PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MAGISTÉRIO PÚBLICO MUNICIPAL. JORNADA DE TRABALHO. RESERVA DE 1/3 PARA ATIVIDADES EXTRACLASSE. LEI Nº 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE ATESTADA PELO STF. ADEQUAÇÃO OBRIGATÓRIA. VERBAS RETROATIVAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Município de Olindina contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de servidora pública municipal, integrante do magistério, para determinar a adequação da sua jornada de trabalho à Lei nº 11.738/2008, com a reserva de 1/3 da carga horária para atividades extraclasse, bem como o pagamento retroativo de diferenças salariais a título de atividade complementar, observada a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento da ação. A sentença também reconheceu o direito à percepção das diferenças remuneratórias futuras até a efetiva regularização da jornada. O recurso foi conhecido e parcialmente provido para afastar a condenação do Município ao pagamento de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há três questões em discussão: (i) definir se é obrigatória a observância da jornada de trabalho do magistério municipal conforme o art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.738/2008; (ii) estabelecer se o pagamento das verbas retroativas representa aumento vedado pela Súmula Vinculante nº 37; (iii) determinar se o Município é isento do pagamento de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A Lei nº 11.738/2008, em seu art. 2º, § 4º, determina que, na composição da jornada de trabalho dos docentes da educação básica, até 2/3 da carga horária deve ser destinada a atividades com os alunos, e o 1/3 restante deve ser reservado às atividades extraclasse, de planejamento e avaliação.

2. O Supremo Tribunal Federal reconhece a constitucionalidade da norma no julgamento da ADI 4167 e reafirma sua obrigatoriedade para todos os entes federativos, a partir do julgamento de mérito em 27/04/2011, afastando qualquer alegação de invasão de competência legislativa ou afronta ao pacto federativo.

3. O RE 936.790/SC, julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 958), consolidou a tese de que é constitucional a norma que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária docente às atividades extraclasse.

4. A legislação municipal, ao fixar percentuais inferiores à reserva legal ou ao instituir gratificações compensatórias, não se sobrepõe à norma federal, que possui caráter vinculante e eficácia plena, conforme o art. 22, XXIV, da Constituição Federal.

5. A inobservância da jornada legal impõe o dever de compensação remuneratória, desde que demonstrado o efetivo exercício de atividades além da carga horária contratualmente prevista, o que deve ser apurado em sede de liquidação de sentença.

6. O pagamento das diferenças salariais não configura aumento vedado pela Súmula Vinculante nº 37, pois não se trata de concessão de vantagem por isonomia, mas de reparação por descumprimento da jornada legalmente estabelecida e pela prestação de serviço além do contratado.

7. O Município, na qualidade de detentor dos registros funcionais da servidora, tem o ônus de apresentar os dados necessários à apuração da jornada efetivamente cumprida e das quantias eventualmente já pagas sob a rubrica de atividade complementar.

8. A ausência de previsão orçamentária não pode ser invocada para afastar o cumprimento de norma legal obrigatória, pois a Lei nº 11.738/2008 é de aplicação imediata e independe de regulamentação local para sua eficácia.

9. O Município de Olindina é isento do pagamento de custas processuais, nos termos do art. 10, IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011, entendimento já consolidado na jurisprudência do Tribunal de Justiça da Bahia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A norma do art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.738/2008 tem aplicação obrigatória e imediata aos entes federativos, impondo a reserva mínima de 1/3 da carga horária dos docentes para atividades extraclasse.

2. O descumprimento da jornada legal, com exigência de dedicação integral à regência de classe, enseja o pagamento de diferenças remuneratórias, desde que comprovado o efetivo labor excedente.

3. A condenação ao pagamento das diferenças não configura aumento vedado pela Súmula Vinculante nº 37, pois visa compensar serviço efetivamente prestado.

4. O Município é isento de custas processuais, conforme previsão expressa da legislação estadual.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação nº. 8000512-35.2018.8.05.0183 , em que figura como apelante MUNICÍPIO DE OLINDINA e apelado ANDREIA MATOS DOS SANTOS

ACORDAM os Desembargadores componentes da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça da Bahia, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, de acordo com o voto desta Relatoria

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 16 de Dezembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

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  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE OLINDINA, em face da sentença de id. 61647871, da lavra do MM. Juízo da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Olindina, que, nos autos da Ação Ordinária promovida por ANDREIA MATOS DOS SANTOS, professora da rede municipal de ensino, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para “determinar que o Município de Olindina promova a adequação da jornada da Requerente ao disposto no art. 2º, §4º, da Lei 11.738/2008, sendo o equivalente a 1/3 (um terço) da sua jornada como atividades extraclasse”; “condenar o Município de Olindina a pagar o retroativo a partir do ajuizamento da ação, contabilizando-se as diferenças de percentual relativas às vigências das Leis Municipais nº 170/2012 e nº 242/2014 a título de remuneração por atividade complementar, a fim de atingir o terço de atividade extraclasse, observada, neste caso, a prescrição quinquenal até o limite da data indicada na ADI 4167 (23/08/2011)”, devendo-se, ainda, o pagamento dessas diferenças em relação ao período posterior ao ajuizamento da ação, até a efetiva regularização das frações legalmente estabelecidas (1/3 e 2/3). Registrou que “para o caso de ter havido a extrapolação da jornada de trabalho total contratada e não remunerada pela verba de atividade complementar ou por outra verba correspondente ao labor extraordinário, o que poderá ser comprovado documentalmente em liquidação, fica o Município obrigado a indenizar, observando-se o percentual de acréscimo à hora normal previsto em lei específica municipal, e, somente na sua falta, em lei específica estadual ou na Constituição Federal (50%), incidindo as diretivas do item “B” quanto à prescrição e aos índices abaixo especificados”. Por fim, determinou que “sobre a condenação, devem incidir (sobre as diferenças não pagas) juros de mora a partir da citação, bem como correção monetária a partir da data em que cada parcela deveria ter sido depositada, aplicando-se os seguintes índices: (i) juros de mora calculados com base nos índices oficiais aplicados à caderneta de poupança; (ii) correção monetária pelo IPCA-E (RE 870.947). Em sendo o caso, todavia, a partir de dezembro de 2021 sobre tais valores deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), eis que a mencionada taxa já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios”. Custas e honorários pelo Réu, a serem arbitrados na liquidação de sentença.

Em suas razões recursais (id. 61647877), o Município sustenta, em síntese, que a sentença merece reforma, porquanto a fixação da remuneração de servidores públicos somente pode se dar mediante lei específica (CF, art. 37, X), não competindo ao Judiciário majorar vencimentos, sob pena de afronta à Súmula Vinculante nº 37 e ao princípio da separação dos poderes; que a Lei nº 11.738/2008 instituiu apenas o piso salarial da categoria, não havendo previsão de pagamento adicional de 33% pela ausência de reserva técnica; que o Município possui legislação própria (Leis nº 170/2012 e 242/2014) que prevê gratificação de atividade complementar, de 20% e 15%, a ser paga aos docentes que dedicam integralmente sua carga horária em sala de aula, inexistindo prejuízo material à servidora; que não se aplica à Fazenda Pública a confissão ficta prevista no art. 319 do CPC, em razão da indisponibilidade de seus direitos (CPC, art. 320, II), de modo que não se pode falar em reconhecimento tácito da pretensão; que o ônus da prova incumbia à parte autora (CPC, art. 373, I), que não demonstrou a ocorrência de labor extraordinário ou efetivo descumprimento legal apto a ensejar indenização; que precedentes do STF, STJ, TJSP e TJBA firmam entendimento de que a mera ausência de observância da proporção de 2/3 em sala e 1/3 extraclasse não gera direito ao pagamento de horas extras, desde que respeitada a carga horária total, sobretudo quando já existente compensação mediante gratificação; que a condenação imposta compromete o equilíbrio das finanças públicas, afronta a teoria da reserva do possível e estabelece grave insegurança jurídica, ao permitir a alteração judicial de percentuais remuneratórios definidos em lei. Por fim, defende a isenção do pagamento de custas processuais, em razão da gratuidade deferida à parte autora e da regra de isenção aplicável à Fazenda Pública.

Em sede de contrarrazões à apelação (id. 61647878), a apelada pugna pela manutenção da sentença.

Por meio de petição protocolada sob o id. 65215889 , o Município de Olindina requereu a redistribuição dos autos por prevenção à Quarta Câmara Cível, sob relatoria do Desembargador Antônio Adonias Aguiar Bastos. Alegou, para tanto, a existência de conexão com outros feitos que versam sobre a mesma matéria jurídica e envolvem o mesmo ente federativo, mencionando que mais de 200 ações semelhantes foram propostas, tendo a primeira delas sido distribuída à referida relatoria no processo nº 8000573-90.2018.8.05.0183.

Em decisão proferida sob o id. 68799539, acolhi o pedido do Município e declinei da competência, invocando os arts. 160 do RITJBA e 930, parágrafo único, do CPC, diante da suposta prevenção.

Contudo, a controvérsia sobre a competência para julgamento de tais demandas foi objeto do Conflito de Competência nº 8073723-61.2024.8.05.0000, submetido ao Órgão Especial do TJBA, o qual decidiu, em 14/05/2025, pela manutenção da distribuição original, fixando tese vinculante de que a semelhança jurídica entre ações individuais propostas por professores distintos não configura, por si só, conexão ou prevenção, em razão da ausência de identidade objetiva dos pedidos e causas de pedir entre as demandas. A decisão, com id. 85909005, determinou o prosseguimento do feito com a relatoria inicialmente sorteada.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria com relatório, ao tempo em que peço dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, conforme o art. 937, I do diploma legal.

Salvador, 21 de novembro de 2025.

Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, recebendo-o em ambos os efeitos.

Conforme relatado, trata-se de insurgência contra a sentença que condenou o Município de Olindina a adequar a “jornada da Requerente ao disposto no art. 2º, §4º, da Lei 11.738/2008, sendo o equivalente a 1/3 (um terço) da sua jornada como atividades extraclasse”, além de impô-lo o pagamento retroativo, a partir do ajuizamento da ação, das diferenças de percentual relativas às vigências das Leis Municipais nº 170/2012 e nº 242/2014, a título de remuneração por atividade complementar, a fim de atingir o terço de atividade extraclasse, observada, neste caso, a prescrição quinquenal até o limite da data indicada na ADI 4167 (23/08/2011), e, ainda, o pagamento dessas diferenças em relação ao período posterior ao ajuizamento da ação, até a efetiva regularização das frações legalmente estabelecidas (1/3 e 2/3)”.

O cerne da controvérsia reside na adequação da jornada de trabalho da servidora pública municipal ao que dispõe o art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.738/2008 (Institui o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica), o qual estabelece que:

“Art. 2º [...]

§ 4º - Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos”.

A constitucionalidade dessa disposição foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4167, fixando a obrigatoriedade de sua observância por todos os entes federativos a partir de 27/04/2011, data do julgamento de mérito da referida ação direta. A norma federal, por se tratar de regra geral de educação básica, aplica-se de forma vinculante aos Municípios.

A propósito:

“Ementa: CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2º, §§ 1º E 4º, 3º, CAPUT, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008”. (ADI 4167, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27-04-2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01 PP-00035 RTJ VOL-00220-01 PP-00158 RJTJRS v. 46, n. 282, 2011, p. 29-83)

Ademais, no julgamento do RE 936.790/SC, submetido à sistemática de Repercussão Geral (Tema 958), restou firmada a seguinte tese: “É constitucional a norma geral federal que reserva fração mínima de um terço da carga horária dos professores da educação básica para dedicação às atividades extraclasse”.

A apelada sustenta, assim, na petição inicial, o direito às horas extras trabalhadas em sala de aula que excederem 2/3 de sua jornada.

A Lei Complementar nº 242/2014 (id. 61657739, fls. 30 e ss), que dispõe sobre o Plano de Carreira, Cargos, Remuneração e Funções Públicas dos Profissionais da Educação Escolar Básica do Município de Olindina, assim estatui sobre a jornada de trabalho:

“Art. 63. Os Professores integrantes da Carreira do Magistério Público Municipal estão sujeitos à jornada de trabalho de 20 (vinte) horas semanais em regime de tempo parcial e 40 (quarenta) horas semanais, em regime de tempo integral.

Art. 64. A jornada de trabalho do Professor em função de docência compreende:

I – Hora-aula, é o período em que desempenha atividades de efetiva regência de classe;

II - Hora-atividade, a carga horária destinada aos professores em efetiva regência de classe, com a participação coletiva ou não, por área de conhecimento, para preparação e avaliação do trabalho didático, reuniões pedagógicas, aperfeiçoamento profissional e a articulação com a comunidade, de acordo com a proposta pedagógica da escola, devendo ser desenvolvida uma parte na unidade escolar e outra fora dela.

Art. 65. O Professor, quando na efetiva regência de classes, terá 30% (trinta por cento) de sua carga horária destinada ao desenvolvimento das atividades complementares.

§ 1º- É obrigatória a participação de todos os professores em efetiva regência na parcela das Horas Atividade, em dia e hora determinados pela Coordenação Pedagógica da Unidade Escolar, sem prejuízo da carga horária destinada à efetiva regência de classe.

§ 2º- A distribuição da carga horária do professor e do pessoal do suporte Técnico Pedagógico deverá ser feita conforme estabelecido no anexo I desta Lei, considerando:

I - As atividades em sala de aula - Regência de Classe;

II - Horas - Atividade – (A.C.), destinadas à preparação e avaliação do trabalho didático, às reuniões pedagógicas e ao aperfeiçoamento profissional;

III - As atividades em local de livre escolha - destinadas à preparação de aulas, correção de provas e avaliação de trabalhos de alunos não é obrigatória à presença na unidade de ensino.

Art. 66. O número mínimo de horas/aula deverá ser cumprido apenas em uma unidade escolar, preferencialmente.

§ 1º- Quando o número mínimo de horas/aula não puder ser cumprido apenas em uma unidade de ensino, ou em apenas um turno, em razão da especificidade da disciplina, a jornada do professor será complementada em outro turno ou outro estabelecimento.

§ 2º - Na impossibilidade de efetivar-se o procedimento indicado no § 1º deste artigo, a direção da unidade escolar destinará ao professor atividades extraclasse de natureza pedagógica, a serem exercidas obrigatoriamente na unidade de ensino, sem prejuízo de sua remuneração.

Art. 67. Na impossibilidade de reserva técnica da jornada de trabalho do professor em função de docência no Ensino Infantil e do 1º ao 5º ano, para execução das atividades complementares – A.C. será garantido o pagamento de uma gratificação para compensar a não reserva da sua carga-horária para a realização das referidas atividades.

Art. 68. Os Professores integrantes da Carreira do Magistério submetidos à Jornada de 20 (vinte) horas semanais poderão alterar a Jornada de trabalho para 40 (quarenta) horas semanais, a qualquer tempo, na dependência de vaga e observados os critérios estabelecidos no Estatuto do Magistério Público Municipal.

§ 1º - Entende-se por vaga real as existentes em razão da inexistência de servidor do quadro efetivo lotados nas respectivas unidades escolares, pertencentes à rede regular de ensino do Município de Olindina.

§ 2º - O requerimento da alteração da jornada de trabalho para 40 (quarenta) horas deverá ser formalizado até 60 (sessenta) dias antes do término do ano letivo.

§ 3º - A necessidade de Professores e Coordenadores Pedagógicos para o funcionamento regular da Unidade de Ensino ou órgãos da Secretaria de Educação do Município será comunicada pelos respectivos dirigentes, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias do início do ano letivo.

Art. 69. Nas hipóteses de licença, afastamentos e demais situações em que se faça necessário suprir eventuais carências no ensino, o Secretário de Educação, poderá atribuir ao Professor em função de docência submetido ao regime de 20 (vinte) horas, que atender aos critérios instituídos em lei municipal especifica, um acréscimo de até o máximo de 20 (vinte) horas, a título de regime diferenciado de trabalho, assegurando-lhes os direitos e vantagens inerentes à nova situação.

§ 1º - A carga horária efetivamente prestada e resultante do regime diferenciado de trabalho a que se refere este artigo será remunerada nos períodos de férias e recessos escolares, se o servidor as tiver exercido pelo menos a 30 (trinta) dias contínuos ou não, à razão de 1/12 avos do valor percebido.

§ 2º - Cessando os motivos que determinaram a atribuição do regime diferenciado de trabalho o professor retornará automaticamente à sua jornada normal.

Art. 70. O Professor submetido à jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas, somente poderão ter reduzido sua jornada para 20 (vinte) horas, durante o período de férias escolares, mediante pedido formulado pelo servidor até 60 (sessenta) dias antes do término do ano letivo, aguardando a comunicação do deferimento em serviço.

Art. 71. Poderá ser concedido horário especial ao Professor integrante da carreira do Magistério Público Municipal, que não possua graduação em nível superior, estudante em curso de licenciatura, quando comprovada a incompatibilidade de horário escolar com o da unidade de ensino, sem prejuízos do exercício da atividade de docência, compatibilizado na rede regular municipal de ensino.

§ 1º A Secretaria de Educação do Município regulamentará os critérios para concessão do horário especial referido no Caput deste artigo, anualmente, sempre anterior ao início do ano letivo, previsto no calendário escolar.

§ 2º - Para efeito do disposto neste artigo, será exigida a compensação de horários da Unidade de Ensino, respeitando a duração de jornada de trabalho semanal.

Art. 72. A distribuição de carga horária do professor em sala de aula obedecerá, prioritariamente, à sua formação profissional, considerando a modalidade de ensino da Unidade Escolar respeitando às seguintes ordens de preferência:

I - Formação na área específica;

II - Nível mais alto na área específica;

II - Maior tempo de serviço em efetiva regência de classe na Unidade Escolar;

III – Assiduidade.

Art. 73. A Jornada de trabalho de 20 (vinte) ou 40 (quarenta) horas do Coordenador Pedagógico será cumprida em unidade de ensino ou em unidade de nucleação escolar.

Art. 74. Os ocupantes das Funções gratificadas do Magistério Público Municipal ficam sujeitos as seguintes jornadas de trabalho:

I – Coordenador Pedagógico – 20/40 (quarenta) horas semanais;

II - Diretor de Unidade de Ensino - 40 (quarenta) horas semanais;

III - Vice-Diretor de Unidade de Ensino - 20 (vinte) horas semanais.

Art. 75. Os ocupantes do Cargo Comissionado de Coordenador Técnico Pedagógico fica sujeito a jornada de trabalho de 20/40 (quarenta) horas semanais.

Art. 76. A jornada de trabalho dos Grupos Ocupacionais Técnico em Nível superior em áreas afins, Apoio Técnico Administrativo e Infraestrutura Escolar e Apoio à Docência e Apoio Administrativo Escolar, será nas formas a seguir indicadas:

I – os servidores do Grupo Ocupacional de Apoio Técnico Administrativo e Infraestrutura Escolar e de Apoio à Docência, excluídos os cargos de Instrutor de LÍBRAS Escolar e Tradutor e Intérprete de LÍBRAS Escolar: 40 horas semanais;

II – os servidores do Grupo Ocupacional de Apoio Administrativo: 40 horas semanais;

III – os servidores do grupo Ocupacional Técnico em nível superior em áreas afins, Instrutor de LÍBRAS Escolar e Tradutor e Intérprete de LÍBRAS Escolar: 20 horas semanais”.

De ver-se que a Lei federal nº 11.738/08, em seu art. 2º, § 4º, determina a distribuição proporcional da carga horária dos docentes da educação básica, fixando que até dois terços devem ser destinados às atividades de ensino direto com os alunos, enquanto o terço remanescente deve ser reservado ao desempenho de atribuições pedagógicas extraclasse.

Trata-se a referida legislação, nos termos do art. 22, XXIV, da Constituição Federal, de norma federal com caráter nacional, que disciplina a jornada de trabalho dos profissionais da educação básica em todo o território nacional, abrangendo a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Sua aplicação é imediata e prevalece sobre eventuais normas locais em sentido contrário, em razão da hierarquia normativa.

Ressalte-se, ainda, que não se exige declaração incidental de inconstitucionalidade da legislação municipal, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.167/2008, em sede de controle concentrado, reconheceu expressamente a constitucionalidade da Lei nº 11.738/2008, afastando qualquer afronta ao pacto federativo ou invasão de competência legislativa dos entes subnacionais.

Cumpre observar que a mera inobservância da organização da jornada de trabalho, tal como prevista no art. 2º, § 4º, da Lei Federal nº 11.738/2008, não autoriza automaticamente o pagamento de horas extraordinárias, sendo imprescindível a comprovação de que houve efetivo labor além da carga horária contratualmente estipulada e regularmente cumprida perante a Administração Pública. Tal verificação deverá ser realizada em sede de liquidação de sentença, conforme corretamente assinalado pelo Juízo de origem.

No que se refere ao percentual aplicável às horas excedentes eventualmente reconhecidas, observa-se que a legislação local estabelece critérios específicos para a gratificação de atividade complementar, instituída como forma de compensação pela ausência de reserva de tempo para atividades extraclasse. Nesse sentido, o Estatuto do Magistério Público do Município de Olindina (Lei nº 170/2012, revogada pela Lei nº 241/2014) e o Plano de Carreira, Cargos, Remuneração e Funções Públicas dos Profissionais da Educação Escolar Básica do Município (Lei nº 242/2014) disciplinam a matéria da seguinte forma:

Lei nº 170/2012: “Art. 90 – A gratificação de Atividade Complementar é devida ao Professor da Educação Infantil e das Séries Iniciais (1º ao 5º ano) do Ensino Fundamental, a título de retribuição pela não reserva de parte da carga horária para execução de atividades extraclasse, no percentual de 20% (vinte por cento) do valor do vencimento básico.”

Lei nº 241/2014: “Art. 90 – A gratificação de atividade complementar é devida ao professor em efetiva regência de classe de educação infantil e do ensino fundamental de 1º ao 5º ano, a título de retribuição pela não reserva de parte da sua carga-horária para execução de atividades extraclasse, no percentual de 15% do valor do vencimento básico.”

Lei nº 242/2014: “Art. 90 – A gratificação de atividade complementar é devida ao professor em efetiva regência de classe de educação infantil e do ensino fundamental de 1º ao 5º ano, a título de retribuição pela não reserva de parte da sua carga-horária para execução de atividades extraclasse, no percentual de 15% do valor do vencimento básico.”

Assim, caberá ao Município apelante, titular dos registros funcionais e da documentação de jornada da servidora, apresentar tais elementos em sede de cumprimento de sentença, de modo a viabilizar o cálculo do eventual montante devido. Deverá ser realizada a devida compensação com os valores já pagos sob a rubrica de atividade complementar, nos termos das normas municipais acima referidas, observando-se, ainda, a diferença percentual eventualmente devida, conforme apurado a partir dos dados funcionais.

Sobre o tema, precedentes deste Tribunal sobre a matéria:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROFESSOR DA REDE MUNICIPAL DE OLINDINA . PLEITO DE RESSARCIMENTO DE HORAS EXTRAS PRETÉRITAS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA. ART . 373, I, DO CPC. DIREITO APENAS À ADEQUAÇÃO DA JORNADA AOS PARÂMETROS DA LEI FEDERAL N. 11.738/2008 . 1/3 (UM TERÇO) DA JORNADA LABORAL DE ATIVIDADES EXTRACLASSE. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. ILEGALIDADE . SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Lei Federal n . 11.738/2008 estabeleceu que a composição da jornada de trabalho dos professores, deverá observar o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos - É inquestionável, portanto, a constitucionalidade da reserva de percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação a atividades extraclasse. 2. Nesse passo, a parte autora possui direito à adequação da sua jornada de trabalho para o desempenho das atividades de interação com educandos no percentual de 2/3, em conformidade com a Lei Federal n . 11.738/2008, tal como constou da sentença. 3. Inexistência de direito ao recebimento de diferença remuneratória, quando não comprovado que as horas pretendidas foram efetivamente laboradas, motivo pelo qual este capítulo do ato decisório deve ser reformado e julgado improcedente . 4. Por fim, fica decotado do comando sentencial a condenação do recorrente ao pagamento de custas processuais ante a isenção de que goza o município, a teor do artigo 10, inciso IV, da Lei Estadual n. 12.373/2011 . 5. Recurso conhecido e parcialmente provido”. (TJ-BA - Apelação: 80003371220168050183, Relator.: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, Data de Julgamento: 17/05/2024, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/07/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA . MUNICÍPIO DE OLINDINA. ALEGAÇÃO DE PREVENÇÃO PELO RECORRENTE. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. PLEITO DE ADEQUAÇÃO DA JORNADA DE PROFESSOR. INOBSERVÂNCIA DA DETERMINAÇÃO LEGAL DE CONCESSÃO DE UM TERÇO DA CARGA HORÁRIA EXTRACLASSE. INTELIGÊNCIA DO § 4º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 11 .738/2008. RESERVA TÉCNICA. MATÉRIA DEFINITIVAMENTE RESOLVIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI Nº 4167. VIGÊNCIA DA NORMA A PARTIR DE 27/04/2011 . REMUNERAÇÃO POR ATIVIDADE COMPLEMENTAR QUE DEVE SER COMPATÍVEL E PROPORCIONAL À JORNADA LEGALMENTE PREVISTA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA PARTE AUTORA. NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES EVENTUALMENTE RECEBIDOS SOB A MESMA RUBRICA. APURAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA . VIOLAÇÃO A SÚMULA VINCULANTE Nº 37 NÃO OBSERVADA. NECESSIDADE DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIO. TESE INSUBSISTENTE. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL QUE NÃO PODE SERVIR DE ÓBICE AOS IMPLEMENTOS DOS DIREITOS PREVISTOS EM LEGISLAÇÃO . CUSTAS PROCESSUAIS. ENTE MUNICIPAL QUE GOZA DE ISENÇÃO. SENTENÇA REFORMADA NESTE PONTO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO . I – Requerimento de reconhecimento de prevenção do Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos, da 4ª Câmara Cível. Inocorrência. Os pedidos realizados nas diversas ações distribuídas podem ser analisados isoladamente em cada feito, uma vez que a documentação funcional que instrui os processos revelam situações fáticas individualizadas e, consequentemente, com efeitos diversos nas respectivas relações jurídicas com o município apelante, o que afasta a prevenção por conexão do art . 160, § 5º, inciso VI do Regimento Interno desta Corte. II – Mérito. A controvérsia recursal cinge-se à adequação da jornada de trabalho da Apelada, integrante da carreira de magistério do Município de Olindina, à reserva técnica estatuída no art. 2º, § 4º, da Lei Federal nº 11 .738/08, e ao pagamento das horas extras trabalhadas que eventualmente excedam à sua carga de trabalho. III – Sobre o tema, deve-se registrar que o Supremo Tribunal Federal entendeu ser constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Além disso, firmou que a Lei nº 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27/04/2011, data do julgamento de mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade . IV – Desse modo, a norma abarca todos os entes da Federação, pois regula o ensino em todo território nacional, não havendo que se falar em violação à autonomia municipal ou ao pacto federativo, de modo que inexiste dúvida quanto a determinação para que a jornada semanal de 20 (vinte) horas do professor municipal seja distribuída para abranger não somente aquele dispendido à regência de classe, mas também as atividades extraclasse, na proporção 2/3 e 1/3, respectivamente. Ademais, considerando essa perspectiva, tais dispositivos federais possuem reprodução na Lei nº 240/2014 (Estatuto do Magistério Público do Município de Olindina). V – No caso em questão, o Município Apelante não logrou comprovar que a Autora exercia sua função com a distribuição de sua jornada de trabalha em consonância com os ditames da Lei nº 11. 738/2008, ônus de fácil desincumbência, tendo em vista ser o detentor dos registros funcionais de todos os servidores municipais . Inteligência do art. 373, inc. II, do CPC. VI – Logo, se a integralidade das 20 horas atinentes à jornada semanal de trabalho é dedicada à regência de classe, forçoso reconhecer-se a prestação de serviço extraordinário, no total de 1/3 da carga horária semanal da Autora, mormente porque terá que se dedicar em horário diverso às suas tarefas extraclasse . VII – A mera inobservância da organização da jornada conforme o disposto no artigo 2º, § 4º, da Lei 11.738/08, não dá ensejo, por si só, ao pagamento de horas extras, de modo que eventual remuneração nesse sentido exige, efetivamente, a prova de que houve excesso na carga horária avençada e adimplida pela Administração Pública, o que será apurado em fase de liquidação de sentença, como bem destacado pelo Juízo primevo. VIII – Quanto ao percentual a ser pago pelas horas extras eventualmente trabalhadas, deverá o próprio Apelante, detentor legal dos registros de pessoal e de jornada da Apelada, apresentar, em fase de cumprimento de sentença, toda a documentação necessária para se apurar o montante devido, com a necessária compensação com os valores eventualmente recebidos sob a mesma rubrica, nos termos da legislação municipal. Isto é, deverá levar em consideração a diferença do percentual pago a menor a título de remuneração por atividade complementar . IX – O pedido formulado pela parte Autora não encontra óbice na Súmula 339 e Súmula Vinculante 37, ambas do Supremo Tribunal Federal (“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”), pois não consiste em extensão de vantagem a servidor público, visto que não se está atribuindo vencimentos a título de isonomia, mas sim evitando o enriquecimento ilícito estatal em detrimento do direito constitucional do Servidor X – Incabível se falar em ofensa ao artigo 169, § 1º, I e II, da Constituição Federal, que versa sobre a necessidade de prévia dotação orçamentária e autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias, assim como à Lei de Responsabilidade Fiscal, porquanto tais instrumentos não podem servir de óbice à implementação de direitos previstos legislativamente e apenas reconhecidos em sede judicial. XI – Inexistência de condenação do Município Réu em custas processuais, diante da isenção prevista no art. 10, inc. IV, da Lei Estadual nº 12 .373/2011. Sentença alterada neste ponto. XII – Recurso parcialmente provido. Sentença reformara apenas para excluir a condenação do Município em custas processuais”. (TJ-BA - Apelação: 80005158720188050183, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/08/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL . PROFESSORA. PEDIDO DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E ADEQUAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. LEI DO PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO (LEI N.º 11 .738/2008). DIREITO À RESERVA TÉCNICA DE 1/3 DA JORNADA PARA ATIVIDADES EXTRACLASSE. PAGAMENTO DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES. MUDANÇA DE RITO . IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS MANTIDOS. AFASTADA CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO . 1. Nos termos da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecedeu a propositura da ação. No caso em análise, considerando a data em que a ação foi proposta, não havendo que se falar em prescrição das parcelas posteriores. 2 . A Lei n.º 11.738/2008, conhecida como Lei do Piso Nacional do Magistério, estabelece em seu art. 2 .º, § 4.º, que "na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos". A constitucionalidade desta disposição foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4167. 3 . O Município de Olindina não está cumprindo a referida disposição legal, uma vez que exige que a apelada ministre aulas além do limite de 13 horas semanais, sem a devida compensação em atividades extraclasse e sem o pagamento das horas excedentes. 4. A apelada faz jus à adequação de sua jornada de trabalho, respeitando o limite máximo de 2/3 para atividades com alunos e 1/3 para atividades extraclasse. Desta forma, deve ser observada a jornada de 13 horas semanais com alunos e 7 horas para atividades extraclasse e tem direito ao pagamento das horas extras que excedam as 13 horas semanais, conforme determinado pela legislação aplicável . O pagamento deve ser efetuado com o adicional de 50%, conforme disposto no art. 7.º, inc. XVI, da Constituição Federal . 5. O não cumprimento das disposições legais pelo Município, impondo à apelada uma carga de trabalho excessiva sem a devida remuneração, configura dano moral, haja vista o impacto negativo em sua qualidade de vida e na sua renda mensal. A indenização fixada pelo Juízo a quo deve ser mantida, atendendo aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 6 . Assiste razão ao apelante quanto à condenação ao pagamento de custas processuais, pois se trata de ente municipal que goza de isenção conforme Lei n.º 12.373/2011 do Estado da Bahia e o artigo 150, inciso VI, da Constituição Federal de 1988. Dessa forma, deve ser dado provimento parcial ao recurso para excluir a condenação do Município de Olindina ao pagamento das custas processuais, mantendo, porém, a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios . 7. Precedentes do TJ/BA. 8. Apelo parcialmente provido”. (TJ-BA - Apelação: 80005634620188050183, Relator.: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, Data de Julgamento: 28/06/2024, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2024)

“DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA . MUNICÍPIO DE OLINDINA. PROFESSOR MUNICIPAL. LEI Nº 11.738/2008 . CARGA HORÁRIA DOCENTE. ATIVIDADES EXTRACLASSE. custas processuais. Isenção . intelecção do art. 10, IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA . RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Ação de cobrança proposta por professora municipal contra o Município de Olindina, visando à adequação de sua carga horária conforme a Lei nº 11 .738/2008, que estabelece o percentual de 1/3 da jornada de trabalho para atividades extraclasse, além do pagamento retroativo das diferenças salariais. 2. Sentença de parcial procedência pelo Juízo da Comarca de Olindina, determinando ao Município o pagamento das diferenças retroativas e a adequação da carga horária da autora. 3 . Apelação interposta pelo Município, arguindo preliminarmente a violação ao princípio da legalidade e, no mérito, sustentando a inaplicabilidade da Lei nº 11.738/2008, além da violação da Súmula Vinculante 37 e a existência de gratificação por atividade complementar. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 4 . Há três questões em discussão: (i) saber se a Lei nº 11.738/2008 se aplica ao caso em análise, estabelecendo a necessidade de reserva de 1/3 da carga horária para atividades extraclasse; (ii) saber se o pagamento de diferenças salariais constitui aumento de vencimento em violação à Súmula Vinculante 37; (iii) saber se a sentença deve ser reformada quanto à condenação do Município ao pagamento das custas processuais. III. RAZÕES DE DECIDIR 5 . A Lei nº 11.738/2008, em seu art. 2º, § 4º, estabelece que, na composição da jornada de trabalho dos docentes da educação básica, até 2/3 da carga horária deve ser destinada às atividades de interação com os alunos, cabendo o restante para atividades extraclasse. A constitucionalidade dessa norma foi reconhecida pelo STF na ADI 4167 . 6. Comprovado que o Município não observou o percentual exigido até março de 2022, obrigando os professores a permanecerem integralmente em sala de aula, com planejamento realizado em turno diverso, é devida a compensação pelas horas excedentes, caracterizadas como extraordinárias. 7. A concessão das diferenças salariais não implica aumento vedado pela Súmula Vinculante 37, mas sim compensação pelo descumprimento da jornada legalmente estabelecida . 8. Quanto ao ônus da prova, cabia ao Município, detentor dos registros funcionais e de jornada, demonstrar o cumprimento da proporção legal, o que não ocorreu. 9. A previsão de gratificação municipal por atividade complementar não afasta o direito à adequação da jornada conforme a Lei Federal nº 11 .738/2008. 10. Por fim, assiste razão ao Município no tocante à isenção de custas processuais, nos termos do art. 10, IV, da Lei Estadual nº 12 .373/2011, devendo, entretanto, arcar com honorários advocatícios fixados em liquidação. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso parcialmente provido, afastando a condenação do Município ao pagamento das custas processuais, mantida a sentença em seus demais termos . 12. Tese de julgamento: ‘É obrigatória a adequação da jornada de trabalho dos professores da educação básica, com a reserva de 1/3 da carga horária para atividades extraclasse, conforme o art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.738/2008, sendo devida a compensação das horas extras nos casos de descumprimento, sem que isso configure aumento vedado pela Súmula Vinculante 37’”. (TJ-BA - Apelação: 80004497820168050183, Relator.: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/12/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA . PROFESSORA DO MUNICÍPIO DE OLINDINA. JORNADA INTEGRAL EM REGÊNCIA DE CLASSE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL EM DESARMONIA COM O QUANTO DISPOSTO PELO ART. 2º, § 4, DA LEI FEDERAL Nº 11 .738/2008. ADI Nº 4176, DECLARANDO A CONSTITUCIONALIDADE DA RESERVA MÍNIMA DE 1/3 DA CARGA HORÁRIA DOS DOCENTES DA EDUCAÇÃO BÁSICA ÀS ATIVIDADES EXTRACLASSE. TEMA Nº 958, DO STF. ADICIONAL DE ATIVIDADE EXTRACLASSE DEVIDO . INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO QUANTO À CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. MUNICÍPIO ISENTO. LEI ESTADUAL Nº 12.373/11 . SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA. APELO PROVIDO EM PARTE”. (TJ-BA - Apelação: 80006231920188050183, Relator.: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 07/08/2024)

No que tange à alegação do apelante quanto à ausência de previsão orçamentária, é certo que o art. 169, § 1º, da Constituição Federal condiciona a concessão de vantagens funcionais ou majoração de remuneração à existência de dotação orçamentária específica, bem como à autorização expressa na Lei de Diretrizes Orçamentárias, de forma a garantir o equilíbrio fiscal e o controle da despesa com pessoal.

No entanto,  essa exigência não pode ser utilizada como fundamento para justificar o descumprimento de obrigação legal expressa e plenamente vigente. O disposto no art. 2º, § 4º, da Lei Federal nº 11.738/2008 configura norma de eficácia plena e aplicação imediata, razão pela qual não depende de regulamentação local ou deliberação administrativa para sua implementação. A omissão do Município, portanto, revela desídia inconstitucional na adoção das providências necessárias ao cumprimento de norma federal de observância obrigatória por todos os entes federativos.

Ademais, não se pode admitir que o direito subjetivo do servidor ao pagamento de verbas legalmente previstas fique condicionado à conveniência administrativa de incluir ou não os respectivos valores em seu orçamento, especialmente quando a inadimplência estatal se revela injustificada e continuada. Cabe ao Poder Judiciário assegurar a efetividade da legislação vigente, ainda que isso implique determinar obrigações pecuniárias ao ente público, sem que isso configure ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Ressalte-se, por oportuno, que a pretensão deduzida pela parte autora não se confunde com o aumento de vencimentos fundado em isonomia, vedado pelas Súmulas 339 e Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal. A condenação buscada visa apenas à reparação da omissão administrativa quanto ao cumprimento da jornada legalmente estabelecida e à contraprestação pelo serviço efetivamente prestado além dos limites permitidos, o que afasta qualquer alegação de criação judicial de vantagem funcional. Trata-se, em verdade, de impedir o enriquecimento indevido da Administração em prejuízo do direito constitucional do servidor.

Por fim, quanto à condenação do Município ao pagamento das custas processuais, impõe-se reforma da sentença, uma vez que o ente municipal é isento de custas processuais nos termos do art. 10, inciso IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011, como reiteradamente tem decidido esta Corte, inclusive na Apelação Cível nº 8000449-78.2016.8.05.0183 (Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Mário Albiani Filho, j. 16/12/2024) e na Apelação Cível nº 8000623-19.2018.8.05.0183 (Quinta Câmara Cível, Rel. Des. Josevando Souza Andrade, j. 07/08/2024), acima transcritas.

Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para excluir a condenação do Município Apelante ao pagamento das custas processuais, mantendo incólume a sentença em todos os seus demais termos.

Sala das Sessões, de de 2025.

Presidente

Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora