/força maior “

Ademais, é sólido o entendimento do STJ que o atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda acarreta a condenação da construtora/imobiliária ao pagamento de dano emergente e lucros cessantes:

O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.

Os lucros cessantes serão devidos ainda que não fique demonstrado que o promitente comprador tinha finalidade negocial na transação.

STJ. 2ª Seção. EREsp 1.341.138-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 09/05/2018 (Info 626).

A ausência de entrega do imóvel na data acordada em contrato gera a presunção relativa da existência de danos materiais na modalidade lucros cessantes. STJ. 3ª Turma. REsp 1662322/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/10/2017.

Descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. STJ. 3ª Turma. AgRg no AREsp 229.165/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/10/2015.

Todavia, assiste razão a ré quando afirma não ser possível a cumulação da indenização por lucros cessantes com a aplicação da cláusula penal moratória.

Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Tema 970 - que veda a cumulação de ambas as penalidades, uma vez que a cláusula penal visa compensar os prejuízos decorrentes do atraso, sendo desnecessário o pagamento adicional de lucros cessantes pela mesma causa.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS.
PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA.
CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
2. No caso concreto, recurso especial não provido.
(REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Ao compulsar os autos, à míngua de cláusula penal, deve ser aplicado o entendimento de que “atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.
Os lucros cessantes serão devidos ainda que não fique demonstrado que o promitente comprador tinha finalidade negocial na transação.
STJ. 2ª Seção. EREsp 1341138-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 09/05/2018 (Info 626). “

Além disso, importante ressaltar que há distinguishing da situação dos autos com o que fora decidido recentemente no bojo do REsp nº 1881482 /SP, eis que no presente caso os compradores desejam manter o vínculo contratual – circunstância em que não precisavam provar os lucros cessantes, pois estes são presumidos, enquanto na questão submetida a julgamento havia pedido de rescisão do contrato por atraso.

A presunção de lucros cessantes ocorre de acordo com a regra do artigo 475, do Código Civil, pois o comprador se viu privado da posse do bem na data combinada e, por isso, precisou custear outra moradia, ou deixou de alugar o imóvel durante o período de atraso, conforme bem salientou a Ministra Maria Isabel Gallotti: "Neste caso, a jurisprudência do STJ é firme em estabelecer que são presumidos os lucros cessantes, pois esses abrangeriam o 'interesse positivo' ao trazer ao compromissário a mais-valia do negócio". 

Registre-se, por fim, que, em regra, o termo final para pagamento da indenização por lucros cessantes, decorrente de atraso na entrega de imóvel em construção, deve corresponder à data efetiva entrega do imóvel, momento em que o comprador é imitido na posse do bem, e, não, à data da expedição da carta de habite-se.

Todavia, se a entrega das chaves ocorreu antes da expedição da carta de habite-se, impossibilitando o adquirente, embora com as chaves em mãos, de gozar, dispor ou usufruir do bem imóvel, o termo final para o pagamento dos lucros cessantes deve corresponder, no caso, excepcionalmente, à data da expedição da carta de habite-se, por representar o momento da efetiva disponibilização da posse direta do imóvel ao adquirente, nos termos do que foi decidido em sentença (ID 130795768 – PJE 1º Grau):

“...Ante o exposto, ACOLHO os embargos declaratórios da parte Autora e da parte Ré, declarando que o termo final da incidência dos aluguéis arbitrados a título de lucros é a data em que o bem objeto do contrato foi comprovadamente colocado à disposição do consumidor, dependendo a imissão na posse apenas do cumprimento de obrigação a cargo da parte Autora, notadamente o pagamento do saldo devedor, bem assim que os percentuais alusivos aos encargos de mora (multa e juros) devem incidir sobre o preço do bem previsto para pagamento a vista no contrato, atualizado pelo INPC...“

A apelante ré ainda alega a impossibilidade de substituição do índice de reajuste do saldo devedor e consequente devolução de valores. Todavia, entendo que tal inconformismo não vinga.

O Superior Tribunal de Justiça entende que a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC), cuja variação geralmente supera a variação do custo de vida médio da população, por índice que melhor reflita a variação da inflação.

Neste sentido:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N.º 1.052.898 - SE (2017/0026666-2) RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI AGRAVANTE: NORCON SOCIEDADE NORDESTINA DE CONSTRUÇÕES S/A ADVOGADO: JOSÉ DANTAS DE SANTANA E OUTRO (S) - SE002062 AGRAVADO: LIANE MARQUES SANTOS ADVOGADO: RAPHAEL BRANDÃO BLINOFI E OUTRO (S) – SE007207. (...) Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. A Súmula 568, desta Corte, dispõe que O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. A jurisprudência desta Corte reconhece a regularidade de incidência de correção monetária no saldo devedor durante a construção do imóvel, mesmo que haja atraso da construtora, pois tem por finalidade apenas manter a equivalência econômica entre as prestações, sendo que os prejuízos decorrentes da mora devem ser recompostos de forma diversa. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: CIVIL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. MORA NA ENTREGA DAS CHAVES. CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EQUIVALÊNCIA ECONÔMICA DAS OBRIGAÇÕES. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 395, 884 E 944 DO CC/02; 1.º DA LEI N.º 4.864/65; E 46 DA LEI N.º 10.931/04. 1. Agravo de instrumento interposto em 01.04.2013. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 12.03.2014. 2. Recurso especial em que se discute a legalidade da decisão judicial que, diante da mora do vendedor na entrega do imóvel ao comprador, suspende a correção do saldo devedor. 3. A correção monetária nada acrescenta ao valor da moeda, servindo apenas para recompor o seu poder aquisitivo, corroído pelos efeitos da inflação, constituindo fator de reajuste intrínseco às dívidas de valor. 4. Nos termos dos arts. 395 e 944 do CC/02, as indenizações decorrentes de inadimplência contratual devem guardar equivalência econômica com o prejuízo suportado pela outra parte, sob pena de se induzir o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e o enriquecimento sem causa de uma das partes. 5. Hipótese de aquisição de imóvel na planta em que, diante do atraso na entrega das chaves, determinou-se fosse suspensa a correção monetária do saldo devedor. Ausente equivalência econômica entre as duas obrigações/direitos, o melhor é que se restabeleça a correção do saldo devedor, sem prejuízo da fixação de outras medidas, que tenham equivalência econômica com os danos decorrentes do atraso na entrega das chaves e, por conseguinte, restaurem o equilíbrio contratual comprometido pela inadimplência da vendedora. 6. Considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 e 40 salários mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento. 7. Recurso especial provido. ( REsp 1454139/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 17.6.2014)

(…)

Neste diapasão, deve incidir atualização, nos moldes contratados, sobre o saldo devedor após o prazo para a entregado imóvel, no entanto, neste caso, devendo ser atualizado apenas até a data da antecipação de tutela concedida pelo juízo a quo (fls. 58/58v), momento no qual fora sobrestada a atualização, que perdurou até o julgamento desta apelação, por força do recebimento do recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo. Ademais, cabe ressaltar, que a autora não pode ser prejudicada pela marcha processual, que fora justificadamente interrompida por mais de dois anos em razão da suspensão ocasionada pela decisão exarada nos autos do processo n.º 201300125531. Ocorre que os efeitos da antecipação de tutela, tendo em vista o caráter precário da medida, não pode impedir a aplicação integral dos termos contratuais conforme decidido no mérito da demanda. Esta Corte orienta que a superveniência da decisão de mérito absorve os efeitos do provimento liminar, por se tratar de juízo de cognição exauriente, desse modo, "a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas" (EAREsp 488.188/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe 19.11.2015). Em face do exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para reconhecer a incidência da correção monetária sobre o saldo devedor durante todo o período de atraso na entrega do imóvel. Intimem-se. Brasília (DF), 16 de agosto de 2018. MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI Relatora. (STJ - AREsp: 1052898 SE 2017/0026666-2, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Publicação: DJ 20/08/2018).

Assim, a sentença merece também ser mantida neste ponto, uma vez que está em conformidade com a jurisprudência consolidada, conforme se infere da leitura do excerto:

“É certo que o INCC se mostra, comumente, como índice de atualização mais gravoso para o consumidor, o que possibilita a sua substituição por outro mais favorável ao promissário-comprador, uma vez que se encontre caracterizada a mora das Acionadas. Isso porque, tendo as Demandadas dado causa ao atraso verificado, deverão ser elas a arcar com as consequências da sua mora. A adoção do índice mais favorável ao Autor, quando constatada a mora das Acionadas, cumpre a função de recompor o poder de compra da moeda, afastando a hipótese de enriquecimento ilícito, ao tempo em que minora os prejuízos suportados pelo hipossuficiente. Entendo, nessa situação, deva prevalecer o INPC, quando mais favorável ao consumidor. A substituição do índice de atualização na hipótese de mora da construtora é medida que conta com respaldo na jurisprudência dos nossos tribunais

(…)

Destarte, deverão as Rés reembolsar ao consumidor, no caso os Autores, os valores que, durante o período de mora, lhe tenham sido cobrados por conta da incidência da correção monetária em desconformidade com o quanto aqui decidido. O valor deverá ser restituído de forma simples, porque cobrado com amparo no contrato firmado, somente tendo sido determinada a readequação da cobrança por esta sentença. Ausente, portanto, a má-fé das Demandadas na atualização procedida, lastreada em contrato que, no momento da cobrança, mostrava-se válido “

Quanto à irresignação da ré no tocante à responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem, também não prospera a irresignação recursal.

A controvérsia tratada nos autos, relativa à obrigação do pagamento da corretagem no âmbito de contratos firmados para a aquisição de bem imóvel na planta, já foi objeto de tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos de Recurso Especial Repetitivo, nos seguintes termos:

“Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem;” (vide  REsp nº 1.599.511/SP) 

Ora, a sentença vergastada observou este entendimento consolidado sob o rito dos recursos repetitivos, na medida que explicitou “...inobstante a cláusula 4.3 do contrato firmado, cometa ao consumidor, de forma expressa, o pagamento da comissão de corretagem, não se vê no instrumento contratual ou no extrato de pagamento trazido aos autos com a defesa a informação destacada do valor da comissão de corretagem, o que afasta a licitude da disposição contratual acima mencionada, uma vez que inobservado o já citado dever de transparência que incumbe às Rés, devendo os consumidores ser reembolsados da quantia destinada ao respectivo pagamento. O reembolso deverá se dar de forma simples, porque ausente má-fé e por não se tratar de verba cuja atribuição de pagamento ao consumidor seja, em princípio, vedada, afastando a incidência do parágrafo único do art. 42 do CDC, na medida em que somente é afastada no caso concreto em apreço em face da ausência de informação destacada quanto ao seu valor, na forma que orienta a jurisprudência...”.

Com efeito, tem-se que, à luz do panorama supra, deve ser ratificado o pleito autoral no desiderato de viabilizar a devolução da quantia adimplida a título de comissão de corretagem, notadamente quando a cobrança se perfectibilizou de forma alheia aos parâmetros indicados na jurisprudência vinculante, como já assinalado.

No mais, é cediço que o atraso da entrega do imóvel não pode ser caracterizado como mero aborrecimento, dada a frustração causada ao adquirente de unidade imobiliária, frente ao comprometimento do seu planejamento, quando da mora na entrega do imóvel.

O Código Civil, por sua vez, preceitua, em seu art. 475, ser possível a aplicação de danos morais em favor da parte lesada, diante do inadimplemento do contrato, in verbis:

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Com vistas ao atendimento das funções compensatória e punitiva da reparação, bem como aos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, fixa-se a verba indenizatória em R$ 10.000,00 (dez mil reais):

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. ATRASO DA ENTREGA DA OBRA. INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA. ILEGITIMIDADE ATIVA QUANTO À PRETENSÃO ACERCA DE ÁREAS COMUNS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA GAFISA S/A. TEORIA DA APARÊNCIA. ATRASO DA OBRA POR CULPA DAS RÉS. LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA MORATÓRIA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REDUÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DO CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. A autora, enquanto condômina, não pode pleitear, isoladamente, a modificação das áreas comuns do condomínio, consoante arts. 1.314, 1.341 e 1.342 do Código Civil.

2. Por outro lado, merece prosperar a alegação de legitimidade passiva da Gafisa S/A, uma vez que a documentação acostada aos autos revela a sua participação na negociação a respeito da unidade imobiliária.

3. O exame dos autos indica que inexistem elementos aptos a afastar o nexo de causalidade entre a indevida demora na construção do empreendimento e os prejuízos suportados pelo adquirente da unidade habitacional.

4. O Superior Tribunal de Justiça – STJ, sob o rito dos repetitivos, firmou tese de que" a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes "(tema 970).

5. O dano moral se caracteriza in re ipsa, porquanto inerente à situação. Na espécie, restou demonstrado o descumprimento contratual por parte das demandadas, de modo que se faz devida a compensação pelos danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) para cada um dos autores.

6. A compatibilização dos interesses do consumidor e da construtora exige a substituição do INCC por índice mais favorável durante o período compreendido entre a data estabelecida no contrato e a efetiva conclusão.

7. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor dos respectivos benefícios econômicos, ficando as custas repartidas em 70% para as rés e 30% para a autora.

8. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0553358-77.2015.8.05.0001, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, Publicado em: 20/08/2019).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PLEITOS AUTORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. APLICAÇÃO DO CDC. VALIDADE DA CLÁSULA DE TOLERÂNCIA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL DAS EMPRESAS RÉS. CABIMENTO DE LUCROS CESSANTES. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO INCC OU IPCA. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR INDEVIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. ART. 85, § 2.º DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. In casu, a partir da análise dos autos, vislumbra-se a celebração entre os litigantes de promessa de compra e venda de imóvel, sendo prevista expressamente a entrega das chaves em março/2012, com possibilidade de atraso em 180 (cento e oitenta) dias. 2. Contudo, ao passo que o apelante se manteve adimplente com o pagamento das parcelas da promessa de compra e venda firmada, observa-se que o Habite-se, referente ao empreendimento “City Park Brotas”, foi expedido tão somente em 30/12/14, de modo que resta incontroverso o atraso na entrega da obra no caso em comento, perpassando o período de tolerância, contratualmente previsto. 3. Neste contexto, malgrado o STJ, no julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 996), ter concluído pela validade da cláusula de tolerância nos contratos de compra e venda de imóveis, sedimentou que, em caso de descumprimento do prazo de entrega do imóvel, incluindo o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, dada a injusta privação do uso do bem, apta a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 4. Depreende-se, assim, ser cabível a condenação as rés/apeladas ao pagamento de indenização por dano material, a título de lucros cessantes, haja vista a impossibilidade do apelante de alugar o imóvel e/ou dele auferir renda durante o período de atraso. 5. Destarte, considerando que o prazo de tolerância encerrou-se em setembro/2012 e que, na ausência de data expressa para entrega da obra, o Habite-se foi expedido em dezembro/2014, condena-se solidariamente as apeladas ao pagamento de indenização, na modalidade lucros cessantes, no percentual de 0,5% sobre o valor de aquisição do imóvel, com incidência de correção monetária pelo INCC ou IPCA, qual seja mais benéfico ao consumidor/apelante. 6. Ademais, o STJ, ainda no julgamento do REsp 1.729.593/SP (Tema 996), entendeu que “o descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor”. (REsp n.º 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019). 7. Ante o exposto, estabelece-se que entre o período de tolerância e a expedição do habite-se incide correção monetária pelo IPCA sobre o saldo devedor. 8. No mais, é cediço que o atraso da entrega do imóvel não pode ser caracterizado como mero aborrecimento, dada a frustração causada ao adquirente de unidade imobiliária, frente ao comprometimento do seu planejamento, quando da mora na entrega do imóvel. 9. Com vistas ao atendimento das funções compensatória e punitiva da reparação, bem como aos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, fixa-se a verba indenizatória, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ser paga pelas rés/apeladas solidariamente. 10. Diante do parcial provimento do apelo da parte autora e em observância ao art. 85, § 2.º, do Código de Processo Civil, inverte-se a sucumbência, determinando as rés o pagamento da verba honorária, arbitrada em para 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.    Vistos, examinados, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível n.º 0554888-14.2018.8.05.0001, tendo como apelante, Alexandre Siqueira de Andrade, e apelados, City Park Brotas Empreendimentos Imobiliários SPE LTDA, OAS Empreendimentos S/A – Em Recuperação Judicial, Gafisa S/A e Itaú Unibanco S/A.    ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso da apelante. Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora.

(Classe: Apelação. Número do Processo: 0554888-14.2018.8.05.0001,Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, Publicado em: 17/06/2024)

Conclusão:

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de rejeitar a prejudicial de mérito suscitada, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS para afastar a incidência da condenação referente à obrigação de pagamento de cláusula moratória, eis que impossível a sua cumulação com lucros cessantes, nos termos do REsp 1498484/DF, bem como condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia que deverá ser corrigida monetariamente, a partir do arbitramento (Súmula 362, do STJ), e acrescida de juros de mora de 1%, a partir da citação, mantendo os demais termos da sentença.

Diante do parcial provimento dos apelos, mantenho os ônus sucumbenciais arbitrados na origem, registrando ser incabível a majoração dos honorários, face ao resultado, nos termos do artigo 85, §11º, do CPC.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator