PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000912-48.2023.8.05.0256 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: TEIXEIRA IMP E EXPORT DE CAFE LTDA |
| Advogado(s): CAMILA LEAO SANTANA |
****
Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão da recorrida de obter o credenciamento do Ato COTEPE, a fim de ter acesso aos benefícios do regime especial de tributação relativamente às operações interestaduais com café cru, em grão ou em coco, conforme §1º da Cláusula Segunda-A, do Protocolo ICMS 55/2013.
A sentença concedeu a segurança vindicada, o que motivou a interposição do recurso de apelação, pelo Estado da Bahia.
Presentes as condições de admissibilidade, conheço da irresignação.
Imperiosa é a análise prioritária da preliminar suscitada nas razões do apelo.
PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
Inicialmente, argumenta o Estado da Bahia que o Inspetor Fazendário do Extremo Sul da Bahia, autoridade impetrada, “não possui legitimidade para figurar no polo passivo do writ, desde que não praticou nem poderia ser responsável, mesmo que genericamente, pelo ato apontado como ilegal e abusivo, quando esse ato foi ratificado por autoridade superior”.
Neste aspecto, contudo vale registrar que o Superior Tribunal de Justiça, ao se manifestar sobre a aplicação da Teoria da Encampação, fixou critérios para a mitigação da indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança.
Vale conferir o julgado:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA. INOBSERVÂNCIA DO PISO SALARIAL ESTABELECIDO EM LEI FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. (…) A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual, a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. (…) Agravo Interno improvido.” (Grifei).
(AgInt no RMS 42.563/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 29/05/2017)
Isto posto, submetido o ato vergastado, por hierarquia, também ao Diretor de Administração Tributária da Região Sul, tendo em vista a ausência de modificação da competência para o processamento da ação mandamental, e considerando inexistir prejuízo ao contraditório, não há cabimento para o afastamento da Teoria da Encampação, pelo que entende-se correta a sentença ao afastar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Estado da Bahia.
Com tais razões, rejeito a preliminar.
MÉRITO.
A atuação da Administração Tributária é limitada e deve estrita obediência ao princípio da legalidade, nos termos do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal e do artigo 97 do Código Tributário Nacional. O princípio tem por fim, portanto, proteger o contribuinte.
No tocante ao ICMS, dado ao seu caráter nacional, como forma de evitar a malfada “Guerra Tributária”, querendo os Estados e o Distrito Federal conceder isenção ou outros benefícios, devem, previamente, firmar entre si convênios, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, por força do que dispõe o artigo 155, §2º, XII, g, da Constituição.
Uma vez celebrados os convênios, os Estados-membros e o Distrito Federal podem, portanto, ratificá-los, incorporando-os ao ordenamento interno, a exemplo do que fez o Estado da Bahia com relação ao Protocolo ICMS 55/2013, alterado pelo Protocolo ICMS 12/2016, por meio dos quais alguns Estados, incluindo a Bahia, foram autorizados a liberar produtores de café da antecipação do Imposto sobre a Circulação de Produtos e Serviços (ICMS), para contribuintes devidamente credenciados em Ato COTEPE.
Trata-se do Ato COTEPE/ICMS 26/2016, que divulga a relação dos contribuintes em relação aos quais não se aplica a exigência do recolhimento antecipado do tributo, no momento da saída interestadual de café em grão cru ou em coco destinada a contribuintes localizados nos Estados do Espírito Santo, Minas Gerais e de São Paulo.
No caso dos autos, a impetrante postulou, na via administrativa, a sua inclusão na relação referenciada, mas teve o pleito indeferido pela Administração Estadual, que entendeu ser temerária a concessão do benefício, pelos seguintes fundamentos:
“No tocante, porém à inclusão da empresa ao Ato Cotepe/ICMS 26/16, através do Credenciamento pleiteado pela empresa requerente, possibilitando, por conseguinte, a fruição do tratamento tributário previsto no §1º da Cláusula Segunda-A do Protocolo/ICMS 55/13 c/c o artigo 369 do RICMS/BA, publicado pelo Decreto 13/780/12, entendo ser temerário a concessão do benefício, considerando que as operações geram grandes passivos e ainda não temos informações concretas sobre a capacidade contributiva da empresa requerente em virtude da falta de histórico neste sentido.
Trata-se a requerente de empresa nova, que não possui um histórico de arrecadação com esta Administração Tributária. Além disso, o café é um produto com alto índice de sonegação no Sul e Extremo Sul da Bahia e qualquer benefício deve ser concedido com certo grau de segurança, a fim dr não alimentar ainda mais esse índice, totalmente desfavorável à arrecadação deste estado.
Informamos ainda que, em anos anteriores recentes, uma grande onda de comerciantes de outros estados, principalmente originários do Espírito Santo, abriu diversas empresas fantasmas nos Municípios pertencentes à circunscrição desta Inspetoria do Extremo Sul, para realizarem o comércio atacadista de café. Uma delas informou como endereço do seu estabelecimento um cemitério localizado no Centro desta cidade. Tais inscrições fornecidas pela SEFAZ, sem a vistoria prévia, coo acontece nos dias atuais, causou um grande desgaste nos servidores aqui lotados para identificar todas elas e desabilitar suas inscrições. Algumas, quando identificadas, já haviam movimentado grandes quantidades de café, sem nenhum pagamento de ICMS devido por estas operações. Depois de canceladas as inscrições, nenhum dos responsáveis por essas empresas compareceram nesta Inspetoria para reclamar a inaptidão da inscrição. Muitas dessas empresas foram abertas em endereços sem nenhum consentimento do proprietário do imóvel.
Assim, em virtude do quanto disposto nas alíneas acima, vislumbramos a possibilidade de prejuízo à Fazenda Estadual que possa advir em função da medida.” (ID 67408191)
Tem-se, pois, que o pleito foi indeferido em razão de suposta ausência de informações concretas sobre a capacidade contributiva da contribuinte, por se tratar de empresa nova, e diante do alto índice de sonegação no Sul e Extremo Sul da Bahia, levando-se em consideração, além disso, que benefícios foram concedidos para outras empresas, sem prévia vistoria do endereço, e acabaram com inscrições canceladas e desabilitações de inscrições.
Todavia, restou demonstrado, pela prova pré-constituída apresentada pela impetrante, que o imóvel por ela apresentado como sendo o do seu domicílio efetivamente abriga o estabelecimento da empresa, de forma compatível com sua atividade.
Ademais, a empresa e os seus sócios demonstraram não possuir débitos constituídos inscritos em dívida ativa no Estado da Bahia, e juntaram inúmeras notas fiscais que atestam a regularidade das transações realizadas pela impetrante.
Nesse contexto, embora tenha o Estado da Bahia alegado se tratar de ato discricionário, sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração, a doutrina defende que a validade desse ato está atrelada à existência e à veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção.
Vale conferir a lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO a respeito do tema:
“Motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo.
A ausência de motivo ou a indicação de motivo falso invalidam o ato administrativo.
(…)
Ainda relacionada com o motivo, há a teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros.”
(in ‘Direito Administrativo’, 30ª ed. Rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. págs. 251/252)
Nesse sentido:
“ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO AOS MOTIVOS DETERMINANTES. INCONGRUÊNCIA. ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ. 1. Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atos administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes legitimidade e validade. 2. ‘Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido’ (MS 15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26.10.2011, DJe 14.11.2011). (…) Agravo regimental improvido.”
(STJ – AgRg no REsp: 1280729 RJ 2011/0176327-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 10/04/2012, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2012)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO DESCONSTITUIR DECISÃO QUE ANULARA, DE OFÍCIO, CERTAME LICITATÓRIO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. SEGURANÇA CONCEDIDA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (…) II. Na esteira da jurisprudência desta Corte, ‘consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido’ (STJ, MS 15.290/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 14/11/2011). (…) IV. Agravo interno improvido.”
(STJ – AgInt no AREsp: 153740 MS 2012/0059633-7, Relatora: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 24/05/2016, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2016)
Dessa forma, tendo em vista que, in casu, a autoridade administrativa fundamentou o indeferimento do pleito de credenciamento da impetrante ao Ato COTEPE em pressupostos fáticos inidôneos, pois inexistentes quaisquer indícios de sonegação que pudessem ensejar a não inclusão da empresa no regime tributário diferenciado previsto no Protocolo ICMS 55/2013, correta se afigura a sentença, que declarou a nulidade do ato.
Com tais razões, porquanto consentânea com a legislação, doutrina e jurisprudência atinentes à matéria, impositiva é a manutenção da sentença.
Nestes termos, REJEITO A PRELIMINAR e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
É o voto.
Sala das Sessões,
HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI
RELATORA